民法典制定背景下憲法學者與民法學者的對話 高峰論壇觀點綜述

黨的十八屆四中全會提出要加強市場法律制度建設和編撰民法典。事實上，我國曾三次啟動民法典編撰，但囿於立法條件不成熟而終被擱置。眼下，我國正在啟動新一次的民法典編撰工作。據相關報道，民法典編撰已被全國人大常委會提上立法議程，被社會各界所關注。可以說，民法典編撰是當下全面推進依法治國的重大任務之一，法學界和實務界都非常關心並已開展了富有成效的討論和工作。我們知道，依法治國首先是依憲治國，依法執政首先是依憲執政。那麼，憲法作為中國特色社會主義法律體系的核心和基礎，作為國家根本大法，其與民法和民法典編撰又有著怎樣的關係，憲法學研究對民法典編撰又能提供哪些助益。這一系列問題都正在引發學界熱烈討論甚至是爭論，亟需憲法學者和民法學者對此展開真誠、開放和務實的對話，以澄清現實中的誤解，揭開理論上的迷霧。鑒於此，中南財經政法大學法學院、法學院團委、憲法與行政法學學科和民商法學科共邀請了五位知名學者，於2016年4月10日晚在文泓樓報告廳舉辦了「民法典制定背景下憲法學者與民法學者的對話會」，共同聚焦民法典編撰與中國法治發展。參加此次對話會的學者分別是：中國社科院法學所研究員，中國民法學會常務副會長，第十二屆全國人大代表，中國法學會學術委員會委員孫憲忠教授；中國憲法學會副會長，鄭州大學法學院院長苗連營教授；教育部長江學者，中國憲法學會副會長，《法學評論》主編，武漢大學法學院秦前紅教授；中南財經政法大學法學院院長徐滌宇教授。對話會由中國憲法學會副會長，湖北警官學院院長，中南財經政法大學法學院劉茂林教授主持。劉茂林教授在主持發言中表示，此次對話會因應了十八屆四中全會提出的民法典編撰任務，必定是一場非常有意義的論壇。他希望各位同學和老師可以針對其中的問題，向各位學者發問，共同探討。

第一位發言人是孫憲忠教授。他認為，從自己學習和研究的角度來看，由於現代民法和憲法是同源的，因此兩者的關係並不存在偏差、誤解甚至是「仇恨」，也不應產生理論上或者是制度上的對抗。在學界，有一種觀點認為民法起源於4世紀和5世紀的羅馬法，而憲法卻在16世紀和17世紀後才產生。甚至還有一種觀點認為，民法是萬法之法，在民法已經形成基本體系後而憲法還未產生。對此，他表示從歷史的角度來看，這兩種觀點在理論上並不充分。原因主要是，第一，最早的羅馬法還保留了奴隸制度以及嚴格的等級身份制度，並且法律承認了這些不平等的制度：有些人一出生就是貴族，享有剝奪他人生命的權利；而更多的人，則終日勞苦，生命、財產甚至是基本生存都得不到保障。第二，後來產生了人文主義革命和以自然權利為基礎的啟蒙思想運動，由此催生了歐洲大陸的科技發展和工業革命，進而影響到人們對於身份等級制度的認識。此時，人們意識到要拋棄不平等的等級制度，要削弱貴族和君主特權，實現平等。在此背景下，民法也在理念上發生了根本的變化：一是承認法律上人人平等，比如德國民法典第一條即規定自然人權利能力始於出生終於死亡，自然人權利能力學說就體現了當時人們追求法律平等這一點。二是在財產權利上，所有權具有神聖地位，同時，充分尊重個人的意思自治，以反抗君主壓迫。進一步來說，通過意思自治確立權利義務和責任，促進了整個社會制度的變革和發展。比如，責任制由過去的身份責任轉變為過錯責任。這一系列根本變化，起源於啟蒙思想，而使得現代民法具有了不同於羅馬法時代的價值理念。也正是在這個時期，以限制君主絕對統治權，通過公共利益保障個人權利的憲法也產生了。因此，從歷史上來看，憲法和現代民法幾乎可以說是同時產生。第三，造成上述兩種觀點的因素主要是前蘇聯法學。在前蘇聯的法學思想中，啟蒙思想被拋棄，進而認為個人權利來源於公權力的賦予，個人利益應該服從集體利益，因此壓制了個人意思自治和法律行為理論。第四，從中國現實來看，諸如征地拆遷問題既需要憲法，也需要民法。比如對物權法第42條的徵用條款的承認，就說明憲法和民法所要解決的問題是一致的。總的來說，憲法注重的是從群體角度解決問題，民法則是從具體制度入手。憲法和民法應攜手合作，消除蘇聯法學過去帶給我們在政治上和理論上的困惑，這一點值得我們期待。

劉茂林教授評論認為，孫憲忠教授主要從歷史的角度談了民法和憲法產生的社會條件和思想基礎，並且指出了民法和憲法之所以產生爭議所倚賴的特定背景。法律的發展其實同社會的發展分不開，部門法的產生和發展同社會分工和社會關係分化相聯繫。值得注意的是，當社會分工越來越細的時候，我們又需要走向新的綜合。表現在法律上，當部門法越來越完善的時候，就需要一個作為綜合性和基礎性的法律即憲法來調整這些部門法之間的關係。總之，憲法同普通部門法之間的關係，是以社會分工發展為基礎的。這值得我們進一步思考。

第二位發言人是苗連營教授。他表示，自己完全同意孫憲忠教授的觀點。此次對話也不會讓憲法學者和民法學者「打架」，因為我們有共同的價值基礎和願望。民法典編撰是法治建設中的大事，是全體法律人共同的事業，而非僅僅是憲法學者或者民法學者的事業。當然，這並不意味著問題並不存在。核心問題便是憲法和民法的關係。對這一問題的回答關係到法治建設的邏輯起點和路徑選擇，然而學界對此有不同的聲音，沒有形成基本共識。中國近代法制的起源可以追溯到清末，但那時法律概念的移植產生了水土不服的偏差，同樣的問題是，現在關於民法典的基本理念、憲法和民法的認識是否已經成熟，進而可以支撐我們去制定和實施一部好的民法典。過去，物權法制定中圍繞著要不要將「依據憲法制定本法」寫進條文所產生的合憲性爭論，不僅牽涉到學術界，甚至關係到了意識形態領域的左右之分。雖然，爭論已經過去，但當時的爭論並不徹底，並未形成共識。對此，他認為在憲法和民法關係問題上，應該注意一連串的基本問題：憲法究竟是不是根本法？是什麼樣的根本法？憲法能夠為民法典編撰提供何種幫助？第一，主流教材上的論證是，憲法規定了國家生活中最為重要的問題、最為重要的制度。但這一論證，不能令學者和社會大眾信服。因為，從現實來看，我國國家生活、社會生活中的一些重大問題，包括法治建設的指導思想、基本原則、重要部署和安排等，往往都是首先在黨的綱領性文件中做出規定的，這是我國的特色和優勢。第二，憲法是普通法律的制定根據，但民法學者往往質疑，民事立法的憲法根據究竟有哪些？第三、憲法的制定和修改要比普通法律更為嚴格。但現實上，憲法也已經過了多次修改，而憲法修改的三分之二多數要求，實際上，普通法律的修改基本也滿足這一點。因而，這一論證也不充分。因此，過去對憲法作為根本法的論證並不能令人信服，這在民法典的編撰過程中也很緊迫。因此，民法典編撰提供了一個機會來讓我們重新對憲法作為根本法這一地位進行新的充分論證。另外一個問題是，憲法能夠為民法典編撰提供何種幫助，可以從以下幾個角度展開：一是，民法也是權利的宣言書，但民法對權利的保障是不完整的。憲法和民法在權利保障上存在功能分工，公法的出現對公權力進行了限制，是對民法保障不足的補充。二是，民法是市場經濟基本法，良好市場經濟秩序的確立也離不開憲法的作用。因為，在我國公權力很強勢的情況下，只有規範了公權力，私權利才能真正得到保障。公法秩序的建立，才能為市場經濟的發展奠定基礎。最後，憲法能夠為民法典編撰提供一個權源條款。「依據憲法制定本法」因此不是可有可無的套話，如果沒有這一正當權源條款，本來薄弱的憲法意識就更難增強，不利於將憲法的價值和理念傳導到民法中去。劉茂林教授的評論認為，苗連營教授的觀點可以概括為三點：一是，憲法和民法其實有著共同的價值追求；二是，「依據憲法制定本法」更應該具有實質意義即確立憲法的國家根本法地位；三是，憲法能夠為民法提供依據，為更重要的是憲法能夠補充民法對權利保障的不足。

第三位發言人是徐滌宇教授。他認為，上述兩位教授提到「依據憲法制定本法」，但根據憲法的什麼內容來制定法律，還需要進一步探討。他認為，憲法重要功能之一就是通過對未列舉權利進行保障，並且通過普通法律來對公民權利進行制度性保障。而當公民權利不能通過普通法律得到保障或者遭受侵害時，就需要憲法的違憲審查制度。比如，就隱私權來說，憲法並未有具體規定，但其中的人格自由和尊嚴的基本權利就需要通過民法進行具體化。對此，他舉例進行說明，比如景區出售門票時需要採集指紋信息，這一採集行為是不是侵犯到公民權利，能不能通過合同法或者侵權法獲得救濟，但很顯然，景區經營者只是一個私法主體，這裡公法和私法的問題就產生了。劉茂林教授評論認為，徐滌宇教授用一個故事說明了一個法律問題。這裡的景區經營涉及到了政府的許可和管理，進一步涉及到了憲法和民法對公民權利進行保障的功能問題。

第四位發言人是秦前紅教授。其觀點主要為五個方面：第一，民法學者並未充分證成民法法典化的必要性，並說明法典化較之現有的「單行法律加政策調整加司法續造」的規則供給模式更優越。第二，在中國法治架構下，任何民事法律的制定必須依據憲法並接受合憲性評判，否則會喪失正當性；第三，現有的民法典試擬文本有明顯的瑕疵，表明民法典即便起草也不能是民法學者獨力所能完成，必須合全體法律人之力。第四，民事主體具體意涵和指涉對象是什麼，在試擬文本中晦暗不明並閃爍其詞，民事權利的本源是什麼，似乎也是欲以己之昏使人之昭昭，從而造成了制度設計的混亂。第五，關於宗教社團、胎兒等權利之規定嚴重悖逆社會觀感。劉茂林教授評論認為，秦前紅教授的觀點仍然強調了民法典編撰需要法律人的共同努力。民法典編撰中的具體問題，還需要一些立法技術來解決。主講人的發言結束後，與會的老師和同學也發表了自己的觀點並提出了疑問。主要體現為三個方面的問題：一是，民法典制定的必要性問題，二是，民法典中是否應該寫入「依據憲法制定本法」；三是，能否將國家政策作為民法法源。四是，德國民法典的編撰歷史可以提供哪些借鑒。

來自華中科技大學的姜戰軍教授認為，從法律的發展來看，民法的概念和理念發展至今，需要一部法典進行體系化。而「依據憲法制定本法」條款僅具有宣誓意義。另外，要深刻考察中國國情，在憲法發展並不理想的情況下，可以先用民法來解決一些問題。

來自華中科技大學的冉克平教授認為，憲法是民法的立法淵源而非司法淵源，關於民法權利來源的問題有待探討，到底是來源於自然權利還是來源於憲法權利的賦予並不能得出確切答案。

對此，苗連營教授、徐滌宇教授和孫憲忠教授進行了回應。苗連營教授認為「依據憲法制定本法」條款必須存在，理由有三：一是中國現階段憲法意識本來就淡薄，需要在各部門法中增加該條款對憲法地位進行確認；二是立法實施是中國憲法中重要的實施機制之一，該條款很重要，是立法實施機制中的重要觀念；三是該條款為民法提供合憲性解釋和制度性保障，也是憲法效力在部門法中的體現。徐滌宇教授回應認為，制定民法典有必要。理由有二：一是，從理論上看，憲法的基本權利需要其他法律落實並形成制度性保障，憲法是不能具體適用的。同時，現行的民法還並不能完全滿足制度性保障要求，所以制定民法典是有必要的。二是，現在民法單行法很多，不利於民法的體系性和科學性。然而，民法很大程度上是要體系化的，這樣才可以回應現實需求。孫憲忠教授回應認為，關於民法典制定的必要性，需要解釋。首先，在中央提到的未解決的民商領域的問題有200多個，包括知識產權、土地權等等多方面的的問題。在中國的背景下，我們要關注和解決中國的問題。其次，考察民法通則的條款，實用性不足，需要編纂民法典。秦前紅教授認為，國家政策是否可以納入民法典，代表了法學界的質疑。民法只是公序良俗原則的體現，憲法未能規定時民法如何處理是一個問題；同時，現有情況下是無法解決很多憲法中的權力問題的，法律總體上是一個確認的問題。從一個法律人的理想來說，不應該把政策作為民法的淵源，民法應該是自洽的；但是從現實生活來說，則又是需要的。孫憲忠教授認為，對於薩維尼提出制定德國民法典的成熟條件，現在我國是否具備以及具體時間問題，對後者而言，薩維尼其實並不確定具體時間，而是認為需要培養人才去促進。實際上，最終是其學生在其思想指導下形成了民法典。

至此，本次對話會成功落幕。劉茂林教授最後總結認為，民法典編撰提供了一個大家去學習和研究的契機，希望大家抓住機遇。在本次對話會中，有三點共識值得關註：一是，本次對話在理論上論述了憲法和民法的關係並非截然對立，從歷史和現實的情況來看，兩者具有共同的價值追求，理應通過對話和交流共同推進法治進步；二是，民法典編撰的必要性在於實現民法的體系化和科學化，回應社會需求，助推國家法治建設；三是，民法典編撰是一項重要的法律人的事業，需要全體法律人為之共同努力，既需要學術界內部各個學科之間的真誠對話，亦需要學術研究和實務界的協調配合，以此方能制定出一部適合我國現實需要，並能得到良好實施的民法典，共同促進中國特色社會主義法治發展。（圖：法學院新聞中心) 公號IDznpubliclaw 長按識別左側二維碼，關注我們!
推薦閱讀：