| 【案情】 被告人戴某曾在2008年12月24日因犯尋釁滋事罪被判處有期徒刑一年，緩刑一年零六個月，緩刑考驗期限自2009年1月6日起至2010年7月5日止。而在2010年5月27日，戴某又參與一起打架事件。當日，公安機關對戴某等人尋釁滋事展開立案偵查。次日上午，戴某主動到公安機關如實供述其犯罪事實。後公訴機關以被告人戴某犯尋釁滋事罪向法院提起公訴，並認為被告人戴某具有自首情節。 【分歧】 本案爭議的焦點是緩刑考驗期間又犯新罪後，自首認定與否應以「自動投案、如實供述」為準，抑或是「如實供述、尚未掌握」為準，也即刑法第六十七條下兩個條款的選擇適用問題。對此，有以下兩種意見：
一種意見認為，戴某雖在緩刑考驗期間，但其並不完全處於監控之下，具有一定的人身自由，不等同於正在服刑的罪犯，在尚未受到訊問等強制措施的情形下，其能在犯罪以後自動到公安機關投案，並如實供述所犯新罪事實，無論該罪行司法機關是否掌握，均符合刑法第六十七條第一款之規定，應認定為自首。 第二種意見認為，戴某在緩刑考驗期間屬於正在服刑的罪犯，其如實供述的新罪屬司法機關已掌握的罪行，儘管由於實踐操作中具體辦案機關掌握戴某的新罪罪行的信息不對稱性，成就了戴某貌似「自動投案」，但根據刑法第六十七條第二款以及相關司法解釋之規定，不能以自首論。 【評析】 筆者贊同第二種意見，具體理由如下：
1.罪刑法定原則在量刑上的體現。首先，我國刑法將「緩刑」作為單獨一節（第五節）放在第一編第四章「刑罰的具體應用」中，與「減刑」、「假釋」等相併列，可見立法者之本意：緩刑並非一種刑罰，而僅是一種刑罰執行制度，是有條件的不執行刑罰。其次，我國現行刑法及刑事訴訟制度是建立在無罪推定上來開展司法審判活動，而當一個人一旦被判處緩刑（即緩刑犯）也就意味著他（或她）觸犯了刑法，在法律上被認為有罪的人，除非免予刑事處罰，緩刑考驗期間的他（或她）在刑法上就當然地屬於正在服刑的罪犯。最後，儘管有刑法第七十六條「緩刑考驗期滿，原判刑罰就不再執行」的規定所引發的一定程度上理論爭議，但緩刑犯針對的是「緩刑考驗期間」這一階段，緩刑考驗也即服刑，從這個意義上理解緩刑犯屬於正在服刑的罪犯。因此，根據罪刑法定原則，在認定自首與否的問題上，行為人身份這個大前提導致適用法條上必然選擇後一條款。 2.緩刑犯的人身自由受限性。我國刑法第七十五條、第七十六條分別對緩刑犯應遵守的規定和緩刑的考察作了明確，緩刑犯在緩刑考驗期間不同於普通人，其人身自由是受到一定限制的，如「按照考察機關的規定報告自己的活動情況」、「離開所居住的市、縣或者遷居，應當報經考察機關批准」等。通俗點說，緩刑犯區別於監禁犯的，僅是在社會上服刑，但同樣是在被控制中，控制程度有差別而已。具體到本案中，在緩刑考驗期間，戴某本身即是在社會上服刑，處於公安機關的管控限制之下，公安機關一旦對戴某等人涉嫌的犯罪展開立案偵查，戴某應隨傳隨到，儘管實踐中公安機關由於信息的不對稱（或其他原因）而沒有及時傳訊被告人，使得戴某的「投案」貌似具有主動性，但究其實質因其身份限制而不可能具有自動投案性。當然也不否認戴某這樣的貌似「主動投案」所具有的積極意義，畢竟在一定程度上節省了司法資源，還是值得鼓勵肯定的。 3.新罪是否被掌握是緩刑犯自首成立與否的關鍵。從期待可能性角度分析，緩刑犯犯了新罪，如若司法機關已掌握，緩刑犯本身即處於監控之下（儘管不完全監控），不及時「如實供述」遲早會歸案，遲早會面臨撤銷緩刑、數罪併罰境遇，反而落得個更重處罰，因而，緩刑犯更期待向監管機關如實供述犯罪事實以獲得好的認罪態度和量刑評價，但刑法不能給予自首評價，否則有違緩刑犯在刑觀念的立法原意。但如若司法機關尚未掌握，緩刑犯多會抱僥倖心理，不願面臨撤銷緩刑、數罪併罰境遇，實踐中去投案如實供述的也少之又少，刑法正是為了鼓勵這種情形下的自動投案，而給予了自首的評價，讓法官予以量刑平衡，這樣才更具有實踐意義。 （作者單位：浙江省安吉縣人民法院）
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