如何區分「職務之便」與「工作之便」

【案情】　　最近，筆者看到這樣一則報道：某區某鎮政府公務員王某，2000年受政府安排到重慶某大學脫產學習，學制3年。按照相關規定，只要王某學習期滿後取得畢業證書，可以憑發票到單位報銷學費。由於王某頭一年裡三天打魚兩天晒網，雖然在臨近考試時抱了幾天「佛腳」，結果成績依然很糟糕。成績發放後，王某心灰意冷，頓生厭倦，最後決定退學。但沒有將退學一事告知單位，謊稱自己在努力。領導提醒他拿到畢業證後，可以持證到單位報銷學費。為了報賬，王某在1999年11月5日花錢找人辦了一個假畢業證。由於單位會計說要學費發票才能報銷，王東還在2000年5月12日找人開了一張假髮票，如願從單位報銷1.1萬元「學費」。2006年10月東窗事發後，某區法院審理認為，王某身為國家公務人員，利用職務之便，採用騙取的手段非法佔有國家財產，其行為已構成貪污罪。並判處其有期徒刑一年，緩刑兩年。 　　【評析】　　筆者認為本案的定性值得商榷，本案中王某的行為宜以詐騙罪論處。 　　一、關於「利用職務之便」的基本含義 　　「利用職務上的便利」是貪污罪的客觀方面必須具備的要件、如何準確界定「利用職務上的便利」成為準確適這一罪名的關鍵所在。利用職務上的便利必須是以「職務」為前提和基礎。《現代漢語詞典》將「職務」解釋為「職位所擔任的工作」。職位是機關或團體中執行一定職務的位置，工作是指從事體力或腦力的勞動。從語義上分析履行一定的職權或從事一定的勞務，都是一種工作，無論公務還是勞務，都屬於職務的範疇。那麼從刑法的角度應當如何看呢?筆者認為不能將「職務上的便利」僅僅解釋為「利用職權上的便利」，因為，職務是一項工作，「工作的含義相對較廣一些，既包括在單位中擔當管理職責，也包括從事具體的業務活動。「職權」的含義比「工作」要窄，它僅指擔負單位的組織、領導、監督、管理等職責。從邏輯學上講，「工作」和「職權」是包容關係，即「工作」包容了「職權」。有工作的人才能談得上有職權，沒有工作的人無從談職權的。反之，有職權的人就一定有工作，有工作的人不一定有職權。但刑法規定的「利用職務上的便利」是不是等同於「利用工作上的便利」呢?回答是否定的。事實上，立法部門也從未將「利用職務上的便利」與「利用工作上的便利」等同起來。把利用職務之便等同於利用工作之便，不僅混淆了兩者概念內在的區別，也從根本上違背了刑法規定「利用職務之便構成犯罪」是限定性意圖。對於「職務」內涵的理解，既不能與「職權」、「公務」畫等號，從而導致過窄；也不能與工作條件的便利相混同，從而導致失之過寬。因此，只有根據刑法規定的主體具體情況，才能正確認定「利用職務上的便利」的含義，否則，僅憑主觀的想像任意對利用職務上的便利之含義作出解釋，就缺乏可靠的根據。　　二、本案中王某利用的是工作之便，而不是職務之便 　　刑法規定，國家工作人員利用職務上的便利，侵吞、竊取或者以其他手段非法佔有公共財物的是貪污罪。由此可以看出，利用職務之便，是構成貪污罪不可或缺的條件，區分是利用了職務之便還是利用了工作之便，在貪污犯罪的認定中至關重要。　　貪污罪的利用職務之便，是指利用自己職務範圍內的權力和地位形成的有利條件，即利用公務活動中主管、管理、經手公共財物的便利條件。「主管」是指行為人雖不具體管理、經手單位財物，但對單位財物的調撥、安排、使用具有決定權。「管理」是指行為人對單位財物直接負有保管、處理、使用的職責，亦即對單位財物具有一定的處置權。「經手」是指行為人雖不負有管理、處置單位財物的職責，但因工作需要、單位財物一度由其經手，行為人對單位財物具有臨時的實際控制權。由此不難看出，無淪是國家工作人員對單位財物的支配、決定權，一定的處置權，還是臨時的實際控制權，均以該行為人所擔負的單位職責為基礎，只要該行為人利用本人職責範圍內的、對單位財物的一定許可權而實施的佔有行為，就屬於「利用職務上的便利」而實施的侵害單位財物的犯罪，因而應當認定為貪污罪。而利用工作之便，則是指利用與公務無關的，一般因工作關係熟悉環境、熟悉情況，了解內情、知曉作案條件，因其身份進出單位等的便利條件。也就是行為人與非法佔有的單位財物沒有職責上的許可權或直接關聯，僅僅只是利用了工作中易於接觸他人管理、經手中的單位財物、或者熟悉作案環境的便利條件。由此實施的財產犯罪，應當根據行為人具體採用的非法佔有單位財物的不同手段，分別認定為盜竊、詐騙或者侵占罪。　　從以上分析可以看出，利用職務之便與利用工作之便的的主要區別在於，前者是在合法主管、管理、經手公共財物的公務活動的掩蓋下，非法佔有公共財物，要求犯罪行為與職務之間應有直接的因果關係。而後者不具有合法主管、管理、經手公共財物的公務活動，或者雖有合法經管公共財物的公務活動，但並未利用這種合法活動為掩護，非法佔有公共財物。本案從案情上分析，王某符合貪污罪的主體要件，佔有的也是公共財務，表面上看應該是貪污無疑了。實際上，對於本案王某非法佔有1.1萬元錢的行為，他雖有國家工作人員是身份，也是從事公務的人員，但是，他並不經管單位的錢物，即不具有經手、管理單位錢物的職務之便。其次，他因工作關係，熟悉了單位的財物報銷流程，明確了需要發票才能報賬的工作程序，因此才有了他開假髮票報賬的非法活動。所以，王某的虛報行為的得逞，不是利用職務之便，他也沒有職務可以利用，而是利用了工作之便，既然沒有利用職務之便，就不符合貪污罪的構成要件，本案將貪污罪的構成要件利用職務之便與利用工作之便混為一談，造成了定性錯誤。 　　三、王某的行為應以詐騙罪定罪，但是否過追訴時效值得研究 　　詐騙罪的本質特徵，是行為人用欺騙的方法，這種方法包括虛構事實和隱瞞真相，使受害人產生錯覺，以達到非法佔有的公私財物的目的。本案中王某以非法佔有為目的，虛構自己已經取得畢業證的事實，找他人虛開發票報賬，使單位領導和財務人員都產生王某已經畢業，應該報銷學費的錯覺，從而使王某騙取公共錢物的行為得以完成，所以王某的行為符合詐騙罪的構成要件，應以詐騙罪定性處罰。 　　由於本案王某虛開發票2000年5月，從本案的介紹看不知道他是何時從單位報銷的，而案發是2006年10月，從犯罪行為發生到案發，已過了6年，本案的追訴時效值得探討了。因為王某詐騙的數額是1.1萬元，屬於數額較大，按照刑法規定，數額較大的詐騙犯罪的量刑是三年以下，其訴訟時效最長是5年，如果王某在單位報賬是發生在2001年10月以前，那本案無疑已過了追訴時效，對王某不能進行刑法處罰了。如果王某報賬是在2001年10月以後，則按詐騙罪處理是可行的。　　（作者單位：江西省南豐縣人民法院）
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