海南法官申訴十七年最終藉助非法證據排除獲判無罪

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文書摘取者：浙江大公律師事務所 馬陽楊

轉載務必註明出處（針對的就是「刑事實務」公號）

抗訴機關海南省海口市人民檢察院。原審被告人梁曙華，男，1946年10月1日出生，漢族，安徽省合肥市人，大學專科文化，原海口市中級人民法院經濟審判庭副庭長。因涉嫌犯受賄罪於1993年10月23日被刑事拘留，同年11月2日被逮捕。1994年4月29日被海口市龍華區人民法院（原海口市新華區人民法院）以受賄罪判處有期徒刑五年。服刑後經減刑，於1997年11月7日刑滿釋放。辯護人李傳山，海南昌宇律師事務所律師。

海口市龍華區人民檢察院指控被告人梁曙華犯受賄罪一案，海口市龍華區人民法院於2012年12月26日作出（2012）龍刑再初字第1號刑事判決。海口市人民檢察院不服，向本院提出抗訴。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。海口市人民檢察院檢察員陳皇新、杜莉雅出庭履行職務。原審被告人梁曙華及其辯護人李傳山到庭參加訴訟。現已審理終結。

海口市龍華區人民法院再審一審查明：原審被告人梁曙華經他人介紹與海口紡織物資有限公司法定代表人彭某相識。1992年2月，梁曙華租住陳某位於海口市龍昆北路下新村50號的房屋。梁曙華得知陳某意欲轉讓其租住的整棟樓房，即介紹彭某向陳某買房，彭兩次向陳購買房產成交。其中，雙方於1992年5月25日簽訂《房屋轉讓合同書》，約定內容為陳某將上述房產轉讓給彭某，轉讓總價58萬元等。同年8月18日雙方又簽訂《房屋預售合同》，約定內容為陳某將位於海口市龍昆北路下新村45號的一棟正在土建的八層樓房預售給彭某，總價為2561900元等。事後，梁曙華向陳某索要中介費未果。1992年9月，梁曙華承辦海口紡織物資有限公司訴四川省宜賓五糧液酒廠等4家聯營合同糾紛上訴一案。同年10月某日晚上約8時許，彭某邀請梁曙華到海口市龍華二橫路5號其住處。二人談論過程中，梁曙華提出要買股票，彭某即從其卧室內取出1.5萬元交給梁曙華。在梁曙華稱其以1：1.9的比價買了1萬股後，彭某又再取出5千元交給梁曙華。案發後，梁曙華已退繳款項2萬元。上述事實，有公訴機關提交，並經庭審舉證、質證的下列證據予以證明：1.證人彭某的舉報材料及陳述：彭某稱其於1991年經朋友介紹認識梁曙華。同年，梁因開摩托車出事故，彭給梁2500元。1992年初，梁的女兒上中學需交贊助費，梁要彭幫忙，彭給梁3000元。1992年5、6月份期間，梁要安裝電話，梁找彭要了3000元。1992年10月，梁在承辦海口紡織物資有限公司訴四川省宜賓五糧液酒廠等4家聯營合同糾紛上訴一案期間，聲稱五糧液酒廠的人活動頻繁，暗示彭也要活動一下。案件第一次開庭後，梁對彭說案子很複雜，要彭活動一下關係。梁稱能買到股票，向彭索要人民幣10萬元買原始股送給院領導。彭認為梁的心太黑，便將梁要錢的事告訴其律師趙某，趙出主意讓彭把錢給梁時進行錄音。1992年10月13日，彭讓公司會計龐某去銀行取錢。當天下午龐從銀行取回現金3萬元並交給彭。當晚約8時，彭在其卧室內先給梁1.5萬元，一疊是100元票面的，另一疊是50元票面的。在梁稱其以1：1.9的比價買了1萬股後又給梁5千元，票面是50元的。彭總共給了梁2萬元，同時背著梁錄了音。梁把2萬元裝到一個袋子裡帶走。其後，梁仍不斷打電話催問彭取到錢否，暗示彭如不願給錢則對方會給。1993年初臨近春節時，梁又讓彭閱看了其寫的結案報告，說案件就等審委會討論了，叫彭抓緊時間把錢取出來，要花小錢保住大錢。彭甚反感，決意不再給梁錢。彭覺得梁因為沒有拿到索要的8萬元而拖著不結案，行為卑鄙，遂向海南省海口市人民檢察院反貪局舉報梁，同時附上了與梁對話的錄音和根據錄音整理的談話記錄。彭在舉報材料中稱其於1992年10月11日晚給梁曙華2萬元。彭在1993年10月22日的證言中稱，錄音帶B面的錄音時間即1992年10月10日是靠回憶寫的，有一些誤差，後來經過仔細回憶和推算，確定錄音的時間應是1992年10月13日，即彭讓龐到建行取出3萬元的時間。2.證人趙某的證言：1992年10月5日後幾天，彭某告訴趙某，梁曙華以買股票送領導為由向彭索要人民幣10萬元，趙建議彭將給錢過程進行錄音。數日後，彭告訴趙其已給梁2萬元並錄了音。同年11月下旬，彭告訴趙，梁拿走2萬元後仍不斷索要餘下的8萬元，彭不想再給錢，也不想再與梁見面。3.證人龐某的證言：1992年10月某日，彭某讓龐某到銀行提取現金3萬元，並稱梁曙華晚上來取錢。龐從銀行取回3萬元後交給彭。當日下午4時許，彭讓龐準備錄音機，說是要留下一點材料。當晚9時許，龐見梁從彭的房間走下來，手裡拿著一個牛皮紙信封。梁走後，龐問彭錄音效果怎樣，彭稱效果還可以。7.公安部《刑事科學技術鑒定書》二份，證實：（1）送檢的檢材錄音帶中的可疑聲音是梁曙華的聲音；（2）送檢的涉案錄音帶A面，計數器標記為000-486的談話內容沒有剪輯；送檢的錄音帶B面，計數器標記為000-182的談話內容除在006-007附近有5.4秒左右的間斷，以及在121-122附近彭某自稱加入「一共兩萬」4個字外，其他的無剪輯現象等。8.退款憑證，證實梁曙華退繳款項人民幣2萬元。9.原審被告人梁曙華的在案供述和辯解：梁曙華稱在1990年春節期間，經別人介紹認識彭某。1991年，因開摩托車出事故，彭給梁1000元修理摩托車。1992年5月，因促成彭與陳某之間的房屋買賣，彭給了梁2萬元中介費。梁描述的收錢過程為：梁對彭說，最近買了一萬股1：1.9的股票，還沒給人家錢。彭先拿給梁1.5萬元，一疊100元票面的，另一疊是50元票面的。彭後又給了梁5千元，是50元票面的。梁把2萬元裝到一個牛皮紙袋裡帶走。梁曙華還在供述中稱，其承辦彭公司的上訴案件後，為案件的事，彭經常找梁，要求梁偏向其公司。

海口市龍華區人民法院再審一審認為：本案控辯雙方爭議的焦點為，涉案錄音帶應否採信；梁曙華收受的2萬元是否屬於賄賂款。圍繞控辯雙方的爭議焦點，該院作出如下評判：（一）關於涉案錄音帶應否採信的問題。首先，彭某為舉報梁曙華而私自對其二人的談話過程進行錄音，彭某向檢察機關舉報給梁曙華錢的時間即錄音時間為1992年10月11日；而根據錄音帶記載的錄製時間，A面為1992年10月15日，B面為1992年10月10日；彭某後來陳述稱，錄音帶B面記載的錄音時間為1992年10月10日有誤差，錄音時間應為龐某從銀行取款的時間即1992年10月13日。故涉案錄音帶錄音時間不確定，錄音帶來源不明。其次，該錄音帶經公安部鑒定，鑒定結論為，送檢的錄音帶B面，計數器標記為000-182的談話內容在006-007附近有5.4秒左右的間斷，以及在121-122附近彭某自稱加入「一共兩萬」4個字等。鑒定結論確認了錄音內容不僅被刪減，還被添加。錄音帶已被人為剪輯，其內容不能客觀地反映事實真相。綜上所述，根據證據的存疑排除規則，對涉案錄音帶不予採信。原審採信錄音帶作為定罪量刑的證據，違背刑事訴訟證據裁判原則。公訴機關關於錄音帶可以作為合法證據使用的意見，理由不充分，不予採納。梁曙華及其辯護人關於錄音帶不應採信的意見，理由成立，應予採納。（二）關於梁曙華收受的2萬元是否屬於賄賂款的問題。1.證人證言未能證明梁曙華收受彭某的2萬元是賄賂款的事實。本案的證人證言有陳某、尹某、趙某、龐某、彭某的證言。證人陳某證明梁曙華介紹其與彭某認識並買賣房產的事實；證人尹某證明梁曙華告訴其彭某給梁曙華介紹費2萬元。證人陳某、尹某的證言均未提及梁曙華受賄2萬元的事實。證人趙某證明彭某告訴其梁曙華因承辦案件而索要10萬元，彭某給了梁曙華2萬元；證人龐某證明彭某讓其去銀行提取現金3萬元，其按照彭某的要求辦理。證人趙某、龐某在彭某給梁曙華2萬元時均不在場，彭某在事後把給梁曙華2萬元的事告訴趙、龐二人。趙某、龐某的證言屬於傳來證據，其證言能否證明梁曙華受賄的事實，取決於彭某的證言是否真實。在沒有錄音帶印證的情況下，應否採信彭某的證言，應從以下方面加以分析：其一，彭某為舉報梁曙華而私自錄音，並為舉報需要對錄音帶進行剪輯，說明彭某對梁曙華心存不滿，不排除其會作出對梁曙華不利的證言；其二，彭某經趙某提示，決定錄音舉報梁曙華，彭某為錄音早已做了準備，但其對錄音時間表述不一，共出現三個時間點，即1992年10月10日、10月11日和10月13日。彭某關於錄音時間的陳述前後矛盾，存在疑點；其三，彭某稱與梁曙華認識後，曾三次給過梁曙華數額不等的錢。之後梁曙華介紹彭某買房成交，如彭某因梁曙華介紹買房獲利而給梁曙華介紹費，也合乎情理。以上分析可見，彭某對梁曙華心存成見，其證言存在疑點，彭某稱給梁曙華的2萬元為賄賂款不具有排他性，故在沒有其他證據佐證的情況下，彭某的證言不能直接證實梁曙華收受的2萬元為賄賂款。因此，趙某和龐某的證言，也不能直接證明梁曙華受賄的事實。綜上，證人證言沒有形成完整的證據鏈，證明梁曙華收受的2萬元屬於賄賂款。2.關於應否依據梁曙華收受2萬元的在案供述，認定其受賄的問題。梁曙華與彭某認識後，二人有過經濟往來。梁曙華供述稱因介紹彭某向陳某買房獲利，彭某所給的2萬元是其許諾給梁曙華介紹費10萬元中的部分款項。在沒有得到合理排除的情況下，對梁曙華收受的2萬元不能推定為賄賂款，故不能依據梁曙華的在案供述認定其受賄。綜合上述評判，本案不排除彭某給梁曙華的2萬元是中介費的可能性，在未排除其他合理懷疑的情況下，不能認定該款為賄賂款。梁曙華及其辯護人的該項辯駁有理，該院予以支持。綜上，該院認為，公訴機關指控原審被告人梁曙華收受彭某2萬元的事實清楚，證據充分，但對梁曙華收受彭某的2萬元是賄賂款的指控未提供確實、充分的證據。因此，公訴機關指控梁曙華的行為構成受賄罪的事實不清、證據不足，指控的罪名不能成立。梁曙華的辯解及其辯護人的辯護意見，理由成立，該院予以採納。原審認定原審被告人梁曙華構成受賄罪的證據不足，對原審被告人梁曙華作出定罪量刑的判決有誤，應予糾正。《最高人民法院關於適用刑法時間效力規定若干問題的解釋》第十條規定：按照審判監督程序重新審判的案件，適用行為時的法律。本案發生於1992年，根據上述規定，本案定罪量刑應適用行為時的法律。經該院審判委員會討論決定，依照《最高人民法院關於適用刑法時間效力規定若干問題的解釋》第十條、1979年《中華人民共和國刑法》第六十條、《最高人民法院關於執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第一百七十六條第（四）項之規定，判決：一、原審被告人梁曙華無罪；二、在案扣押的款項人民幣2萬元發還原審被告人梁曙華。

海口市人民檢察院提出抗訴稱：（一）判決書認定涉案錄音帶內容被認為刪減、添加剪輯，內容不能客觀反映事實真相，根據證據存疑排除規則，對涉案錄音帶不予採信的認定系適用法律錯誤。1.從鑒定結論來看，錄音帶作為輔助其他證據證實梁曙華受賄的證據使用。涉案錄音帶經公安部門鑒定確認A面的談話內容沒有剪輯，B面的談話內容一是有5.4秒左右的間斷，二是有舉報人彭某自稱加入「一共兩萬」4個字外，其他無剪輯現象。即使排除上述兩點內容，仍然可以從沒有被剪輯的A面及B面其他內容，佐證梁曙華索賄的事實，確認舉報人彭某舉報內容的真實性。2.從錄音帶反映的內容看，能夠真實反映梁曙華索賄的主觀故意。錄音帶反映的內容：被告人梁曙華向彭某強調其作為「南商公司案」二審審判長的重要性，告訴彭某五糧液酒廠到處花錢找關係無孔不入，說明如無上面支持其是否能夠頂住很難講，叫彭某另外再給其一點活動經費，開導彭某不能因小失大。該錄音內容反映了梁曙華找彭某要錢與其主辦的案件有客觀聯繫，結合被告人梁曙華的供述、證人彭某、趙某、龐某等證人證言，以及從「南商公司案」案卷中調取的「緊急呼籲書」等證據，可予以輔助證實梁曙華借辦理「南商公司案」之機向彭某索賄2萬元的事實。綜上，該錄音資料結合其他證據能夠輔助證實梁曙華受賄的犯罪事實，其雖有瑕疵，但不足以影響其作為定案的證據使用。（二）判決書認定被告人梁曙華收受彭某的2萬元不屬於賄賂款屬於認定事實錯誤，適用法律錯誤。1.證人陳某和尹某的證言證明梁曙華是找陳某而非彭某索要介紹費的事實。證人陳某的證言首先證明了梁曙華介紹其與彭某認識並買賣第一次房產的事實，也證明梁曙華向其索要介紹費並被其拒絕的事實，還證明了其當著彭某的面告訴梁曙華，將梁曙華兩個月房租作為介紹費交給梁曙華的事實。證人尹某的證言，一是證明其從梁曙華處得知梁曙華收受彭某2萬元；二是證明梁曙華系主動幫陳某找房產的買主，陳某則許諾其把房賣掉後會給梁曙華介紹費的事實；三是證明梁曙華找陳某索要介紹費遭拒的事實。證人陳某、尹某的證言雖然未提及梁曙華受賄的事實，但從另一方面也證明了梁曙華沒有向彭某索要買賣房產介紹費的事實。據此，判決書認定證人證言未能證明梁曙華收受彭某2萬元是賄賂款的事實有失偏頗。2.證人趙某、龐某的證言雖為傳來證據，其二人證言並非為證明梁曙華受賄的事實，其證言的真實性更不能取決於彭某的證言是否真實，相反是為印證舉報人彭某的證言反映的有關情況和細節。3.判決書認定在沒有上述錄音帶的情況下，不採信舉報人彭某的理由有三：其一，對於彭某為舉報梁曙華而私自錄音，說明彭某對梁曙華心存不滿，不排除彭某會作出對梁曙華不利的證言的認定。該認定明顯違反邏輯判斷法則，從本案彭某之所以舉報梁曙華的原因來看，彭某是在梁曙華向其索賄2萬元後又以「南商公司案」久拖不決的方式繼續向其索賄8萬元的情況下才向有關部門舉報，彭某的證言與「南商公司案」案件材料中的相關書證、「南商公司案」被梁曙華久拖不決的客觀事實等能夠相互印證，且彭某搜集證據行為和舉報行為能說明其行為動機，符合一般經驗法則，並不能根據彭某對錄音有過剪輯即推定彭某在錄音時對梁曙華心存不滿，進而排除彭某不利於梁曙華的證言。其二，判決書中對錄音時間表述前後矛盾不一，即1992年10月10日、10月11日和10月13日，存在疑點的認定。該認定錯誤地將舉報人符合常理的記憶誤差當成疑點，且錯誤地以此為依據質疑錄音的來源和真實性。舉報人彭某的舉報、陳述的時間為1993年4月21日，距其錄音時間為1992年10月中旬有半年多的時間，因此，彭某對錄音時間陳述不一但相差不大這一情況符合自然人對於較長時間的事件記憶有誤差的常理，並且彭某在事後對辦案機關的解釋和相關證人的證言也對此作出了合理的解釋，因此，不能將彭某對錄音時間的陳述不一作為認定錄音有疑點的依據，更不能以此質疑錄音的來源和真實性。其三，判決書對於彭某稱與梁曙華認識後，曾三次給過梁曙華數額不等的錢，之後梁曙華介紹彭某買房，如彭某因梁曙華介紹買房獲利而給梁曙華介紹費，也合乎情理的認定。該認定不符合本案在案證據查明的事實，本案證人尹某和陳某、彭某的證言共同證明，陳某急於把房子賣掉以盤活資金，梁曙華為陳某介紹買主彭某系梁曙華幫陳某、彭某的證言共同證明，陳某答應如果房子交易成功則會給梁曙華介紹費，而彭某未承諾給梁曙華介紹費；彭某、陳某的證言還證明，自梁曙華介紹二人認識第一次成交房產後，其二人便稱為朋友經常往來，不再用梁曙華從中介紹，第二次房產交易名為陳某預售給彭某，其實是陳某、彭某二人聯建，不存在梁曙華從中介紹的情況。因此，陳某與彭某第一次房產交易與梁曙華有關，但第二次與梁曙華無關。另外，第一次房產交易的成交價僅為58萬，即便有介紹費也不可能是10萬元，且當時彭某尚未付清房款，付清房款的時間為案發後第二年，即1993年8月份，這一事實也與陳某證明其拒絕梁曙華索要介紹費的證言相吻合。因此，梁曙華辯解彭某承諾給其10萬元買房介紹費明顯不符合事實和常理。彭某的舉報是基於被告人梁曙華因其主辦「南商公司案」向案件當事人彭某索要10萬元未果後將案件久拖不決所引起，結合涉案錄音帶反映的內容，以及相關書證和本案多位證人證言，能夠充分駁斥梁曙華的辯解，從另外一方面則可以充分證明彭某舉報的真實性。因此，應認定梁曙華收受彭某2萬元系賄賂款這一事實。綜上所述，海口市龍華區人民法院（2012）龍刑再初字第1號刑事判決書改判被告人梁曙華無罪屬認定事實錯誤，適用法律錯誤。為維護司法公正、準確懲治犯罪，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百一十七條的規定，特提出抗訴，請依法判處。原審被告人梁曙華的辯護人辯護稱：（一）作為認定梁曙華受賄的定案證據之錄音帶，應依法排除，不能作為定案證據。1.該錄音帶不具有證據資格。梁曙華受賄案發生於1993年，審判於1994年，執行的是1979年的刑事訴訟法。而1979年的刑事訴訟法關於證據種類的規定根本不包括視聽資料。在當時不僅刑事訴訟不容許私自錄音作為訴訟證據，就連強調當事人意思自治的民事訴訟，都不容許私自錄音作為訴訟證據，而刑事訴訟對證據和對證據標準的要求比民事訴訟更高，更不容許私自錄音作為訴訟證據。因此，本案的錄音帶按照1979年刑事訴訟法根本不具有證據資格，不能作為證據進入訴訟程序，不能被採納為定案證據。而抗訴書迴避了這一問題。2.該錄音帶經過剪輯、偽造，內容不真實。雖然梁曙華受賄案目前還在審理，而今天視聽資料已經可以作為刑事訴訟的證據，但是，該錄音帶依法仍應當排除。因為，根據最高人民法院新修訂的《關於執行中華人民共和國刑事訴訟法若干問題的解釋》第九十四條的規定，視聽資料有下列兩種情形的，不得作為定案的根據：一是經審查無法確定真偽的；二是製作、取得的時間、地點、方式等有疑問，不能提供必要證據或者作出合理解釋的。而該錄音帶經中華人民共和國公安部鑒定：「檢驗錄音帶B面，計數器上標記為000-182的聽話內容在006-007附近有5.4秒左右的間斷，在計數器上標記為182的附近錄音中斷。」也就是說該錄音帶是被人為刪減過。依據常識和正常邏輯，可以合理推定是舉報人彭某刪除了對梁曙華有利的證據，也就是刪掉了能證明梁曙華沒有受賄的證據。因為彭某向司法機關提供錄音帶的目的，是作為舉報梁曙華受賄的有罪證據，而彭某向司法機關提供錄音證據之前，不可能將錄音中能證明梁曙華受賄的有罪錄音內容刪去。所以，其刪去的內容必然是對梁曙華有利的，即證明梁曙華沒有受賄的錄音內容。該錄音帶不僅有刪減的內容，還有增加的內容。《公安部鑒定書》附錄2談話錄音記錄明確記載：「彭某自稱其加了『一共兩萬』四個字」。也就是說所謂梁曙華受賄2萬元所依據的錄音證據，是彭某虛構偽造的，是不真實的。經過偽造的視聽資料已經使視聽資料整體失去合法性、真實性，失去證據價值，不能作為證據採信。抗訴書認為即使排除剪輯現象，仍然可以從沒有被剪輯的內容，佐證梁曙華受賄的犯罪事實，這是對視聽資料的肢解，是選擇性指控，是證據規則的根本錯誤。綜上所述，所謂證實梁曙華受賄的錄音帶根本就不具有證據資格，且是彭某偽造的，應依法排除，不能作為定案證據；抗訴書關於錄音帶可以作為輔助證據以及彭某已經對錄音帶作出合理解釋，排除合理懷疑的理由，不能成立。（二）錄音帶沒有被剪輯的內容，不能證實梁曙華受賄罪。抗訴書認為錄音帶沒有剪輯的部分可以證實梁曙華受賄。主要依據是梁曙華強調其二審審判長的重要性，告訴彭某不能因小失大，拿點活動經費，並以五糧液酒廠的緊急呼籲書佐證。抗訴書沒有事實根據。1.抗訴書認定的事實是東拼西湊的，是把不同時間的錄音放在一起剪輯的。比如，梁曙華說的所謂不能「因小失大」和「拿點活動經費」，是把不同時間的錄音拼湊到一起的。2.抗訴書認定的事實是斷章取義。比如，梁曙華說的所謂「因小失大」，是有前後文的。但是彭某抹掉了錄音中之前的內容，梁曙華說的所謂不能「因小失大」，究竟指的是什麼，無法判斷；再如，梁曙華說的所謂「拿點活動經費」，梁曙華說的是彭某第二天會碰到一個人，讓其拿點活動經費。很顯然梁曙華是讓彭某拿活動經費給那個人，而不是給梁曙華。3.所謂五糧液酒廠的緊急呼籲書，沒有證據是梁曙華給彭某的，錄音中也沒有這方面的內容。因此，抗訴書所謂錄音帶沒有剪輯的內容可以證實梁曙華受賄，沒有事實根據。（三）證人證言沒有證實梁曙華受賄。本案作為認定梁曙華犯罪證據的證人證言，主要有彭某的證言、趙某的證言、龐某的證言。由於梁曙華與彭某談話時，趙某、龐某均不在現場，是事後聽彭某說的，屬於傳聞證據。趙某、龐某的證言是否真實，取決於彭某的證言是否真實。因此，本案表面看有三名證人，其實只有彭某一名證人。判斷彭某的證言是否真實在於其證言與錄音帶的內容是否能相互印證。事實上錄音帶是經過剪輯的，所謂梁曙華受賄2萬元的內容是彭文應自己增加的。既然如此，彭某的證言當然不能與錄音帶相互印證，作為傳聞證據趙某、龐某的證言也就不能與錄音帶相互印證。抗訴書認為趙某、龐某的證言雖然是傳來證據，但並非為證明梁曙華受賄的事實，其證言的真實性不取決於彭某證言的真實性，只是印證彭某的證言反映的有關情況和細節。抗訴書這一認定有四個意思：其一，趙某、龐某的證言是傳來證據；其二，趙某、龐某證言的真實性不取決於彭某證言的真實性；其三，趙某、龐某的證言不是證明梁曙華受賄事實的證據；其四，趙某、龐某的證言只是印證彭某反映的有關情況和細節的證據。抗訴書的這一認定顯然是自相矛盾的。因為：第一，既然趙某、龐某的證言是傳聞證據，那麼從哪裡傳來，當然是從彭某那裡傳來。既然如此，趙某、龐某的證言是否真實，當然要取決於彭某的證言是否真實，這是符合邏輯的必然結論。而抗訴書卻說趙某、龐某證言的真實性不取決於彭某證言的真實性，這是矛盾的；而抗訴書之所以認為趙某、龐某的證言是否真實，不取決於彭某的證言是否真實，是因為抗訴書混淆了傳來證據和傳聞證據的概念。第二，既然趙某、龐某的證言，不是證明梁曙華受賄事實的證據，只是印證彭某反映的有關情況和細節的證據，那麼抗訴書將其作為認定梁曙華受賄的定案證據，也是矛盾的。第三，既然趙某、龐某的證言，不是證明梁曙華受賄事實的證據，那麼認定梁曙華受賄事實的證據，就僅剩彭某一個人的證言。僅憑彭某一個人的證言，當然不能認定犯罪事實。第四，趙某、龐某的證言不能證實彭某反映的有關情況和細節，相反，在關鍵細節上是矛盾的。比如，彭某稱龐某取回3萬元，其拿2萬元到自己的卧室，另外1萬元留做公司備用金，而作為財務人員的龐某卻從沒有證實過該情節；再比如，彭某自稱其曾作過兩次錄音，第一次是梁曙華2萬元，第二次是梁曙華要8萬元。而龐某、趙某卻從沒有證實過彭某第二次錄音的事實。趙某證實其曾問過彭某，梁曙華有沒有再要錢，彭某說梁曙華給他打過電話，但他沒有再和梁曙華見面，而是躲到泰國取樂。很顯然，龐某、趙某的證言在關鍵細節上與彭某是矛盾的。（四）梁曙華的供述不能作為推定梁曙華受賄的依據。1.梁曙華的供述是不真實的。假如認為梁曙華的供述是真實的，那麼梁曙華供稱其收取的是介紹房屋買賣的中介費，當然就不構成犯罪。很顯然抗訴書也認為梁曙華的供述是不真實的，所以，沒有採信梁曙華的供述。而且，梁曙華對為什麼以前承認收取中介費的問題，作出了合理解釋。這就是他在海口市中級人民法院審查期間曾經聽過錄音，看過根據錄音整理的文字。梁曙華的解釋是可信的。因為梁曙華是1993年9月4日接受審查的，而彭某取保時就已經提供錄音，公安部錄音鑒定和整理的文字是1993年7月26日，所以梁曙華很有可能聽過錄音。並且梁曙華在1994年3月24日原新華區人民檢察院審訊時就提出他聽過錄音。因此，梁曙華供述與錄音內容有吻合之處就不足為奇了。2.既然梁曙華的供述是不真實的，就不能對其供述隨心所欲地任意取捨。不能根據指控犯罪的需要認為其供述收取2萬元真實的，而其供述2萬元是中介費就是不真實的。這種對證據隨意取捨的做法，不符合證據的裁判原則。3.不論梁曙華是承認受賄也好，還是辯解是中介費也罷，都必須有證據來印證。本案的證據證明邏輯應該是：首先要有充分的證據來證明梁曙華收取2萬元，這是基礎事實；其次要有充分證據證明不存在中介費；最後要有充分證據證明是受賄，這是關於2萬元的性質。而抗訴書的證明邏輯是相反的，以不存在中介費，就認定梁曙華受賄2萬元，這是錯誤的，因為，缺少證明梁曙華收到2萬元的證據，也就缺少基礎事實。所以，梁曙華的供述不能作為推定梁曙華受賄的依據。綜上所述，判斷某一刑事證據是否具有可采性，是否具有證明力，需要具備三性，即通常所說的合法性、真實性、關聯性。通過前面的分析不難發現，所謂的錄音帶不僅不具有證據資格，而且司法鑒定意見已經證實錄音帶是經過剪輯偽造的，內容是不真實的，不能作為定案證據；抗訴書認為錄音帶結合其他證據可以作為認定梁曙華受賄的輔助證據，以及已經排除合理懷疑的理由，不能成立；所謂的證人證言是否真實，取決於錄音帶內容是否真實，在錄音帶內容不真實的情況下，證人證言顯然不能做到真實，而且抗訴書也認為相關證人證言並沒有證實梁曙華受賄。因此，抗訴書認定梁曙華受賄，事實不清，證據不足，抗訴不能成立。

本院再審查明的事實與再審一審查明的事實基本一致。

本院再審認為：作為本案定案的證據主要有：錄音帶、證人證言和被告人供述，而這些證據均存在問題，定罪證據不足。（一）證明原審被告人梁曙華受賄的證據錄音帶不能作為有效證據使用。依照1979年刑事訴訟法，視聽資料不屬於法定證據種類，沒有獨立證據資格，且該錄音帶是舉報人彭某私自錄音的，經公安部刑事科學技術鑒定，該錄音帶經過剪輯、偽造。舉報人彭某對於為什麼剪輯偽造錄音帶，始終沒有作出解釋，公訴機關、抗訴機關也沒有對此作出合理解釋。所以，依照《最高人民法院關於執行﹤中華人民共和國刑事訴訟法﹥若干問題的解釋》第九十四條的規定，該錄音帶不能作為定案證據。因此，不論依照1979年刑事訴訟法，還是依照現行刑事訴訟法，該錄音帶均應依法排除，不能作為定案證據。抗訴機關認為錄音帶已經排除合理懷疑可以作為定案證據使用的理由，不能成立。（二）證人證言不能證實梁曙華受賄。本案中與梁曙華受賄有直接關聯的證人證言，主要有證人龐某、趙某的證言以及舉報人彭某的證言，但是：1.證人龐某、趙某的證言不能證實梁曙華受賄。證人龐某、趙某均不在梁曙華受賄的現場，沒有目睹梁曙華受賄的過程，因此，其證言均為傳來證據，系聽證人彭某轉述，其證言是否真實，取決於彭某的證言是否真實。也正因為如此，抗訴機關雖然以龐某、趙某的證言作為證據，但同時也承認龐某、趙某的證言沒有直接證實梁曙華受賄。2.證人彭某雖然舉報梁曙華受賄，但其證言的真實性值得懷疑。因為，其一，彭某是民事案件的當事人，其與本案有著直接的利害關係。根據《最高人民法院關於執行﹤中華人民共和國刑事訴訟法﹥若干問題的解釋》第一百零九條的規定，與被告人有利害衝突的證人所作的證言，應當慎重使用；其二，彭某剪輯偽造錄音帶，有偽造證據的嫌疑，其證言的真實性理應受到懷疑；其三，在排除錄音帶作為有效證據、梁曙華否認犯罪以及證人龐某、趙某的證言不能證實梁曙華受賄的情況下，彭某的證言屬於孤證，無法查證屬實。因此，該案的證人證言不能證實梁曙華受賄。抗訴機關認為證人證言證實梁曙華受賄的理由，不能成立。（三）梁曙華的供述不能作為推定其受賄的定案證據。梁曙華曾供述其收到彭某2萬元中介費，且其供述的情節與彭某的證言有很多吻合之處。但是：1.梁曙華申訴後數次否認其收到該2萬元，因此，既要審查梁曙華收到2萬元的供述，也要審查其無罪辯解。2.無論梁曙華收受2萬元系受賄款還是中介費，均要有直接證據予以證實。3.梁曙華對其供述為什麼與彭某證言一致作出了合理解釋，即其曾經聽過錄音帶，看過根據錄音帶整理的文字。為能過關，承認收到2萬元，但又因其實際沒有受賄，所以說成是中介費。梁曙華的解釋無法排除。作為公訴機關，指控梁曙華犯受賄罪，必須有確實、充分的證據證明，不能根據反證梁曙華收到2萬元不是中介費就推定其為受賄款。因此，抗訴機關認為梁曙華供述證實其受賄的理由，不能成立。綜上，公訴機關指控原審被告人梁曙華犯受賄罪，事實不清，證據不足。抗訴機關的抗訴理由，不能成立。再審一審判決認定事實清楚，適用法律正確，本院應予維持。經本院審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第一項之規定，裁定如下：

駁回抗訴，維持海口市龍華區人民法院（2012）龍刑再初字第1號刑事判決。本裁定為終審裁定。

審判長張建良審判員林梅代理審判員王法堅

二〇一四年四月二十四日

書記員白雪林

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