張明楷‖劃定言論自由與刑事犯罪的邊界(完整版)

張明楷：網路言論自由與刑事犯罪

來源：中國法律評論 （chinalawreview）

本文系張明楷教授在2014互聯網刑事法制高峰論壇(北京)研討會上的交流發言，轉自「騰訊研究院犯罪研究中心」2014年12月12日推送，敬請關注！

張明楷丨清華大學法學院教授

（南京朝天宮，圖片來自網路）

言論自由的程度或者邊界，要從憲法保護言論自由的目的出發，通過衡量言論的社會價值及其可能產生的危險或者造成的侵害，得出妥當結論。值得憲法保護的言論，不成立犯罪；憲法不保護的言論並不直接構成犯罪，只要同時符合刑法規定的構成要件，且具有違法性與有責性時，才成立犯罪。

我國《憲法》第35條規定：「中華人民共和國公民有言論、出版、集會、結社、遊行、示威的自由。」憲法規定的言論自由，顯然包括網路言論自由。言論自由，並不是指自言自語的自由，或者夫妻二人竊竊私語的自由，而是指公開發表言論的自由。

由於憲法規定了言論自由，所以，有人習慣於認為，言論不可能構成犯罪，以言治罪的做法，侵害了公民憲法權利。但是，「言論自由權不是隨意講話的權利，不是自由看電視的權利，也不是你的話不遭人恨的權利。」「實際上，就像其他受憲法保護的權利一樣，言論自由和出版自由都是依背景而定和有條件的，規定了人類想像力可以企及的各種可能性。」換言之，雖然公民有言論自由，但發表言論卻又可能構成犯罪。

正如美國學者所言，「你不會因為批評總統而被抓進監獄，但你可能會因為恐嚇他而坐牢。」可以認為，二者存在悖論，這並不新鮮。這是因為，「作為一個法律概念，自由包含了一個潛在的矛盾。最嚴格意義上的自由是對法律的否定，因為法律就是約束，無約束則導致無政府狀態。另一方面，打破約束的無政府狀態將使自由成為強人和寡廉鮮恥之人的專有物。」顯然，言論自由與發表言論可能構成犯罪之間的悖論，也可謂二者之間的平衡問題，或者說，言論自由存在邊界。如何劃定其中的邊界，是古老的話題。

我想根據憲法與刑法的關係，以及言論的社會價值，將言論自由與刑事犯罪分為四類進行討論。其中的每一類都存在邊界問題，各類之間的界限只具有相當性，而沒有絕對明確的界限。

第一類：憲法不保護、刑法所禁止的言論

如果一位男士在網路上發表淫穢言論，那麼，沒有人認為他的言論自由會受到憲法的保護。「淫穢言論之所以不受憲法保護，是因為它『不具備任何社會價值』。對那些肆無忌憚損害、中傷他人名譽的言論，也應如此處理。」按照美國學者的說法，「可被禁止的言論類型包括『挑釁語言』、淫穢言論、少兒色情言論和虛假、誤導的商業言論。」如果某種言論是被憲法與刑法所禁止的類型，公民就沒有發表這種言論的自由。或者說，言論本身不構成犯罪，發表這類言論的行為完全可能構成犯罪。

例如，《憲法》第4條第1款規定：「中華人民共和國各民族一律平等。國家保障各少數民族的合法的權利和利益，維護和發展各民族的平等、團結、互助的關係。禁止對任何民族的歧視和壓迫，禁止破壞民族團結和製造民族分裂的行為。」與之相應，刑法第249條規定：「煽動民族仇恨、民族歧視，情節嚴重的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利；情節特別嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑。」第250條規定：「在出版物中刊載歧視、侮辱少數民族的內容，情節惡劣，造成嚴重後果的，對直接責任人員，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制。」顯然，鼓動民族仇恨、民族歧視以及侮辱少數民族的言論，既是憲法不保護的言論，也是刑法所禁止的言論（當然，構成犯罪以情節嚴重為前提）。這一例子表明，有一類言論原本就不是憲法所保護的，而且被刑法所禁止的。

第二類：需要根據具體情境判斷憲法是否保護、刑法是否禁止的言論。

我國《憲法》第51條規定：「中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。」由此可見，當公民在行使言論自由的時候，如果損害了國家的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利，也可能觸犯刑事犯罪。這顯然也是言論自由的邊界問題。

言論的含義並不等同於字典的定義。「字典的定義是非語境的，而語詞和句子的含義主要取決於語境，也包括對背景的理解。」就連「好」這個字，有時也可能成為犯罪言論。例如，倘若一位美女見到男朋友在廚房拿刀切菜時，大喊「好！好！好！」男朋友因此切菜時勁頭十足的，沒有人會認為美女的大聲喊叫有任何不當。可是，如若這位美女見到男朋友正在拿刀砍人時，大喊「好！好！好！」使其男朋友砍人時勁足十足的，我們又會怎樣評價這位美女的言論呢？稍懂刑法的人都會認為，這位美女對男朋友的殺害或者傷害行為實施了心理的幫助行為，要承擔共犯的責任。如果將其中的「好」換成「我愛你」，得出的結論也完全相同。

在申克（Schenck）訴美國案中，被告向被徵兵人員散發傳單要他們抵制徵兵，被控實施了多項違反1917年《間諜法》的行為。被告雖然主張以散發傳單是其享有的憲法第一修正案的權利，但仍然被定罪。霍姆斯大法官寫道：「每種行為的特徵取決於該行為的具體情形。對言論自由最嚴格的保護並不是保護一個在劇院里大聲地假報火警而造成恐慌的人……所有案件的問題在於所謂的言論是否在這樣的情形下發表，並具備這樣一個特性，就是造成了顯而易見而又迫在眉睫的危險，並帶有國會有權阻止的實質性罪惡。」申克訴美國案，就是法官根據個案的特殊情境所做的判決。

以上例子表明，如果某種言論本身處於憲法保護的範圍，或者說在通常情況下可以發表這樣的言論，則需要根據個案的特殊情境判斷該言論是否被禁止。但是，如何根據具體情境判斷某種言論是否被刑法所禁止，則並非容易。這是因為，刑法分則對一些由言論構成的犯罪，不一定表明了具體內容。例如，什麼樣的煽動行為被刑法所禁止，無不研究的餘地。

煽動是比教唆更為緩和的概念。一般來說，煽動，是指為了實現特定目的，而對不特定人或者多數人實施的，使其產生特定決意，或者刺激、助長其已產生的特定決意的行為。煽動行為必須具有公然性，即在不特定人、多數人共見共聞或可見可聞的情形下從事煽動；煽動方法沒有限制，一般是以文字、圖畫、演說等方式實施煽動，所使用的文字、圖畫、演說不以自己創作為限。由於煽動以針對不特定人或者多數人實施為主要特徵，所以，利用網路實施的煽動行為，可謂最典型的煽動行為。

網路言論是否構成煽動性犯罪，除了外在形式是否屬於煽動以外，更重要的取決於煽動的內容。在我看來，煽動行為構成犯罪，需要具備三個核心的要素：

第一，行為人煽動的是非法行為，亦即，行為人必須通過煽動行為，使不特定或者多數人產生實施非法行為的決意，或者刺激、助長他人將要實施、正在實施的非法行為。例如，煽動他人實施分裂國家、顛覆國家政權的非法行為，或者直接煽動軍人逃離部隊的，就屬於煽動非法行為。

第二，煽動行為具有明顯的、緊迫的危險。發表言論的行為有可能產生危險，還不足以成為煽動行為，只有當煽動行為具有明顯的、緊迫的危險時，才屬於刑法上的煽動行為。一方面，煽動言論必須是一種鼓動性、激勵性的言論，單純描述某種事實的言論，即使可能引起他人的非法行為，也不能認定為煽動。另一方面，犯罪的實行行為原本就是具有造成法益侵害的緊迫危險的行為。煽動行為正是刑法分則的規定的實行行為，既然如此，煽動行為必須使被煽動者實施非法行為的緊迫的危險。

第三，行為人具有故意與不法目的。我國刑法所規定的由煽動行為構成的犯罪，均只能出於故意。不僅如此，由於言論自由具有憲法價值，所以，當行為人出於正當目的時，就公共事務發表言論時，不得以犯罪論處。

下面以聚眾擾亂社會秩序罪來分析一個案件。《刑法》第290條第1款規定：「聚眾擾亂社會秩序，情節嚴重，致使工作、生產、營業和教學、科研無法進行，造成嚴重損失的，對首要分子，處三年以上七年以下有期徒刑；對其他積极參加的，處三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剝奪政治權利。」聚眾，既包括首要分子糾集多人於一定地點，而成為可以從事共同擾亂行為的一群人的情形，也包括首要分子利用已經聚集的多人從事共同擾亂行為的情形。擾亂，是指造成社會秩序的混亂與社會心理的不安，具體表現為使社會秩序的有序性變為無序性，使社會秩序的穩定性變為動亂性，使社會秩序的連續性變為間斷性。

顯然，煽動他人實施法律並不禁止的行為的，不可能構成聚眾擾亂社會秩序罪。但是，在司法實踐中，對本罪的認定存在明顯的偏差。例如，今年年初，因被告人甲對某地計程車營運改制方案不滿，為達到阻止計程車營運改制的目的，就編寫計程車罷工、罷運的簡訊，並群發到部分計程車司機，煽動計程車司機罷工、罷運。後造成某區計程車停運八天的後果，給居民出行造成了不便。法院認為，被告人甲群發自己編寫的煽動計程車罷工、罷運的簡訊，計程車司機收到簡訊後又相到轉發，並積極響應罷工、罷運，造成計程車停運八天的嚴重後果，導致公共交通運輸無法正常進行，造成隱形社會利益的嚴重損失和惡劣的社會影響，被告人的行為符合聚眾擾亂社會秩序百的構成要件，其行為已構成聚眾擾亂社會秩序罪，判處有期徒刑一年。但是，這一判決並不妥當。

其一，誠然，憲法沒有規定公民享有罷工的權利，但是，憲法與其他法律也沒有禁止罷工。例如，刑法規定了非法集會、遊行、示威罪，但沒有規定非法罷工罪。對於普通公民而言，法不禁止即自由。甲煽動的罷工行為根本不是非法行為，既然如此，其行為就不可能成為刑法上的煽動行為。其二，從客觀方面說，聚眾擾亂社會秩序罪的成立，以聚集眾人實施擾亂社會秩序的行為為前提。換言之，行為必須表現為眾人處於集合狀態的形式。計程車司法罷工時根本沒有聚集在一起，不存在集合狀態，當然不可能構成聚眾擾亂社會秩序罪。

第三類：憲法所保護、不構成犯罪的言論

但要劃定言論自由的邊界，就必須明確憲法規定言論自由的目的