刑事判決中已責令退繳退賠被害人能否再另行提起民事訴訟問題初探

最高人民法院關於適用《刑訴法》的解釋第一百三十八條、第一百三十九條規定的刑事附帶民事訴訟的範圍即被害人因人身權利受侵犯而遭受物質損失的可以提起，單獨侵犯被害人財產權利的犯罪行為是由相關部門予以責令追繳或退賠，不可以提起附帶民事訴訟。司法實踐中，在絕大多數侵犯被害人財產權利的經濟類犯罪中被告人通過犯罪所得的贓款贓物都很難追繳、退賠，被害人的物質損失常常得不到完全彌補或根本無法彌補。在被害人的物質損失得不到彌補的情形下被害人能否另行提起民事訴訟要注意以下幾個問題：

一、未窮盡刑事追贓和執行程序不能徑行提起民事訴訟。

案例一：李某某信用卡詐騙罪

案情簡介：2013年6月，被告人李某因透支信用卡本金及利息和滯納金共計20萬元人民幣，被浦東新區人民法院判處有期徒刑五年六個月，罰金10萬並對未退賠款項繼續予以追繳退賠受害銀行。同年10月，被害銀行向浦東新區人民法院提起民事訴訟要求被告人及其妻子共同償還銀行欠款。

審理結果：駁回起訴。

裁判要旨：因同一法律事實刑事審判已經對被告行為作出評價，並對涉案財產作出處理，原告應先通過執行程序進行救濟，對原告的訴訟請求難以支持。

案件評析：

《刑訴法》及司法解釋規定的具有財產執行內容的執行依據是財產刑和附帶民事裁判，而《刑法》規定的較為明確的財產刑是罰金和沒收財產兩種，至於刑事判決書上責令退賠、退繳違法所得內容是否能夠作為執行依據，《刑訴法》及其司法解釋沒有明確規定，此時應參照民事執行的有關規定。根據《民事訴訟法》第二百二十四條規定可供執行的依據包括刑事判決及裁定中的財產部分，刑事判決書作為法院裁判文書其判決中的財產部分和刑罰部分的內容同樣具有國家強制力。

因此，只要刑事判決書中明確了相關的犯罪數額及對應的受害人範圍和數額，其責令退賠、追繳違法所得的內容就具有可執行性，被害人應先通過執行程序彌補損失。在執行過程中按照民事訴訟法的規定如果有可被追加為被執行人的配偶、合伙人、抽逃資金的股東等，應將他們追加為共同被執行人，不能徑行提起民事訴訟。否則可能出現「一事二理」情形，形成兩份事實與數額不同的生效判決，同時對被告人的同一行為進行兩次處罰性評價也有違公平原則。

二、窮盡上述程序仍不能彌補財產損失的，在有共同責任人的

情形下可以提起民事訴訟。

案例二黃某禮與瀋陽市蘇家屯區農村信用合作聯社、瀋陽市蘇家屯區農村信用合作聯社永樂信用社、張某某借款合同糾紛二審民事裁定書

案情簡介：被告人張某某原系蘇家屯區農村信用合作聯社永樂信用社的主任，在其不再擔任主任職位後，在銀行內利用主任的身份向黃某等多人借款，並承諾高息回報，並與黃某等人簽訂了借款合同及擔保合同，落款有信用社的公章。2012年4月張某因涉嫌非法吸收公眾存款被立案調查，至今在逃。同年黃某將蘇家屯農村信用合作聯社、永樂信用社、張某某高上法庭，黃某認為張某的行為系職務行為，構成表見代理，要求三被告承擔連帶賠償責任。一審駁回其起訴後，黃某於2014年向遼寧省高院提起上訴。

審理結果：駁回起訴，維持原判。

裁判要旨：人民法院受理的民事訴訟案件應當是公民之間、法人之間、其他組織之間以及他們相互之間因財產關係和人身關係產生的民事糾紛。《最高人民法院關於在審理經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》第十一條規定：「人民法院作為經濟糾紛受理的案件，經審理認為不屬經濟糾紛案件而有經濟犯罪嫌疑的，應當裁定駁回起訴，將有關材料移送公安機關或檢察機關。

案件評析：

1、被告人的行為構成表見代理

《中華人民共和國民法通則》第63條規定：「公民、法人可以通過代理人實施民事法律行為。代理人在代理許可權內，以被代理人的名義實施民事法律行為，被代理人對代理人的代理行為，承擔民事責任。」《中華人民共和國合同法》第四十九條規定：行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。

從上述法律規定可以看出構成表見代理需要具備兩個基本條件：一是行為人沒有代理權而實施代理行為;二是相對人主觀上是善意無過失的。因此，如果被告人的行為構成表見代理，被害人可以要求被代理人承擔民事責任。但有《最高人民法院關於在審理經濟糾紛的案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》第五條、第六條、第十一條

規定的情形雖構成表見代理但是單位在沒有過錯的情況下可以不承擔民事賠償責任或者直接駁回起訴。

2、被告人的行為系職務行為

職務行為通常是指工作人員行使職務的行為，職務行為具有四個特性即職權性、時空性、身份性、目的性。職務行為和犯罪之間本身並無因果關係，司法實踐中行為人通常是利用職務便利實施犯罪。但是在一些經濟類犯罪中諸如詐騙罪、非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪等通常是利用單位的外衣對外進行民事活動，在不構成單位犯罪的情形下，犯罪主體通常是單位的負責人或者管理人員，而這些主體正是基於職務行為進行犯罪。此時，職務行為和犯罪之間就產生了法定的因果關係。《中華人民共和國侵權責任法》第三十四條規定，用人單位的工作人員因執行工作任務造成他人損害的，由用人單位承擔侵權責任。因此，在上述情形下，被害人可以通過民事訴訟要求單位承擔侵權責任。

案例三張某某與中國工商銀行股份有限公司昌吉回族自治州分行、新疆證券有限責任公司、楊某、張某某財產損害賠償糾紛案

案情簡介：2007年張某某向新疆某基層法院訴稱：新疆證券公司員工楊某利用員工許可權，藉助證券公司的終端操作平台將私自辦理的張某某的靈通卡與張某某的股票賬戶對接，後又私自賣出張某某賬戶中的特變電工股票，並將所有賣出股票款全部轉至自己名下。在此過程中工行昌吉分行作為發卡機構，在楊某以他人名義開戶時，工行昌吉州分行沒有謹慎審核楊某的身份和授權的合法性，給楊某以張某某的名義開設靈通卡，嚴重違反了操作規程，致使證券賬戶所有人張某某喪失對證券賬戶的控制，為楊某實施犯罪行為提供了便利條件。證券公司和昌吉分行在此案中未盡到監管責任和合理注意義務，共同造成了原告張某某的損失。故張某某要求證券公司和昌吉分行承擔連帶賠償責任，賠償其全部損失。

審理結果：本案經歷一審、二審後於2011年7月被最高人民法院提審，經最高人民法院審理判決新疆證券公司和昌吉分行對共同造成張某某的財產損失部分承擔連帶賠償責任。

裁判要旨：證券公司員工利用職務之便盜賣客戶股票獲取價金，應承擔賠償損失的侵權責任。證券公司員工的職務身份增加了其侵權行為發生的可能性和危險性，證券公司對此種行為應當預見到並應採取一定措施予以避免，但因其內部管理不善、內部監控存在漏洞導致未能避免，應當認定證券公司員工的侵權行為與其履行職務有內在關聯，證券公司應承擔賠償責任。受害人的開戶銀行如未履行相應審查義務，導致證券公司員工獲取價金的，則應在被盜賣股票的現金價值範圍內承擔連帶責任。

案件評析：

3、共同責任人因過錯構成共同侵權

《侵權責任法》第六條及侵權責任法司法解釋第八條規定，行為人因過錯侵害他人的民事權益，造成他人的人身或財產損失的，應當承擔侵權責任。《侵權責任法》第八條、第十二條、第十三條、第十四條及其司法解釋第十三條、第十七條、第十八條、第二十條規定，在行為人因共同的故意或者客觀上的行為共同造成損害的發生，且在損害無法分割的情況下，行為人承擔連帶責任。承擔連帶責任的，原則上平均分攤責任，能確定責任大小的，按責任大小承擔責任。在被告人與其他共同責任人構成共同侵權的情形下，被告人主觀上往往是直接故意，而他人則是過失，被告人的直接故意行為與他人的過失行為結合共同造成了損害結果的發生，在此種情形下，被告人與他人應承擔連帶責任。被害人可以選擇部分連帶責任人起訴也可以選擇全部連帶責任人起訴，由於被告人已經在刑事判決中被科以刑罰和要求退贓、退賠，其行為已經被法律評價過，原則上不宜再對其提起民事訴訟。

司法實踐中常見的承擔共同責任的情形是單位員工利用職務的便利進行犯罪活動，而單位或第三人未盡到監管責任或合理注意義務，對被害人的損失的發生具有一定的過錯，而這種過錯在主觀上表現為疏忽大意的過失或者未盡合理的注意義務，客觀上與被告人的直接故意相結合共同造成了被害人損失的發生。在此種情形下，單位和第三人與被告人構成共同侵權，應承擔連帶責任。