吳學斌：我國刑法分則中的注意規定與法定擬制

在我國刑法分則的條文中，我們經常可以看到「……的，依照本法第XX條的規定定罪處罰」或者「……的，以XX論處」的結構模式。例如，1997年頒行的《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第238條（非法拘禁罪）第2款規定：「使用暴力致人傷殘、死亡的，依照本法第234條、第232條的規定定罪處罰」；再如，《刑法》第382條（貪污罪）第3款規定：「與前兩款所列人員勾結，夥同貪污的，以共犯論處」。在刑法理論上，根據這種結構模式在刑法適用中的不同意義，分別稱之為注意規定或法定擬制。注意規定與法定擬制在對具體構成要件符合性判斷的原則以及對主客觀要素的適用條件等方面都存在相當大的差異，直接影響案件的結果。因此，弄清注意規定與法定擬制的含義，掌握注意規定與法定擬制的區別以及精確地考量法定擬制的適用範圍，對於我們在司法實踐中準確地適用法律具有十分重要的意義。 一、注意規定與法定擬制的內涵　　 　　注意規定，是在刑法已作相關規定或以相關的、已為刑法理論所認可的刑法基本原理為支撐的前提下，提示司法人員注意，以免司法人員混淆或忽略的規定。注意規定有兩個基本特徵：第一，從內容上看，注意規定的設置並不改變相關規定或刑法原理的內容，只是對相關規定或刑法原理內容的重申；即使不設置注意規定，也存在相應的法律適用根據。例如，《刑法》第285條與第286條分別規定了非法侵入計算機信息系統罪與破壞計算機信息系統罪。《刑法》第287條規定：「利用計算機實施金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密或者其他犯罪的，依照本法的有關規定定罪處罰。」此條即屬注意規定。一方面它旨在引起司法人員的注意，對上述利用計算機實施的各種犯罪，應當依照有關金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款等罪的規定定罪處罰，不能因為《刑法》規定了兩種計算機犯罪，便對利用計算機實施的金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款等罪也以計算機犯罪論處；另一方面，即使沒有這一規定，對上述利用計算機實施的各種犯罪，也應當依照《刑法》的相關規定定罪處罰。可見，注意規定並沒有對金融詐騙、盜竊、貪污、挪用公款、竊取國家秘密等罪的構成要件增設特別內容或減少某種要件。第二，從功能上看，注意規定只具有提示性的意義，其表述的內容與相關規定的內容完全相同，因而不會導致將原本不符合相關規定的行為也按照相關規定論處。對此，下文將予以詳述。 　　法定擬制則相反。法定擬制是有意將明知為不同者等同視之。法定擬制的目標通常在於：將針對一構成要件（T1）所作的規定，適用於另一構成要件（T2）。換句話說，立法者並非認為T2事實上與T1相同，或事實上為T1的一種事例，而是通過擬制的手段，將T2規定為T1的一種事例，對T2賦予T1相同的法效果。為了達到此目的，立法者指示法律適用者：應該將T2「視為」T1的一個事例。例如，《刑法》第269條規定：「犯盜竊、詐騙、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅，依照本法第263條（搶劫罪）的規定定罪處罰。」這是一條典型的法定擬制。因為該條規定的盜竊、詐騙、搶奪行為（T2）原本不符合《刑法》第263條規定的搶劫罪的構成要件（T1），但立法者通過擬制的手段（制定了《刑法》第269條），賦予《刑法》第269條的行為（T2）與搶劫罪（T1）相同的法律效果。反過來看，如果沒有《刑法》第269條的規定，按照構成要件的符合性原理，只能對前一階段的行為分別認定為盜竊、詐騙、搶奪罪（如果符合這些犯罪的構成要件的話），而對後一階段當場使用暴力或以暴力相威脅的行為，視其性質與情節可以認定為故意殺人罪、故意傷害罪或者僅視為前罪的量刑情節。由此可見，法定擬制的核心內涵就是將原本不符合某種規定的行為，在刑法明文規定的特殊條件下，也按該規定處理。英美法系國家也注重法定擬制現象，只不過在表述形式上有所不同，但核心內涵基本上是一致的。正如《布萊克法律詞典》所作的精彩表述：「法定擬制是一種法律假設或假定，把虛假視為真實，把虛無當作實在。這種假定，即把不存在的或也許不存在的東西虛構為存在的假定，其目的是為了實現正義。」 二、注意規定與法定擬制的設立根據及其在刑法中的表現形式　　 　　注意規定與法定擬制最具現實意義之處，就在於能使我們準確區分刑法規定「……的，依照本法第XX條的規定定罪處罰」或者「……的，以XX論處」的結構模式中，哪些屬於注意規定，哪些屬於法定擬制。因為這直接影響構成要件符合性的判斷方法和要求以及行為的法效果。而注意規定與法定擬制的設立根據及這些規定在刑法中的現實存在，為準確界定類似規定的性質和發揮其在刑法適用中的功能提供了重要的途徑。 　　注意規定的實質是在刑法已有相關規定的情況下，提醒司法人員應該依照案件事實的本身，嚴格對應相關的構成要件來作符合性的判斷，因此注意規定的功能在於提示性，而不是擬制性。注意規定的這種提示性功能具體體現在兩個方面：第一，注意規定提示司法人員在辦案過程中對於出現符合注意規定的情形應該按照注意規定的指示處理（即提示「應該處理」）；第二，注意規定提示司法人員應該如何處理（即提示「怎樣處理」，這是注意規定的價值側重）。例如，《刑法》第184條（公司、企業人員受賄罪）第2款規定：「國有金融機構工作人員和國有金融機構委派到非國有金融機構從事公務的人員有前款行為的，依照本法第385條、第386條的規定定罪處罰。」該款就是注意規定，因為該款的規定並沒有增減《刑法》第385條、第386條構成要件的內容。該注意規定指示司法人員：第一，國有金融機構工作人員和國有金融機構委派到非國有金融機構從事公務的人員在金融活動中索取或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的，應該按照犯罪來處理；第二，國有金融機構工作人員和國有金融機構委派到非國有金融機構從事公務的人員有前款行為的，應該按照受賄罪來處理。當然，這是注意規定的兩個基本的功能，在具體的條文中，可能只凸現其中之一，或者側重表現其中一種功能。值得進一步追問的是：《刑法》為什麼要對一些條文設立注意規定，而對另外一些條文則沒有設立注意規定呢？ 　　筆者認為，《刑法》設立注意規定的目的主要是為了防止司法人員在司法的過程中混淆《刑法》的有關規定，或者忽略一些應該按照犯罪處罰的情形。所以，《刑法》設置注意規定的根據基本上是圍繞上述兩個目的展開的：一方面，當兩個具體的犯罪存在某些方面的相同或者相似性（主要表現在行為手段和行為對象上的相同或相似），而根據司法實踐的實際情況，司法人員對此構成要件作符合性判斷時，可能會產生模糊或者錯誤的認識。在這種情況下，立法者就在《刑法》中另外設置一款注意規定，以提示司法人員。一般而言，注意規定總是在相關的刑法條文的最後一款設立，這也說明它與本條規定的犯罪總是存在著一定的關聯性。以《刑法》第382條第3款為例。《刑法》為什麼在貪污罪中保留「與前兩款所列人員勾結，夥同貪污的，以共犯論處」這一注意規定，而刪除受賄罪中的注意規定？是否如有些人所認為的「新刑法取消了內外勾結的受賄罪的共犯」的規定？通過分析貪污罪的行為樣態，我們不難發現貪污罪的客觀方面實際上包含了利用職務之便的盜竊、騙取、侵佔等行為，而一般主體與國家工作人員相勾結、夥同貪污時，一般主體的行為也符合盜竊罪、詐騙罪、侵占罪的構成要件。為了避免司法人員混淆這兩種不同的犯罪，防止將貪污罪的共犯認定為盜竊、詐騙、侵佔等罪，立法者就規定了《刑法》第382條第3款這一注意規定，以提示司法人員。1997年頒布的《刑法》取消了受賄罪的類似注意規定，是因為基本上不存在將受賄罪的共犯認定為其他犯罪的問題，因而根本就沒有必要提醒。仔細分析《刑法》第382條第3款的存在意義以及反思1997年《刑法》刪除受賄罪中類似條款的原因，或許會對注意規定的存在意義有一個根本性的了解。另一方面，當一些應該按照犯罪處理的情形容易被司法人員所忽略時，立法者設立注意條款提醒司法人員不要忘記將這種情形也按照犯罪處理。例如，《刑法》第198條第4款規定：「保險事故的鑒定人、證明人、財產評估人故意提供虛假的證明文件，為他人詐騙提供條件的，以保險詐騙的共犯論處。」從其內容來考察，這也是一款注意規定。在處理保險詐騙罪的司法實踐中，司法人員往往將裁判的注意力全部投放在處理保險詐騙罪的實行犯上，而忽視對故意提供虛假的證明文件，為他人詐騙提供條件的保險詐騙罪共犯的處罰。因此，立法者通過該注意規定提醒司法人員注意要將故意提供虛假的證明文件，為他人詐騙提供條件的人以保險詐騙罪的共犯論處。 　　在刑法分則的條文中，注意規定主要存在於兩種情形：第一，某些條款的全部內容屬於注意規定。例如，《刑法》第248條第2款規定：「監管人員指使被監管人員虐待其他被監管人的，依照前款的規定處罰。」這一條款的全部內容即為注意規定。因為根據刑法總則關於共同犯罪的規定以及共同犯罪的原理，監管人員指使被監管人毆打或者體罰虐待其他被監管人的，宜認定為虐待被監管人罪的間接正犯，即使沒有本條第2款的規定，對該行為也應該認定為虐待被監管人罪。顯然，本條第2款的規定主要是為了提醒司法人員注意而已。第二，某些條款的部分內容屬於注意規定。最為典型的是刑法分則條文中關於「明知」的規定。我國刑法分則中規定「明知」要素的條文共有20多個，這些關於「明知」的規定都屬於注意規定。因為即使沒有分則的這些關於「明知」的規定，根據刑法總則關於故意的規定以及犯罪故意的原理，對於犯罪構成客觀方面的事實，行為人必須有認識（客觀的超過要素除外），否則便阻卻故意。正因為如此，大陸法系國家的刑法，通常不在分則中規定「明知」的要素。我國刑法分則雖然規定了「明知」的要素，但其功能旨在提示。 　　法定擬制的實質是將原本不符合某種規定的行為也按照該規定處理，賦予這兩種不同行為相同的法效果。顯然，法定擬制的重心在於「擬」。這就意味著法定擬制是對明知不同的一種虛構，這種虛構服務於法定擬制的特定目的，可以不受常規的事實和歸罪原則的檢驗。 　　根據我國刑法對法定擬制的規定，刑法中的法定擬制存在四種表現形式：第一，將此罪擬制規定為按照彼罪處理，這是法定擬制在刑法中最普遍的表現形式。例如，刑法分則第四章規定的「以殺人罪論處」的情形，都是一種法定擬制。在非法拘禁、刑訊逼供、暴力取證等犯罪中，行為人在主觀上並沒有殺人的故意，即使在上述犯罪的過程中出現了受害人死亡的結果，根據構成要件主客觀相統一的原理，也還是應該按照上述犯罪定罪處罰。「致人死亡」無非是一種犯罪的加重結果，是引起法定刑升格的原因之一。但《刑法》將這些情形下致人死亡的結果一律規定為按照故意殺人罪論處，這就是一種法定擬制。第二，將數罪擬制規定為按照一罪處理。例如，《刑法》第399條第4款規定：「司法人員貪贓枉法，有前兩款行為的，同時又構成本法第385條之罪的，依照處罰較重的規定定罪處罰。」本來，司法人員收受他人的賄賂，同時又具有徇私枉法、枉法裁判的行為時，應該按照數罪併罰的規定以數罪處理，但《刑法》卻將這種情形擬定為一罪。第三，將一罪擬制規定為按照數罪處理，這是法定擬制中的一種例外。例如，《刑法》第204條第2款規定：「納稅人繳納稅款後，採取前款規定的欺騙方法，騙取所繳納的稅款的，依照本法第201條的規定定罪處罰；騙取稅款超過所繳納的稅款部分，依照前款的規定定罪處罰。」根據該法定擬制，也就是說，在《刑法》第204條中，一個行為可以構成兩個罪，而且根據該條的規定還應該按照數罪併罰的規定處理。但根據刑法理論的通說，如果只有一個犯罪行為，儘管可能存在法條競合或想像競合的情形，但最終只應該按照一個犯罪來從重處理（此即刑法中的從一重原則）。第四，將原本不符合某犯罪構成的行為擬制規定為按照該犯罪處理。例如，《刑法》第398條第2款規定：「非國家機關工作人員犯前款罪（故意或過失泄漏國家秘密罪），依照前款的規定酌情處罰。」本來故意或過失泄漏國家秘密罪的主體是國家機關工作人員，但《刑法》將非國家機關的工作人員也擬製為該罪的主體予以懲罰。 　　法定擬制的目的是為了實現正義。確切地說是當兩種行為侵害了相同或者相似的法益，而按照正常的歸罪原則和法律邏輯可能會得出罪刑失衡的結果時，刑法便設置了法定擬制，以做到罪刑相適應，這是法定擬制的根據。法定擬制的設置條件為法定擬制的存在根據與意義作了最清晰的闡釋。通過上述分析我們不難發現：（1）當某一具體的犯罪行為侵害了或威脅了更為重要的法益，而刑法卻對該罪規定了相對較低的法定刑的時候，為了做到罪刑相適應，刑法往往會設置法定擬制，指示將法定刑較輕的犯罪行為按照法定刑較重的犯罪處理，這種情形的法定擬制佔法定擬制的絕大多數。（2）儘管法定擬制有將一罪擬製為按照數罪或者將數罪擬製為按照一罪處理的情形，但都以不破壞罪刑均衡原則為限制。例如，《刑法》第399條第3款的規定就是一款法定擬制：「司法人員貪贓枉法，有前兩款行為的（徇私枉法、枉法裁判），同時又構成本法第385條之罪的（受賄罪），依照處罰較重的規定定罪處罰。」因為受賄罪的最高刑是死刑，所以，即使將司法人員的受賄行為與徇私枉法行為（或枉法裁判行為）擬製為一罪，也不會使罪刑失去均衡。同樣，將一罪擬製為數罪的法定擬制，更不會造成罪刑失衡。如果進一步追問：刑法為什麼要作此法定擬制？筆者認為，這與立法技術的需要以及在社會歷史中形成的法制傳統觀念有關。但這種擬制是否有必要以及擬制規定本身是否合理，仍有進一步探討的空間。 三、區分注意規定與法定擬制的意義與方法　　 　　區分注意規定與法定擬制的基本意義主要有兩點：第一，對構成要件符合性判斷的原則以及適用的條件不同，因而可能會得出不同的結論。具體而言，如果某規定屬於注意規定，如前所述，在定罪時就應該堅持主客觀相統一的定罪原則。只有當某一行為在主客觀諸要素方面完全符合刑法規定的構成要件時，才可以確定行為構成犯罪。相反，如果該規定屬於法定擬制，則意味著在刑法有特別規定的前提下，可以偏離主客觀相統一的定罪原則，而帶有一定程度的客觀歸罪的意味。對於某一規定是將其視為法定擬制還是視為注意規定，往往會導致所適用的具體構成要件的不同，因而會得出不同的結論。例如，《刑法》第289條規定：「聚眾『打砸搶』，致人傷殘、死亡的，依照本法第234條（故意傷害罪）、第232條（故意殺人罪）的規定定罪處罰。毀壞或者搶走公私財物的，除判令退賠外，對首要分子，依照本法第263條（搶劫罪）的規定定罪處罰。」如果認為本規定屬於注意規定，那麼，對聚眾「打砸搶」的行為，以故意傷害罪、故意殺人罪處罰的條件是，除了要求該行為致人傷害、死亡外，還要求行為人主觀上必須具有傷害、殺人的故意，這顯然不符合立法的意旨；如果認為本規定屬於法定擬制，那麼，對聚眾「打砸搶」的行為，以故意傷害罪、故意殺人罪處罰的條件是，只要行為人客觀上實施了聚眾「打砸搶」的行為，並出現了致人傷害、死亡的結果，主觀上並不要求具有傷害、殺人的故意，就應當認定為故意傷害罪、故意殺人罪。也就是說，儘管聚眾「打砸搶」的行為人主觀上沒有傷害、殺人的故意，不符合故意傷害罪、故意殺人罪的成立條件（主要是主觀方面不符合），但刑法仍賦予其與故意傷害罪、故意殺人罪相同的法律效果。 　　第二，區分注意規定與法定擬制的另一個意義在於：注意規定對於類似條款具有兼容性，可以將本注意規定的內容兼容在其他條文之上；而法定擬制對類似條款的適用則具有排他性，某法定擬制的內容只能在該條文的範圍內適用。這是由注意規定與法定擬制本身的內容和功能所決定的。例如，刑法分則中關於「明知」的規定都是注意規定，根據故意犯罪的原理，其他沒有明文規定「明知」要素的條文，對於犯罪構成的客觀要素，故意犯罪的行為人主觀上也必須明知。《刑法》第171條規定：「出售、購買偽造的貨幣或者明知是偽造的貨幣而運輸，數額較大的……」從文字的表面看，似乎只有在運輸假幣時才需要「明知是偽造的貨幣」這一主觀要素，而出售、購買假幣時則不需要明知是偽造的貨幣。但事實並非如此。根據犯罪故意的原理，行為人如果不明知是假幣而出售或者購買，就不可能明知自己的行為會發生破壞金融管理秩序的危害結果，就不會存在犯罪故意。《刑法》第171條之所以這樣規定，是因為在現實生活中運輸時不明知是假幣的可能性較大，所以，為了提醒司法人員注意，特別規定了「明知是偽造的貨幣而運輸」，而出售、購買假幣時，行為人通常明知是假幣，所以沒有必要特別提醒。顯然，這裡的注意規定對於其他沒有該注意規定的條款是可以兼容適用的。注意規定的這種兼容性在關於共同犯罪的提示性規定中也表現得非常明顯。法定擬制則完全不同。法定擬制只能適用於具有擬制規定的情形，不存在「推而廣之」的法理基礎。例如，《刑法》第269條只是規定對於犯盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪，為窩藏贓物、抗拒抓捕或者毀滅罪證而當場使用暴力或者以暴力相威脅的，依照搶劫罪的規定定罪處罰。因此，對於犯敲詐勒索罪、聚眾哄搶罪，出於同樣的目的，當場使用暴力或者以暴力相威脅的，就不得比照《刑法》第269條的規定依照搶劫罪來定罪。法定擬制是刑法的一種特殊規定，它以罪刑均衡為根基，只在尋求實質正義的前提下才允許在法定的範圍內偏離客觀的事實與歸罪原則，因此，法定擬制對於類似的情形具有排他性。法定擬制如果在適用中「推而廣之」，對於刑法的安定性與罪刑法定原則而言都是十分危險的。 　　1997年頒布的《刑法》既增加了大量的法定擬制，也增加了不少的注意規定。儘管注意規定與法定擬制的基本特徵涇渭分明，但要合理界定一些不典型條款到底是屬於注意規定還是法定擬制並非易事。筆者認為，要準確判定二者應該從以下幾個方面來考察：第一，從刑法的立法意旨來考察。刑法的立法意旨是合理解釋刑法條文的基礎，因此，準確界定刑法對於某一具體條文的立法意旨，將有助於準確地理解具體刑法規範的內涵與外延。雖然立法意旨的確立離不開價值判斷，並且總會存在一定的不確定性，但這並不能否認立法意旨在區分注意規定與法定擬制中應有的價值。立法意旨的確立是建立在對諸多主客觀因素全面考察的基礎之上的，包括行為對法益的侵害、法定刑的均衡、條文之間的調控範圍以及社會一般人的法經驗和感受等。例如，《刑法》第267條第2款規定，「攜帶兇器搶奪的」按照搶劫罪處罰。如果將該款理解為注意規定，對「攜帶兇器」的理解不僅僅要求行為人攜帶了兇器，而且還必須在實施搶奪的過程中使用或者顯露所攜帶的兇器；但如果將該款理解為法定擬制，則只要行為人攜帶兇器實施了搶劫行為，就構成搶劫罪，並不要求行為人在實施搶奪的過程中使用或者露出攜帶的兇器。根據法益所面臨的侵害以及一般人的法經驗和法感受，將該款理解為注意規定，顯然是不符合立法意旨的。第二，從內容上考察。注意規定重在提示，因此，如果某條文相對基本規定而言沒有內容上的增減，只是對刑法已有的規定的重申，就說明該條文屬於注意規定；法定擬制重在「擬制」，如果某條文並不是對刑法已有的規定的重申，而是對基本規定的構成要素在內容上的增減，則說明該條文屬於法定擬制。前文對此已有論述，此處不再贅述。第三，從所侵害的法益與法定刑均衡的角度來考察。如果某條款規定的行為與基本規定的行為侵害的是相同的法益，而這種侵害相同法益的行為可以與基本規定的法定刑相均衡，則該條款很可能就是注意規定；如果某條款所規定的行為侵害或者威脅了比基本規定更為重要的法益，而適用基本規定的法定刑可能會導致罪刑失衡，則該條款可能就是法定擬制。值得注意的是，對於注意規定與法定擬制的區分方法顯然不能滿足於以上三個方面的內容。司法人員在解釋具體條款到底是注意規定還是法定擬制的時候，只要心中存有正義的法感情，通過體系的、目的論的解釋，應該是可以區分這兩種性質沙然的規定的。 四、注意規定與法定擬制的潛在風險及其規避　　 　　注意規定與法定擬制是對如何處理當下行為的一種指示參照性規定。雖然注意規定與法定擬制適用的法效果是明確的，但它們仍然是由語言文字所組成並服務於一定的目的的，因此，其適用的條件和範圍不可避免地帶有一定的模糊性。在實際運用中，注意規定與法定擬制的潛在風險在於機械、片面地理解注意規定與法定擬制的內涵與外延，使注意規定與法定擬制的目的與功能流於形式而形成非正義的結論。任何法律條文，無論是注意規定，還是法定擬制，如果對其內涵離開了價值的、實質的考察，就不可能精確地確定其應有的邊界。例如，《刑法》第333條第2款規定：「有前款行為（非法組織賣血、強迫賣血），對他人造成傷害的，依照本法第234條（故意傷害罪）的規定定罪處罰。」將這一條款理解為法定擬制顯然更合理一些，也為大多數學者所主張。但對其中的「對他人造成傷害的」的外延是否包括輕傷和重傷的結果，卻不無爭議。 　　注意規定，在法條形式主義佔據法律推理上風的司法實踐中，面臨的潛在風險主要包括：第一，注意規定可能會對其他條文的類似情形造成「排斥反應」。立法者並沒有對所有的刑法分則條文都制定注意規定，因此，就可能出現同樣的客觀事實，在一些條文中規定了注意規定，而在另外一些條文中卻沒有規定注意規定的問題，這在實踐中就會讓人產生另外一些條文不應該按照注意規定所指向的參照條款處理的錯覺。例如，《刑法》第382條第3款規定了「與前兩款所列人員勾結，夥同貪污的，以共犯論處。」但受賄罪、挪用公款罪都沒有該注意規定，因此，有人認為「非國家工作人員勾結國家工作人員，夥同受賄的，不能以受賄罪的共犯追究其刑事責任」。事實上，對於非國家工作人員勾結國家工作人員挪用公款的，在相關司法解釋出台之前，也是按照非犯罪處理的。這種結論顯然不符合刑法的精神和立法意旨。第二，注意規定可能會給其他類似情形帶來並無真正法律依據的類推基礎。例如，《刑法》第383條第6款規定：「對多次貪污未經處理的，按照累計貪污數額處罰。」該條款也可謂是一款注意規定。司法實踐中，有些司法人員以此注意規定為基礎，類推出「多次詐騙的，按照累計的詐騙數額處罰」。顯然，這種由此及彼的類推方法並沒有法律依據，但在司法實踐中卻屢見不鮮。第三，注意規定所列舉的疏漏之處容易形成法外空間。注意規定經常採取列舉的方式提示司法人員注意，但凡是列舉，都會有遺漏。可是列舉在前，所遺漏的內容因此就很容易被排斥在刑法的調控範圍之外。注意規定的這些潛在的風險是對注意規定僅具有的提示功能誤解的產物。 　　要規避注意規定的這些消極後果，在對具體的構成要件作符合性的判斷時，就應該結合刑法總則、分則以及相關的已為公眾所接受的刑法學理論，作出符合事物本質的公正判斷。應該注意的是，注意規定的功能僅在於提示，而這種提示有時還不一定是完整的。 　　法定擬制的潛在危險更隱蔽、更具有迷惑性。在法條形式主義佔據統治地位的司法實踐中，法律價值與事物本質往往被排斥在法條形式之外，當然也就很難在構成要件符合性判斷中佔據一席之地。法定擬制的核心內涵是將明知為不同者等同視之。在把握法定擬制的核心內涵時，有兩點是必須明確的：第一，法定擬制將明知為不同者等同視之是有強烈的立法目的的，這個目的就是為了實現法律的正義價值。這種法律的正義價值在刑法中的具體價值標準就是罪刑相適應。第二，實現法定擬制所追求的正義價值，並不意味著法定擬製法條形式下的外延是沒有邊際的。法定擬製法條形式下的外延受法定擬制所追求的正義價值的制約。例如，《刑法》第333條第2款規定：「有前款行為（非法組織賣血、強迫賣血），對他人造成傷害的，依照本法第234條（故意傷害罪）的規定定罪處罰。」這是一款典型的法定擬制，但是否意味著只要「對他人造成傷害的」，無論是輕傷還是重傷，一律都按照條文所要求的「以故意傷害罪定罪處罰」呢？有人認為，這裡的「傷害」包括致人輕傷和重傷兩種情形，但同時認為這種規定存在著立法上的不協調。張明楷教授認為，這裡的「傷害」應僅限於重傷。筆者認為，要弄清楚這裡的「傷害」是否包括輕傷，應該從該條文的性質展開。將該款歸屬為法定擬制顯然具有更為合理的理由。法定擬制的目的是為了實現法律正義，具體到刑法分則的條文中，就是力求罪刑均衡。如果沒有該法定擬制，則意味著強迫他人賣血、非法組織他人賣血，即使造成他人重傷的結果，也只能判處五年以下有期徒刑。這種結論不僅使罪刑失衡，而且也有損刑法的公正性與公信力，因此，立法者為了使刑法表面上維持不變，就設置了法定擬制，以努力追求罪刑平衡。這是這一款法定擬制所追求的價值和立法宗旨。如果認為這裡的「傷害」還包括輕傷在內，則意味著強迫他人賣血、非法組織他人賣血致人輕傷的，按照故意傷害罪處理，判處三年以下有期徒刑。這種結論是令人不能接受的：第一，如果行為人強迫他人賣血、非法組織他人賣血，沒有致人傷害的，應該按照強迫賣血罪、非法組織賣血罪判處五年以下有期徒刑；現在出現了致人傷害的結果，反而在三年以下判處刑罰，這顯然不是法定擬制和刑法所追求的公正。第二，想像競合犯的處理原則是從一重處，這是刑法學理論所確認的一項基本原則，也為司法實踐所接受。行為人強迫他人賣血、非法組織他人賣血致人輕傷的，屬於想像競合犯，按照想像競合犯的處理原則，也應該是按照強迫賣血罪、非法組織賣血罪處理。所以這裡的「傷害」，只能是指重傷的情形。 　　儘管法定擬制的價值側重於「擬」，但這種「擬」必須以正義和當為為基礎。法律規範總是根據正義和當為對其字面形式作一定的擴張或限縮，法定擬制也不例外。法定擬制，並不意味著法條形式下的所有事實都可以囊括無遺地按照指示參照的法條處理。它的外延取決於法律關係所需要的內涵。正如德國著名的刑法學家考夫曼教授所言：「如果沒有法律的理念，就不會有法律的規範。任何法律判斷不可能僅僅由法律規範而得。」 　　【作者介紹】清華大學法學院博士研究生 注釋與參考文獻　　 刑法分則中類似規定的條款還有：第102條、第120條、第149條、第156條、第157條、第163條、第171條、第183條、第184條、第185條、第196條、第198條、第204條、第208條、第210條、第229條、第238條、第240條、第241條、第247條、第248條、第253條、第267條、策269條、第287條、第289條、第292條、第318條、第321條、第333條、第347條、第350條、第358條、第382條、第383條、第398條、第399條。 　　參見[德]卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第142頁。 　　「Presumption」、「fiction of law」，Henry Campbell Black，M·A·Blacks Law Dictionary，Sixth Edition．St．Paul，Minn，West Publishing Co（1990）． 　　參見王發強：《內外勾結的受賄罪共犯是否已被取消》，《人民法院報》1998年8月13日。 　　通過具體的案例或法條去「發現」隱藏在法律背後的意蘊，是透徹地理解構成要件內涵的重要方法。自從哈佛大學前任法學院院長朗德爾提出案例教學法以來，案例教學法似乎一直方興未艾。具體的法條是案例與法律原則或法律原理的中介。具體的案例與法條的簡化分析，儘管被譽為「未完成理論」，但從方法論的角度看，卻是一種深刻了解法律原理或法律原則的重要途徑。 　　參見張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學出版社2004年版，第250頁。 　　如果認為行為人騙取出口退稅是一個行為，其所得的超過所繳納的稅款部分又是一個行為，則另當別論，但這種劃分行為個數的方法，目前還很難為刑法學理論所認可，也不會為司法實踐所接受。 　　在刑法擬制的以故意傷害罪、故意殺人罪論處的情形中，只要行為（如刑訊逼供、暴力取證、使用暴力非法拘禁、強迫賣血、聚眾「打砸搶」）致人傷害、死亡的，就可以按照《刑法》第234條、第232條的規定定罪處罰。值得注意的是，上述規定都是法定擬制，因此，行為人實施上述行為時，主觀上必須沒有傷害、殺人的故意。如果行為人實施上述行為時，主觀上具有傷害、殺人的故意，則可以直接依據《刑法》第24條、第232的規定定罪（其中可能會引起數罪併罰的法律效果），而不用依據擬制條款來處罰。那種認為在上述以故意傷害罪、故意殺人罪論處的法定擬制情形中，只要行為有致人傷殘、死亡結果的，不管行為人生觀上有無傷害、殺人的故意，都必須認定為故意傷害罪、故意殺人罪的觀點是值得進一步推敲的。國為如果認為在上述的情形中包含了行為人主觀上可以有傷害、殺人的故意，那麼在某種程度上就忽視了注意規定與法定擬制的區別。 　　這是筆者從事反貪工作多年的實際經歷。在向領導請示對非國家工作人員勾結國家工作人員夥同挪用公款的案件是否立案時，領導否定立案的理由就是「刑法並沒有像貪污罪那樣明確規定非國家工作人員可以構成共同犯罪啊」。這種情形並不是個別現象。顯然，這是誤解了刑法分則注意規定的功能，但同時也提醒我們應當重視濫用注意規定可能帶來消極的後果。 　　參見周少華：《現行刑法中的轉化犯之立法檢討——兼論刑法規範的內部協調》，《法律科學》2000年第5期。 　　參見張明楷：《刑法學》，法律出版社2003年版，第848頁。 　　[德]亞圖·考夫曼：《法律哲學》，劉幸義等譯，台灣五南圖書出版公司2000年版，第148頁。
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