於改之：刑民交錯案件的類型判斷與程序創新（上）

07-03

編者按：本文原載於《政法論壇》2016年第3期，感謝於改之教授慷慨授權。為方便閱讀，分為上下篇推送，已刪去原文中注釋，如有需要請參閱原文。

作者簡介：於改之，法學博士，華東政法大學教授，博士研究生導師。

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在司法實踐中，刑民交錯案件常有發生，如何妥善處理此類案件一直是理論界與實務界重點關注的議題之一。由於社會生活的不斷複雜，刑民交錯案件的發生頻率很可能會不斷增加，其處理難度也會相應加大，學界對該問題的研究熱度一直未減也在相當程度上佐證了這種趨勢。縱觀現有對刑民交錯案件的研究，我們可以總結出兩大重點：刑民交錯案件的分類及在此基礎上的程序應對，同時，「先刑後民」、「先民後刑」、「刑民並行」等概念也不斷出現且不斷被進行新的解讀。

由於刑民交錯案件的實踐價值極大，此類案件的處理考驗著我國學者將理論與實踐相結合的能力。筆者認為，現有研究對刑民交錯案件的處理助益良多，不過，現有研究的理論張力似乎無法與社會發展速度相契合，使得許多理論成果在今日顯得過於大而化之，無法妥適地解決司法實踐中出現的諸多問題。因此，我們有必要對刑民交錯案件的處理進行新的理論研析。

在正式的討論之前，本文有必要預先介紹幾個有代表性、爭議性的刑民交錯案例：

案例1：甲在儲蓄所存入一年定期存款10萬元，並設置了密碼，後在家中發現存單被盜。存單被盜次日，甲去儲蓄所辦理掛失時獲悉存款已被他人取走。經辦案人員確認，取款人並非張某。張某以存單被盜為由起訴至法院，要求銀行履行付款義務。法院在審理中裁定中止訴訟，將案件移送公安機關併入盜竊案偵查，但案件遲遲未能告破。甲對法院中止民事訴訟提出異議，要求恢複審理。

案例2：甲托乙幫甲女入伍並按照乙的要求給數位關係人(包括乙本人)共匯款17萬元。最終事情沒有辦成，甲要求乙返還全部辦事費用17萬元，乙辯稱自己只是中間人，拒絕返還17萬元。經查明，乙在受託之時並無詐騙故意。法院合議庭形成兩種意見：第一種意見認為兩人的行為都觸犯了兵役法的規定，甲涉嫌行賄，乙涉嫌斡旋行賄，至於二人的行為是否構成犯罪，應由偵查機關處理，如不構成犯罪，再按民法的原則進行處理；第二種意見認為二者的委託行為應認定為無效的民事行為，本案應歸法院管轄，根據雙方當事人的過錯，在實體處理上可以只保護本金，不保護利息，乙應返還甲17萬元。

案例3：徐某系房產經濟公司經理，通過詐騙手段獲得20餘套商品房，並將這些商品房出售給被害人。案發前，大多數被害人提起民事訴訟，要求繼續履行買賣合同，支付購房款。法院判決合同有效、繼續履行合同。案發後，徐某以民事判決認可合同有效為由做無罪辯護。法院最終判決徐某合同詐騙罪成立，並判令徐某將房屋歸還原所有人。刑民判決的不一致給執行工作帶來了無法克服的困難。

通過以上案例，我們可以清楚地感受到，刑民交錯案件給司法實踐與理論研究帶來的挑戰。筆者認為，通過進行新的刑民交錯案件類型判斷和建構刑民交錯案件審查程序兩方面工作，我們或許能夠在現有理論成果的基礎上為刑民交錯案件的處理提供更有力的幫助。

一、刑民交錯案件的類型界定

「對刑民交叉案件進行類型化的劃分是對刑民交叉案件進行多角度研究的重要前提和基礎性工作」。任何法律的建構和法學研究都是以將社會生活類型化為基礎的，如拉倫茲所言，立法者會將他的注意力自然而然地指向他所認為的「典型案例」，由立法者所發現的評價，主要系與立法者所想像的「生活類型」相關聯。由於刑民交錯案件的類型界定是相關研究的絕對重點，我們有必要先簡要梳理一下學界對該問題的探討和爭論。

(一)現有刑民交錯案件類型研究概述

通觀學者們對刑民交錯案件的分類，其標準大致可以分為兩種：一是以法律關係為切入點，對案件進行分類；二是以法律事實為判准，對案件進行區分。楊興培教授在《刑民交叉案件的類型分析和破解方法》一文中(以下簡稱「楊文」)將學界已有的刑民交錯案件分類方式進行了總結：第一種是按照刑民法律事實所涉及的刑民法律關係的不同，將其分為競合型、牽連型、疑難型刑民交叉案件；第二種採用雙重標準，即結合自然行為及其法律判斷與結果的不同，將刑民交叉案件區分為過渡型交叉、競合型交叉和牽連型交叉；第三種是採用法律事實的標準，將刑民交叉案件分為兩類：「一類是因不同法律事實分別涉及刑事法律關係和民事法律關係，但法律事實之間具有一定的牽連關係而造成的刑民交叉案件，一類是因同一法律事實，同時涉及刑事法律關係和民事法律關係，從而構成刑民案件交叉的案件。」在這三種觀點中，楊興培教授認為第三種觀點略佔上風。

楊文在評介了前有觀點後，提出法律關係才是刑民交錯案件分類的有效切入點：在這種認識的基礎上，將刑民交錯案件可劃分為三種：「一是案件事實在表象上具有刑民交叉的形式，但只具有單一的民事法律關係，其行為性質並未超出民法或其他刑法前置性法律規定的調整範圍，無需進入到刑法領域進行評價的案件；二是案件事實在表象上具有刑民交叉的形式，但這一刑民交叉所具有的相互關係在本質上是一種縱向的、屬於刑事包容民事的法律關係；三是案件在表象上具有刑民交叉的形式，但刑民交叉的法律關係是一種橫向的、屬於同位並列的關係。」筆者認為，這是一種較為新穎的觀點，探討價值較高。

(二)刑民交錯案件類型之檢思

通過上文的介紹，我們可以發現，學者們對刑民交錯案件分類的觀點不一而足、異彩紛呈。不過，現有觀點是否具有較大的理論涵攝力，能否對多數現實發生的案件進行有效指導呢?筆者將對以法律事實為刑民交錯案件分類標準的觀點和楊興培教授提出的以法律關係為分類切入的觀點進行檢討和反思，以期找出一種對司法實踐更具指導價值的分類思路。

首先，以法律事實為刑民交錯案件分類標準的觀點具有較長的歷史和較大的影響，這種觀點將刑民交錯案件分為兩類：(1)引起刑、民法律關係的法律事實源自統一客觀事實(即犯罪行為)，二者出現了重合。即犯罪人的行為既引起了犯罪人與國家之間的刑事法律關係，又引起了犯罪人與被害人之間的民事法律關係，實踐中大量出現的刑事附帶民事訴訟案件，就是此類刑民交錯案件的典型表現；(2)引起刑民法律關係的法律事實並非源自同一客觀事實，而僅僅在某些要素上出現了交叉，行為主體、行為內容和行為對象都可能出現交叉。

筆者對此種觀點的第二種分類不持異議，但認為上述觀點的第一種分類存在明顯不足。以案例2為例，甲與乙之間的法律事實十分明了，案件的關鍵在於，乙在接受甲的委託時並沒有詐騙的故意，而是低估了「辦事」的難度。該案件只有一個法律事實，但並沒有同時觸發刑、民法律關係，也不會導向刑事附帶民事訴訟，更不可能引起「刑民並行」的情況。法院合議庭對該案件的兩種意見恰恰體現了刑民交錯案件的處理難度之所在。這類案件在司法實踐中是大量存在的。事實上，能夠同時引起刑、民法律關係與刑事附帶民事訴訟的情況反而可能在實踐中相對好處理一些，而那些要求司法者在刑民之間只能做出一種選擇的情況才是我們無法迴避的真正挑戰。

其次，楊興培教授近期提出的刑民交錯案件的分類方式也存在諸多可商榷之處，筆者對其中的第一、二種分類疑問較多。

楊文以法律關係為標準所提出的第一種分類是：案件事實在表象上具有刑民交叉的形式，但只具有單一的民事法律關係，其行為性質並未超出民法或其他刑法前置性法律規定的調整範圍，無須進入到刑法領域進行評價的案件。楊文舉出了該種類型的典型案例並認為這類案例一般都是社會熱點案件，如「帥英騙保案」、「許霆案」以及「北京黃某天價索賠案」，並指出：「為了追求社會效果，一些司法機關往往輕易冒進，輕率地採取刑事措施，導致這類疑難性案件『入刑容易出刑難』、從而造成一種騎虎難下的局面」，認為「這一類刑民交叉的案件，我們應當堅守著『規範在前、價值在後』的司法原則，以前置性法律作為法律評價的主要依據，首先分析其中的民事法律關係，仔細考察這樣的行為是否依然局限在民事法律關係之中，合乎民事法律規定的，就應當受到民法的保護。對此我們應當遵循刑法屬於第二次的規範形式的觀念，依據犯罪具有二次性的違法特徵，採取『先民後刑』或者『有民無刑』破解方法加以評價和處理。」

該種分類的出發點是令人贊同無疑的，但其論理部分似乎不足以令人信服。楊文並沒有明晰地指出，我們如何判斷具有刑民交錯表現的案件有時只具有單一的民事法律關係。如「許霆案」是當時轟動全國的熱點事件，法學界多個研究領域的學者們都對該問題進行了細緻的分析。雖然本案中存在諸多可減輕許霆罪責的事由，如「銀行存在過錯」、「違法程度較輕」等，甚至有不少學者、媒體據此認為許霆的行為根本就不是犯罪行為。但許霆案的犯罪定性在刑法學上是有理據的：許霆的第一次提款，機器錯誤使他多獲得的錢財應被視為不當得利，但隨後許霆取款5.4萬元，當晚又再次取款12.1萬元，先後取款171次。那麼，他在第一次取款之後的取款行為被定性為犯罪是站得住腳的。這就意味著，我們在遭遇刑民交錯案件時，需要明確判斷一個行為違法性高低的標準究竟是什麼?也許部分司法機關在處理該類刑民交錯案件時，確實存在輕率、考慮不足的行為，但這些真正引起了社會廣泛關注的案件，最終得到的處理往往是能夠令人信服的。不僅如此，我們更不能忽略，某些本應判處刑事處罰的案例，會否由於得到了媒體的關注和民眾不理智的出罪支持，最終反而沒有入罪，使刑事正義沒有得到伸張。實際上，最需要我們關注的其實是那些發生在全國各地、沒有引起社會關注的刑民交錯案件如何得到妥當的處理。申言之，楊文的第一種分類存在兩大缺憾：(1)沒有確定處於刑民交錯中間地帶的案件究竟以何為判准，才能夠使其無需進入刑法的評價視野；(2)忽略了過分的社會關注給刑事司法的運作可能帶來的負面影響，使得某些本該接受刑事處罰的主體逍遙法外。

楊文提出的第二種分類是：案件事實在表象上具有刑民交叉的形式，但這一刑民交叉所具有的相互關係在本質上是一種縱向的、屬於刑事包容民事的法律關係；此時，就應遵循「先刑後民」或「刑事附帶民事訴訟」的破解方法和處理原則。此分類以惡意透支信用卡可以構成信用卡詐騙罪為例：惡意透支行為本身起始於既合法又合約的信用卡可以透支的規定，在行為延續過程中由於行為性質的變異逐漸涉及行政法上的違法和民法上的侵權最終進入到刑法可以構成犯罪。此時已進入到刑法領域評價的惡意透支行為已經包含著銀行法規的違法成分和民事法規的違約成分。這樣已經構成的犯罪中包含和吸收了行政違法和民事侵權行為，正像刑事犯罪中的殺人行為已經吸收了傷害行為，重傷結果已吸收了輕傷、輕微傷的結果一樣。

毋庸諱言，楊文中的第二種分類方式給人一種偽命題之感，此類案例並不具有其定義中的「表象上的刑民交叉形式」。如果說第一種分類方式下的案例之處理難度源自行為的違法性並不十分嚴重、案件生髮於刑、民違法性的中間地帶，稍有不慎就容易判斷失准；但是第二種分類所涵蓋的案例之違法性已然確定為刑事違法性了，無論在司法實踐的處理中還是在學術層面的討論中都幾乎不存在難度和異議，這種案例在法律層面往往具有非常明確的入罪標準。如楊文中舉出的惡意透支構成信用卡詐騙罪的情形，根據2009年12月16日起施行的《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中的規定，惡意透支一萬元以上的行為就可以達到信用卡詐騙罪的入罪標準。這樣的入罪標準不可謂不精確，這意味著，當行為人的惡意透支數額大於等於1萬元時，該行為就立刻換上了刑事違法的外衣，不再歸屬於民事違法的範疇，這種轉換並不存在交叉與重疊。而楊文中後來提到的輕微傷、輕傷與重傷，雖然其入罪標準不如數額那樣精確，但在法律和司法解釋以及司法實踐中也有清晰、明確的區分標準。因此，如果我們能確定某行為確實從民事違法或行政違法上升到刑事違法，司法機關通常都具備了比較成熟的應對經驗來處理這種情況，其理論探討的價值並不大。

通過對兩種不同的分類方式的回顧，可以看出，現有刑民交錯案件的分類方式並不盡如人意，這也導致了隨後的刑民交錯案件的程序選擇無法妥當展開。究其原因，現有研究的不足在於試圖僅用一種線性的方式將刑民交錯案件分類完畢，然後希冀結果與程序能夠完美配對。或者說，現有研究要麼重視的是刑民交錯案件定性研究，要麼側重的是案件的程序研究。這種思考出發點的好處在於不會將已有的問題過度複雜化。然而，這種「一刀切」的分類方式有時很難給現實的、複雜的司法實踐帶來有指導價值的幫助。因此，我們應努力尋找一種可以將案件的定性研究與程序研究結合起來的道路。惟其如此，我們才能真正給司法實踐帶來實質性的幫助。

(三)刑民交錯案件類型之新解

為了更好地幫助司法實踐處理複雜情況，本文擬就刑民交錯案件的分類給出自己的標準與方式。筆者認為，以法律事實為判准進行刑民交錯案件的分類較之其他分類方式而言是利大於弊的，本文的分類也主要以法律事實為根據。不過，我們應當同時在程序上進行制度創新，使刑民交錯案件的定性與程序選擇能嚴絲合縫地對接起來。

在主要以法律事實為根據，同時考慮了司法實踐中處理難度較大的情況，可以將刑民交錯案件分為以下兩大類、五小類：

1.由同一法律事實引起的刑民交錯案件(法律事實競合)：由同一法律事實引起的，只能歸屬於刑事或民事範疇，但刑、民違法性難以定性的案例；由同一法律事實引起的，同時引發了刑事法律關係與民事法律關係的案件，通常會帶來刑事附帶民事訴訟。

2.由不同法律事實引起的刑民交錯案件(法律事實牽連)：行為主體交錯：某法律主體既是某一犯罪行為的施行者，也是另一民事行為的行為人；行為對象交錯：某人或某項財產既是犯罪行為的侵害對象，同時也是另一民事侵權行為的侵害對象；行為內容交錯：某行為既是刑事法律事實的組成部分，也是民事法律的構成要素。

對於刑、民違法難以定性的案件是否屬於刑民交錯案件，在學界是存在爭議的。如有學者認為，對於行為人的同一行為究竟適用刑事訴訟還是民事訴訟不屬於刑民交叉案件，應該按照該行為的社會危害性的大小作出刑民界定。前文也提到，有學者在以法律事實為判准進行刑民交錯案件分類時也沒有將這種情況歸入刑民交錯案件。長期以來，我國學界對刑民交錯案件的研究都將研究重心放在了刑事程序與民事程序的選擇上，而在很大程度上忽略了刑民實體關係的研究，來自司法界的論者反而非常重視對該類案件的研究並將其明確劃分到刑民交錯案件的範疇中。出現這種情況的原因在於，在當前社會媒體高度發達、信息透明度極高的背景下，真正在司法實踐中令執法者和司法者無法迴避、處理難度極大的案件恰恰是那些處於刑、民違法性中間地帶的案件，即刑、民實體交錯案件。如前文案例2以及楊文中舉出的多個社會熱點案例，辦案人員的處理方式稍有不慎就可能被媒體過分渲染和放大，造成里外不討好的局面。無須贅言，法學理論研究必須要以司法實踐中真實出現的、處理難度大的案件為根本。故而，本文不僅將刑、民違法難以判斷的案例視為刑民交錯案件的重要類型並將其稱為「刑民實體交錯案件」，而且還試圖建構專門與之相匹配的預審制度。

二、刑民交錯案件程序選擇之爭

(一)「先刑後民」及其理論根據

在刑民交錯案件的研究中，「先刑後民」可謂出鏡率最高的語彙。由20世紀90年代的金科玉律到後來的眾矢之的，「先刑後民」的「待遇」變化表徵的是我國社會現代化程度不斷提高、對公民私權重視程度的不斷提升。可以說，「先刑後民」是相關理論研究中無論如何都無法繞過的山峰。

研究者們對「先刑後民」的定義林林總總，蔚為大觀。有人認為，「先刑後民」的含義是指法院受理的民商事糾紛案件涉及刑事犯罪嫌疑時，由法院視該民商事糾紛案件與刑事犯罪嫌疑案件是否因不同法律事實產生，而決定將民商事糾紛案件與刑事案件全案移送或者部分移送偵查機關。部分移送的，民事案件一般中止審理，等待刑事判決後再恢複審理；如刑事案件已經受理，則民事案件不予受理，已受理的裁定駁回起訴。有人指出，所謂「先刑後民」，廣義是指在以刑代民的歷史階段中，作為調整社會關係的刑事法律手段和民事法律手段，無論是在立法領域還是在司法領域，都體現為刑事優先、重刑輕民、重刑主義的思維定勢。狹義的「先刑後民」，是指在刑事犯罪與民事糾紛交叉，或者經濟犯罪與經濟糾紛交叉時，或者全部按照刑事犯罪處理，或者以刑事處理為民事處理前置條件的模式。有人提出，所謂「先刑後民」是指在民事訴訟活動中發現涉嫌刑事犯罪時，應當在偵查機關對涉嫌刑事犯罪的事實查清後，由法院先對刑事犯罪進行審理，再就涉及的民事責任問題進行審理，或者由法院在審理刑事犯罪的同時，附帶審理民事責任問題，在此之前，法院不應單獨就其中的民事責任予以審理判決。還有觀點認為，行為人實施的某一違法行為同時觸犯了民事法律規範和刑事法律規範，引起民事責任和刑事責任競合或並存的情況下，應當先對引起責任的違法行為進行刑事訴訟，在確定其是否構成犯罪以及應否承擔刑事責任以後，再視民事責任和刑事責任是競合還是並存的情形，決定是否對該行為進行民事訴訟。

「先刑後民」之所以能夠成為類似於司法原則一般的處理刑民交錯案件的程序準則，緣於它具有法律規範層面和法理基礎雙重支撐。在法律規範方面，對「先刑後民」提供支撐的至少有1985年8月19日發布的《關於及時查處在經濟糾紛案件中發現的經濟犯罪的通知》、1987年3月11日發布的《關於在審理經濟糾紛案件中發現經濟犯罪必須及時移送的通知》以及1997年12月13日發布的《關於審理存單糾紛案件的若干規定》。在法理方面為「先刑後民」提供支持的較為有力觀點有：個人利益與公共利益發生衝突時，公共利益優先；刑事訴訟證明標準高於民事訴訟證明標準；刑事判決預決力高於民事判決預決力；可以提高司法效率，減輕當事人訟累。

綜上，上述多種定義來源於研究者們對刑、民交錯案件類型的不同理解，同時，我們還可以理智地觀察到，「先刑後民」作為近20年來刑民交錯案件的主要處理程序並不是一無所長的。不過，自20世紀90年代中期以來，隨著我國經濟社會的不斷發展，以及在司法實踐中一貫推行「先刑後民」的弊端不斷暴露，理論界與實務界都開始了對「先刑後民」的反思，「先民後刑」與「刑民並行」的提法逐漸出現在人們的視野里。

(二)「先民後刑」與「刑民並行」及其理論根據

「先民後刑」與「刑民並行」是在「先刑後民」之後出現的，理論層面的研究相對較少，但生命力十分旺盛。

有學者認為，「先民後刑」是指「在處理刑民交叉案件時，先由人民法院對民事案件進行審理，待民事訴訟審理結束後，再繼續進行刑事訴訟。」其主要適用範圍是一些特殊類型的案件，如：侵犯知識產權案件、盜伐林木案件等。在這些案件中，如果當事人對涉案財產的權屬存在爭議，而且已經提起了民事訴訟，鑒於權屬認定對刑事案件的定性影響較大，此時實行「先民後刑」更為妥當，而且民事訴訟的訴前保全措施對於所受損害的救濟也更加有效[2]。有的學者提出：「在被告人認罪與確定被告人有罪的前提下，明確民事責任優先於刑事責任，構建一種『先民後刑』的刑事附帶民事訴訟程序。」還有學者將「先民後刑」的制度構建與量刑輕重聯繫在一起，提出在刑事附帶民事訴訟制度中健全「先民後刑」模式下的量刑制度。

「刑民並行」或「邊刑邊民」一般是指法律事實牽連型的刑民交錯案件可以同時進行刑事訴訟和民事訴訟，人民法院可以分案處理，二者互不影響。

「先民後刑」與「刑民並行」的法律規範依據主要有二：一是1997年12月13日公布的《關於審理存單糾紛案件的若干規定》和1998年4月9日頒布的《關於在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》。

倡導「先民後刑」的學者對「先民後刑」的必要性也進行了論證：構建「先民後刑」的刑事附帶民事訴訟程序是民事賠償責任優先原則的要求；構建「先民後刑」的刑事附帶民事訴訟程序符合尊重與保障人權的要求；構建「先民後刑」的刑事附帶民事訴訟程序是平衡公權與私權衝突的要求；構建「先民後刑」的刑事附帶民事訴訟程序是為了避免更多社會問題的產生。

由是觀之，「先民後刑」無論在規範層面還是理論層面也做到了有理有據，那麼，「先刑後民」與「先民後刑」兩大刑民交錯案件的程序選擇究竟孰是孰非?

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編輯：Ceci_Zhang,lanceguin,Zj_hsy，泡豇豆二