夏吟蘭：民法分則婚姻家庭編立法研究

夏吟蘭：中國政法大學教授，博士生導師

婚姻家庭編調整的是有關親屬身份關係的人身關係和財產關係，是民法典人身關係的重要組成部分，「調整人身關係和財產關係」的民法典應當將婚姻家庭編作為民法典分則編的第一編放在民法總則之後，這不僅體現了婚姻家庭編作為人法的重要性，也體現了人權理念在中國社會主義法律體系中的勃興。

民法典婚姻家庭編立法首先要解決的是「脫單入典」的《婚姻法》在民法典體系中的宏觀定位問題。我們認為，《婚姻法》從「單行法」到「法典法」應當堅持明確規定社會主義婚姻家庭制度的價值取向與基本原則，在民法典中保持其相對獨立的身份法特點。婚姻家庭編既要注重保障公民的人格尊嚴，崇尚意思自治，保護個人自由，完善婚姻家庭的權利體系；又要重視和維護健康文明、和諧有序的社會主義婚姻家庭核心價值觀，弘揚家庭美德，強化家庭責任，維護婚姻秩序，促進社會公正。因此，民法典中的婚姻家庭編立法應當注意處理好以下幾對關係：

(一)在立法的指導思想上，要把握婚姻家庭立法中法治與德治的關係。

婚姻家庭法律的倫理屬性決定了維護平等、和睦、文明的婚姻家庭關係既是對婚姻家庭關係進行法律調整的出發點，也是制定法律和法律調整所追求的倫理價值目標。

(二)在立法的價值取向上，要把握婚姻家庭立法中傳承與繼受的關係。

在立法的價值取向上，要把握婚姻家庭立法中傳承與繼受的關係。我國在制定民法典婚姻家庭編時既要傳承中國優秀的法律文化傳統，取其精華，去其槽粕；也要繼受國外先進的立法經驗，尊重和保障人權。在具體制度的設計與構建中，要強化國家保護家庭的責任，穩定婚姻，支持家庭，追求性別關懷，實現兒童權利優先，弘揚婚姻家庭的主流價值觀。

(三)在立法的技術上，要把握婚姻家庭編與民法典總則以及其他各編的關係。

在堅持婚姻家庭法身份法特點的同時，實現與民法典其他各編的銜接與融合。要特別關注婚姻家庭編基本原則與民法總則基本原則的協調，婚姻家庭編監護章與民法總則中監護規定的協調，夫妻財產制度與物權編、合同編的協調等等；要把握婚姻家庭編立法的粗疏與細密之間的關係，擯棄婚姻法多年來宜粗不宜細的立法傳統，實現立法的科學性與可操作性。最後，在體例架構上要解決我國傳統婚姻家庭立法重婚姻關係、輕家庭關係的狀況。婚姻家庭編應當包括通則、結婚、夫妻關係、離婚、父母子女與其他近親屬關係、收養、監護七章。

(四)在立法的內容上，要把握婚姻家庭立法中現實性與前瞻性的關係。

婚姻家庭編立法，一方面要與時俱進，充分認識到中國婚姻家庭關係面臨的各種挑戰與問題，為婚姻家庭關係的新情況新問題儘可能提供解決的路徑；另一方面要實事求是，從中國國情出發，考慮中國的現實情況，最終制定出符合中國現實需求，順應時代發展，符合立法前瞻性、指引性要求的婚姻家庭編。

此次婚姻家庭編立法對於基本原則重構的討論主要有四種觀點：一是應當取消婚姻法的基本原則，在婚姻家庭編中不設基本原則。二是應當完整保留婚姻法的基本原則。婚姻法的基本原則是我國婚姻家庭立法的重要價值目標與立法宗旨，無論是普通公民，還是司法實踐均已接受和認可了基本原則的導向性規定，在婚姻家庭編中不設立基本原則會導致社會公眾的認知混亂，影響婚姻家庭關係的穩定，不利於指導司法實踐和審判活動。三是保留屬於婚姻家庭編具有重要價值目標與立法宗旨的基本原則，取消其他法律有明確規定且非婚姻家庭立法核心價值的基本原則，如計劃生育原則，禁止家庭暴力的規定等。實行計劃生育已經由《人口與計劃生育法》予以規定和調整，不應再作為婚姻家庭編的基本原則。禁止家庭暴力已經出台了《反家庭暴力法》，不應再在婚姻家庭編中規定。四是在保留婚姻法基本原則的基礎上，根據我國社會的發展與國際公約的要求，應當進一步完善婚姻法的基本原則。如應當增加未成年人利益最大化，倡導家庭成員尊重善良風俗，禁止權利濫用等。

我們認為，我國民法典婚姻家庭編基本原則的重構應當考慮我國婚姻家庭立法傳統，婚姻家庭編基本原則與民法總則基本原則之間的協調，基本原則在婚姻家庭編中的作用以及當代國際婚姻家庭立法的發展趨勢，在堅持2001年婚姻法修正案原有基本原則的基礎上進一步發展完善。

(一)婚姻家庭編基本原則的重構應當體現我國婚姻家庭立法的傳承性與連續性。

(二)婚姻家庭編基本原則的重構應當體現對民法總則基本原則的具體化與補充性。

(三)婚姻家庭編基本原則的重構應當體現基本原則在整個婚姻家庭立法中的地位與作用。

(四)婚姻家庭編基本原則的重構應當體現基本原則在社會發展與變化中的成長性。

三、婚姻家庭編應否調整類婚姻關係

本世紀以來調整婚姻關係的範圍在一些國家也開始有所拓展，同居關係、同性伴侶關係等類婚姻關係逐漸納入法律調整的範圍，在某些國家已經具有與婚姻同等的法律地位。

(一)婚姻家庭編應否調整非婚同居關係

關於婚姻家庭編是否應當將非婚同居納入法律調整的範圍，一直有不同的觀點。一種觀點認為，法律應當回應社會現實對法律的需求。滿足婚姻家庭生活日益多樣化、複雜化的客觀需求，擴大對當事人婚姻家庭權利保護的範圍，這是婚姻家庭法律規範現代化的標誌。另一種觀點則認為，應當堅持法律的嚴肅性，公民應當對法律有信仰並自覺遵守法律。如果不遵守法律就應當自行承擔法律後果，不應當再承認事實婚姻，不應將非婚同居關係納入法律的調整範圍予以保護。不過，大多數學者還是認為非婚同居是一種新型的家庭形態，多元性、開放性、寬容性的家庭法應尊重人們選擇生活方式的自由，將非婚同居關係納入婚姻家庭法調整的範圍。將非婚同居關係納入法律規制範圍，並非對同居關係的鼓勵，而是意圖通過法律的指引，保護同居期間雙方的子女以及無過錯一方的合法權益。

(二)婚姻家庭編應否調整同性伴侶關係

同性伴侶關係的合法化是近20年來國內外婚姻家庭法學界的普遍關注的課題。自上世紀80年代以來，相繼有一些國家或地區承認同性婚姻的合法地位。

目前，我國的同性伴侶對同性婚姻也有合法化的要求。對於在我國是否需要對同性伴侶予以法律規制，主要有三種觀點：一種觀點認為，應當給予同性伴侶以合法婚姻的地位。

另一種觀點則認為，無論從立法導向還是傳統的文化習俗以及大眾的認知都決定在現階段我國立法對同性婚姻合法化應持反對態度。第三種觀點認為，應當適用單行法的模式，在婚姻之外，創設另一種共同生活模式，規定非婚同居，包括同性同居當事人在非婚同居存續期間及終止後的權利、義務和責任。

我們認為，在現階段徹底否定傳統婚姻制度，賦予同性婚姻與異性婚姻同等的法律地位，不符合中國的具體國情，比較地看，採取民事伴侶制度的做法具備較強的現實性和可行性。從人類學、生物學和宗教的角度出發，異性婚姻一直是人類社會的結構性元素。雖然現今社會公眾對同性伴侶的認識有所改變、接受度有所提高，但是在主流社會並未得到真正的認可，立法者需要在倫理、正義和秩序之間進行審慎權衡。

(三)我國應當如何規制非婚同居關係與同性伴侶關係

目前，世界各國對於非婚同居法律規制的立法例主要有三種：一是在親屬法或婚姻家庭法中另列條款做出規定；二是頒布單行法規，以專項立法規制；三是通過司法判例承認當事人之間形成的書面或默示的非婚同居協議。考慮到立法的現實性與可行性，立足於我國社會現實和法律狀況，我們認為，婚姻家庭編立法時可以對非婚同居關係做原則性規定，採取契約保護模式，為將來制定相關的單行法律法規保留空間。

(一)我國離婚現象及存在的問題

第一，離婚率呈上升趨勢。

第二，登記離婚比例逐漸提高。

第三，離婚當事人婚齡短，衝動型、草率型離婚數量增加。

(二)完善保障離婚自由、防止輕率離婚的對策建議

我國離婚立法多年來一直以保障離婚自由、反對輕率離婚作為指導思想。我們認為，我國當前離婚立法的指導思想應當在堅持保障離婚自由的同時，將「反對輕率離婚」改為「防止輕率離婚」。也就是說，不僅要有反對輕率離婚的態度，還應當有防止輕率離婚的具體措施。

第一，在登記離婚程序中增加1個月的審查期。

第二，增加訴訟離婚的苛刻條款。對於婚姻關係已經破裂，但一方堅決不同意離婚，如果判決離婚對未成年子女有明顯不利，或者對不同意離婚一方將造成嚴重傷害的，法院可以判決不準離婚。

(三)完善離婚救濟措施的對策建議

目前我國離婚救濟制度還不夠完善，離婚救濟制度的低適用、低救濟、低功效，是一個必須予以改善的問題。

第一，家務勞動補償應延展適用於夫妻共同財產制。一方面，要充分肯定分別財產制下的家務勞動補償機制。另一方面，將家務勞動補償有條件地延展至共同財產制，夫妻未書面約定婚姻關係存續期間所得的財產歸各自所有，一方因撫育子女、照顧老人、協助另一方工作等付出較多義務的，離婚時通過分割夫妻共同財產不能得到適當補償的，有權請求另一方以個人財產給予補償。具體補償的方法，可參考夫妻雙方的收入差距、婚姻關係存續時間以及一方付出的相應貢獻等因素。

第二，降低離婚時經濟幫助的生活困難適用標準。對生活困難的界定，不僅應包括一方離婚後不能維持自己生活，也應包括其生活水平比婚姻關係存續期間顯著下降的情形。相對困難標準能夠最大程度地照顧到離婚後生活處於困頓或生活水平明顯下降的一方以及未成年子女的權益，更加符合實質公平的原則，也與國際社會對需要扶養者普遍採用的原有生活主義或合理生活主義的判斷標準相接近。

第三，擴大離婚損害賠償的過錯範圍。我國婚姻家庭編在立法技術上應考慮採取列舉性規定與概括性規定相結合的方式，在現有列舉性規定之後增加一個概括性規定：「其他導致離婚的重大過錯」。具體何種行為構成重大過錯可由法官根據過錯情節與傷害後果確定。離婚損害賠償應包括物質損害和精神損害，並應適當提高精神損害賠償的金額，以真正體現損害賠償的懲罰和撫慰功能，達到實現法律公平與正義的目的。