收錢後又退還是否構成受賄違紀？

案情簡介

孫某，黨員，某高校相關學院院長，負責該學院內部招生工作。2013年6月，孫某同學劉某的兒子想通過內部招生進入該高校，劉某到孫某辦公室送給其20萬元。一周後，孫某打電話給劉某，讓其將錢取回，劉某未取。當年9月，由於內部招錄出台新規定，劉某兒子未被招錄。之後，孫某再次讓劉某將錢取回，劉某遂將20萬元取走。翌年2月，孫某被立案調查。

分歧意見

在孫某違紀案件紀律審查終結後，審理人員對孫某行為如何定性出現分歧意見：

第一種意見認為，是否構成受賄行為的關鍵是看孫某的行為是否符合受賄行為四要件構成規定，孫某收受劉某20萬元時，明知其有請託事項，收錢後，其行為就符合受賄行為相關要件規定，形成了受賄事實，屬於受賄行為既遂形態，構成受賄行為。孫某的退錢行為屬於事後退還行為，不影響案件的定性。孫某已經涉嫌犯罪，應移送司法機關處理。

第二種意見認為，孫某雖然收了劉某20萬元，但其過後不久便打電話讓劉某將錢拿走，劉某未來取錢，且孫某在案發前已將錢款退給劉某，孫某的上述行為事實證明，孫某無收受賄賂的主觀故意。在客觀方面孫某沒有為劉某謀取利益，孫某屬於受賄未遂形態。

評析意見

筆者同意第一種意見，具體理由如下：

本案的難點問題包括，一是孫某行為構成受賄違紀，還是屬於受賄未遂？二是關於收錢後及時退還或上交的怎麼準確理解把握？

（一）孫某的行為構成受賄違紀行為

受賄違紀行為在客觀方面表現為利用職務上的便利，索取他人財物，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的行為。

「為他人謀取利益」，包括三種情況：一是已為他人謀取利益；二是有為他人謀取利益的行動，但未完成；三是承諾為他人謀取利益，但尚未實行。承諾為他人謀取利益，既可以是明示，也可以是暗示。明知他人有請託事項而收受其財物的，應視為承諾為他人謀取利益。為他人謀取利益包括承諾、實施和實現三個階段的行為。行為人只要具有其中一個階段的行為，就具備了為他人謀取利益的要件。

結合本案，孫某作為高校相關學院院長，具有利用自己職務範圍內的權力將同學劉某兒子招錄的便利條件，符合「利用職務上的便利」的範疇。劉某給孫某送20萬元，孫某未拒絕而是接受，是一種非法收受行為。

那麼，由於出現新規致使劉某兒子未被招錄，孫某沒有實現為劉某謀取利益，且又將收受款退還，其是否構成受賄違紀行為？

筆記認為，依據《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》中第三項關於受賄罪(二)「為他人謀取利益」的認定：「為他人謀取利益包括承諾、實施和實現三個階段的行為。只要具有其中一個階段的行為，如國家工作人員收受他人財物時，根據他人提出的具體請託事項，承諾為他人謀取利益的，就具備了為他人謀取利益的要件。明知他人有具體請託事項而收受其財物的，視為承諾為他人謀取利益。」的規定，劉某給孫某送錢時，孫某對其的請託事項就已明知。從孫某退還劉某錢款的行為看，孫某在收錢時已經承諾為劉某謀取利益，符合上述准司法解釋的規定。因此，孫某的行為既符合受賄違紀行為客觀方面要件的規定，也符合受賄行為其他要件規定，其行為構成受賄違紀。同時，孫某的受賄行為涉嫌受賄犯罪，應將孫某涉嫌受賄犯罪問題移送司法機關辦理。

（二）孫某的行為不屬於受賄未遂形態

筆記認為，在紀律審查定性責任歸責時，應依據《黨紀處分條例》第五條的規定，既要依據黨規，又要依據法律。應從法律與黨規結合的視角對上述問題進行分析。本案中，受賄犯罪未遂就是法律概念。正確區分受賄罪既遂與未遂的界限，不僅具有理論意義，同時具有法務實踐和執紀實務意義。

就犯罪未遂而言，《刑法》第二十三條第一款規定：「已經著手實行犯罪，由於犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。」犯罪完成與否即具體犯罪構成要件的完備與否，關鍵是看刑法分則中具體犯罪構成所規定所要求的犯罪客觀要件的完備與否。犯罪的完成即具體犯罪構成要件的完備，在時間上無任何長短的要求，只要一完備構成要件就是犯罪完成和構成犯罪既遂。

結合本案，不能僅因剛剛完備構成受賄犯罪要件的孫某因事後存在返還錢款等行為，就可以否認犯罪既遂的成立，而認定為犯罪未遂。孫某明知劉某送錢的用意還收受，屬於已經做出了受賄行為客觀要件的行為，並且行為已經達到受賄犯罪構成所規定所要求的犯罪客觀要件的完備狀態，不屬於受賄未遂形態。第一種意見認為「孫某退錢屬於事後的退還行為，不影響案件的定性」，是符合法律規定的，定性是準確的。但是，量紀時應當考慮孫某具有在案發前已將錢款退還的從輕處罰情節。

（三）關於「收錢後及時退還或者上交」中「及時」應當如何理解把握

最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》將收受請託人財物後及時退還的行為排除在犯罪之外；中央紀委《關於嚴格禁止利用職務上的便利謀取不正當利益的若干規定》將收受請託人財物後及時退還的行為，認定為不是違紀。

筆者認為，上述「意見」、「規定」中的「及時」問題，主旨強調的是不具有主觀故意情況下的排除和不認定。在本案中，假如劉某送錢時，孫某當時就拒收，或者收受後馬上退還，或者馬上上交組織，即可說明孫某不具有主觀故意，其行為可認定不構成受賄違紀。但事實是，孫某在收到劉某錢款過後有意退還，雖然劉某沒有來取，但是孫某並沒有繼續退還，也未向組織上交，直至劉某兒子未被錄取的結果出現，孫某才再次退還由劉某拿走，孫某的行為不存在「及時退還」，不屬於上述「意見」、「規定」界定的「及時」範疇。

值得注意的問題，在紀律審查過程中，對具有加重情節的受賄罪不存在既遂與未遂之分問題。根據我國刑法關於加重構成無未遂的基本理論，嚴重或特別嚴重情節的加重犯罪，只有嚴重情節或特別嚴重情節是否構成之分，而無既遂與未遂之分。因此，只要受賄犯罪行為具有嚴重或特別嚴重情節，就不應再區分既遂與未遂，也不能因受賄基本犯罪未遂給以從輕或者減輕處罰，而應依照較重的法定刑進行懲處。

（作者齊英武 系新疆維吾爾自治區阿勒泰地區紀委副書記）