刑事案卷筆錄認定路徑探析 | 博銳管理文庫 wap.boraid.cn

「以案卷筆錄為中心」是我國刑事審判長期奉行的一種模式，其尊崇刑事卷宗至上的原則，傾向於將偵查人員製作的案卷筆錄視為具有天然證據能力的證據和具有優勢證明力的裁判依據，從而大大削弱了辯護的有效性和庭審的對抗性，是我國刑事審判流於形式的重要原因。「以案卷筆錄為中心」的庭審模式與「以審判為中心」的新一輪司法改革直接抵牾，我們有必要從刑事訴訟的基本理念和刑事庭審的運行機制出發，以當前的司法改革為契機，在借鑒兩大法系先進立法例的基礎上，結合中國的司法實際構建我國的案卷筆錄認定程序，推動庭審實質化，實現從「以案卷為中心」向「以庭審為中心」、從「偵查中心」向「審判中心」的轉變。案卷筆錄中心主義的歷史由來從歷史視角來看，我國這種卷宗至上的理念由來已久。清末沈家本修律時，便在《1911年刑事訴訟律（草案）》中對筆錄製作的形式、主體、程序、移送等問題進行了規定。該草案首次以成文的形式規定了案卷制度和案卷移送制度，但由於其同時確立了言詞審理和直接審理原則，故此時的刑事訴訟並不是以案卷筆錄為中心的。遺憾的是該草案隨著清庭的覆滅而未能真正實行，但其立法理念、立法模式對日後的法律產生了重大影響。1928年南京國民政府頒布的《刑事訴訟法》承繼了《1911年刑事訴訟律（草案）》的案卷制度，並明確規定了起訴全卷移送制度和庭審案卷宣讀制度。但是，由於欠缺直接言詞原則的制約，案卷筆錄在刑事訴訟中的地位開始中心化。1949年建國後，我國全面廢除了國民政府的《六法全書》，並大量移植蘇聯的法律制度，但在案卷筆錄這一問題上依舊沿襲民國時期傳承下來的「案卷筆錄中心主義」。1979年的《刑事訴訟法》不僅承繼了全部案卷移送制度，而且確立起法院庭前對案卷進行實質審查的制度。後來的1996年《刑事訴訟法》試圖藉助「主要證據複印件」移送制度來減少法官的預斷，以防先定後審、庭審流於形式。然而，1998年《六部委規定》確立的「庭後案卷移送制度」則使得1996年《刑事訴訟法》的改革目的落空。甚至可以說，兩者相互配合使得庭審形式化愈發嚴重——庭前只移送「主要證據複印件」導致辯護權的行使難上加難，而庭後「移送全部案卷」則促使法官不再重視倉促的庭審而專註於庭審結束後的閱卷，由此，法庭審理越來越儀式化，通過庭審形成裁判結論的立法初衷難以實現。2012年《刑事訴訟法》在汲取以往改革教訓的基礎上，重新確立起了「全卷移送主義」並輔之以「庭前形式審查」的制度規定，但我國的庭審狀況並沒有實質性的改善。從上述演變來看，在卷宗移送問題上我國的法律規定反反覆復，但只是「庭前移送」或「庭後移送」的區別，而從未切斷過案卷移送所導致的偵查與法庭審判程序間的黏結，也從未動搖過案卷筆錄在庭審中的中心地位，因此法庭審判流於形式的問題至今沒有解決，依舊是實現「以審判中心」的司法改革不得不面對的問題。案卷筆錄的運用現狀案卷中心主義不僅淵源已久，而且在司法實踐中長期存在。早在十年前就有學者提出，我國刑事審判中存在著一種「以案卷筆錄為中心」的審判方式，時至今日，我國刑事案件的庭審依舊存在著這樣的問題。實踐中，法庭調查的絕大多數證據都是由公訴方提供的，而公訴方的大量舉證活動又是通過宣讀案卷筆錄進行的。不僅對被告人供述、證人證言等言詞類證據加以宣讀，而且對勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄類證據也以宣讀的方式進行舉證。對於言詞類證據，公訴人還可以依具體情況採用不同的宣讀方式。對於同一主體提供的多份筆錄，公訴人往往選取其中最穩定、最有說服力的一份或若干份進行宣讀。對於同一份筆錄則採取摘要宣讀的方式，讀取其中對指控最為有利的段落。對於若干主體提供的內容相近的筆錄，則採取合併概括的介紹方式，公訴人不直接讀取案卷筆錄的原始內容，而是自行概括歸納。筆錄證據較被告人當庭供述、證人出庭作證等本就具有間接性，再加上公訴人多樣又充滿「技巧」的宣讀方式，法庭調查變得破碎而粗糙，辯護方很難全面深入地把握控方證據，也就很難提出實質性的辯護意見，法官自然也難以通過這樣的庭審過程形成足以作出裁判的內心確信。因此，法官要麼庭前閱卷形成預斷，要麼庭後閱卷「還原」案情，案卷筆錄順理成章地成為了裁判結論形成的重要依託，「無案卷不裁判」也成了中國特色。對於實物類證據的真實性和同一性，我國也沒有採取英美法系國家由實物證據的目擊者、經手人出庭作證的方式來進行鑒真，而是通過宣讀勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄類證據進行證明。這也就意味著法庭無需傳喚實物證據的目擊者、提取者、經手人，也無需傳喚偵查取證活動的參與人員出庭作證，僅由公訴人宣讀偵查機關製作的「過程性」工作記錄即可。而這些工作記錄是典型的間接證據，使得筆錄材料成為了筆錄製作人、警察、見證人等出庭作證的「替代品」，掩蓋了偵查行為中的大量問題，例如勘驗、檢查時根本沒有見證人在場、辨認過程中存在暗示等等。由此，不但被告方無法充分行使反詢問權，而且也架空了法官對偵查行為合法性的司法審查，傳聞證據規則更是成為一紙空文。域外考察如上所述，公訴方通過宣讀案卷筆錄來主導和控制著法庭調查過程，整個法庭審判成為了對案卷筆錄的審查和確認程序。法庭調查以宣讀案卷筆錄的方式進行舉證質證，法庭辯論圍繞案卷筆錄中存在的問題而展開，甚至法庭作出裁判的心證也依託於案卷筆錄而形成。案卷中心主義像一個怪圈緊緊地束縛著我國的刑事審判，如何突破這樣的困境，尋找案卷筆錄的正確適用方式，則需要我們開闊視野，對域外的有關立法和司法經驗進行考察。大陸法系。刑事卷宗在大陸法系國家發揮著重要作用，其作為一種信息載體連接著偵查、起訴和審判等訴訟階段，法官在庭前通過閱卷了解案件情況是審判的必經程序。因此，為了防止法官因控方提交的卷宗產生不利於被告人的庭前預斷進而影響案件的公正審理，大陸法系國家確立了一系列制度。整體來看，大陸法系主要是通過直接言詞原則來限制卷宗在庭審中的使用，其內涵不像英美法系從可采性即證據能力上限制卷宗的使用，而是更接近於最佳證據規則，即在保障卷宗筆錄真實性的前提下，提醒法官審慎對待其證明力。具體表現在以下幾個方面：直接審理原則的貫徹。德國自19世紀確立直接審理原則以來，逐步在司法領域將其加以運用，在刑事訴訟中更是嚴格貫徹。該原則一方面要求法官直接審查證據，不得依據偵查案卷作出決定；另一方面要求法院必須使用「最接近行為的證據」，只有在法律明確規定的情況下才能使用證據的替代品。例如，《德國刑事訴訟法》第 261 條規定，「法院根據其在整個審理中建立起來的、自由的內心確信，判斷證據調查結果。」即法官只能將法庭審判過程中直接採信的證據作為裁判依據，而卷宗筆錄來自庭審之外，不能當然作為裁判依據。《法國刑事訴訟法》第427條也規定，「法官只能以在審理過程中向其提出的、並在其當面經對席辯論的證據為其作出裁判決定的依據。」這也排除了卷宗筆錄在庭審過程中直接作為裁判依據的可能。隨著直接審理原則在大陸法系的普遍貫徹，卷宗筆錄基本上無法作為裁判依據，但也存在部分例外情況。例如《德國刑事訴訟法》第251、253、254條中明確規定了在特殊情形下，允許在法庭上宣讀筆錄，而這些筆錄證據可以作為裁判的依據。從另一種角度來看，這些例外情況的存在也是直接審理原則的內在要求。嚴格證明的落實。德國刑訴法上的「嚴格證明」，是指凡是涉及案件的發生過程、行為人的罪過、刑罰的幅度，也就是凡涉及對定罪量刑有意義的情節，法律對其證明作出嚴格的形式規定。落實嚴格證明需遵循兩項要求：第一，呈現於法庭的證據必須是法律規定的證據種類。德國刑訴法上的證據種類只有證人證言、鑒定結論以及物證和書證四種，因此，所有的證據材料只能以這四種證據形式呈現於法庭之上，否則就不合法。第二，必須嚴格依照刑事訴訟法規定的程序運用上述證據。例如，調查證人證言必須由證人出庭接受詢問，實物證據當庭勘驗等等，證據的運用受到各項程序規定的限制。此外，大陸法系國家還在積極尋求運用卷宗筆錄的程序性保障，以增強卷宗使用的正當性。比如《法國刑事訴訟法》針對書面證言的使用就規定了「審前對質程序」，即在偵查階段就引入控、辯、審三方構造，犯罪嫌疑人在被拘留後有兩次與目擊證人當面對質的機會。第一次是由司法警察帶其到犯罪現場與證人對質，第二次則是在預審法官的主持下，犯罪嫌疑人及其律師、檢察官、目擊證人均須到場，並由犯罪嫌疑人當面聽取目擊證人的證言。相比而言，第一次對質更像是一種偵查手段，而第二次由預審法官主導的對質則更接近與一種取證程序。審前對質，一方面使得即使將來證人未能出庭，檢察官亦可通過宣讀該程序中形成的書面證言來發現客觀事實；另一方面,該書面證言的使用也保證了被告人享有質問證人的基本訴訟權利。大陸法系通過落實嚴格證明，並輔之以程序性保障，在強化卷宗筆錄實體真實性的同時又為其使用提供了正當法律程序的根基，從而有效地減少了運用卷宗筆錄的不利影響。證人出庭作證的保障。完善的證人出庭作證制度是大陸法系限制卷宗筆錄運用的另一重要舉措，而證人出庭接受詢問也是直接審理原則的必然要求。《德國刑事訴訟法》第250條規定，「如果事實的證明基於人的感知，應當在法庭審理中詢問此人。詢問不得以宣讀先前訊問筆錄或書面陳述代替」。 因此，即便證人在偵查、起訴階段作出了陳述並記錄在卷，一般情況下，審理時證人也必須出庭作證，由法官親自聽取證人的陳述，形成最直接的心證。雖然德國刑訴法也規定了一些可以通過宣讀筆錄來代替詢問的例外情形，但這些例外情形受到嚴格的限制。例如，在被告人有辯護人的情況下，除了證人、鑒定人已經死亡或者有其他正當原因近期無法出庭，通過宣讀詢問筆錄來代替當庭詢問證人必須以辯護人和被告人同意為前提。《法國刑事訴訟法》第109至113條也規定了證人出庭作證的義務，在證人拒不出庭的情況下，檢察官可以以公共力量強制其到庭。證人出庭作證的保障，削弱了卷宗筆錄在庭審中的作用，也能夠盡量避免或抵消法官庭前閱卷的預斷。綜上，大陸法系通過嚴格貫徹直接言詞原則和多項制度配合在很大程度上化解了刑事卷宗筆錄帶來的問題，相比之下，我國則過度依賴案卷筆錄使得法庭審判儀式化、空洞化。在當前庭審實質化和以審判為中心的司法改革背景下，借鑒與我國司法傳統和訴訟理念更為接近的大陸法系的有益經驗，系統反思我國案卷筆錄的運用現狀，構建適於我國的案卷筆錄認定程序無疑是當務之急。英美法系與大陸法系不同，在規範書面證言和案卷筆錄的使用方面，英美法系更多的是從證據能力的角度切入，通過傳聞證據規則和實物證據鑒真制度，為進入法庭的證據提供嚴格的審查標準和可操作的審查方式。傳聞規則與對質條款。英國早在14世紀就出現了陪審團審理的形式，因而在法庭上聽取證人證言成為普遍現象，通過交叉詢問保障證言的可靠性也成為必要，傳聞證據的價值因此受到爭議，[1]傳聞證據規則逐漸確立下來並傳播到其他國家。但進入到20世紀以後，傳聞證據規則的合理性日益受到質疑，大量的例外隨之產生，「在可採的傳聞證據之海中，排除傳聞證據的規定已成為一個孤單的島嶼」 ，這項古老的證據規則受到了嚴重的衝擊。例如美國《聯邦證據規則》第803條和第804條分別列出了23種和24種傳聞例外，並且803條（24）項和804條（b）（5）項還保留了列舉所無法窮盡的「其他例外」。當原本嚴格的傳聞證據規則出現波動，英美法系國家相應地做出了改革，例如，美國以憲法第六修正案的形式規定了被告人的對質權：「在所有的刑事訴訟中，被告人應當享有與不利於他的證人對質……的權利」 。這一條款從字面解讀似乎能夠為採納不利於被告人的傳聞證據提供絕對保障，但是美國最高法院在1980年俄亥俄訴羅伯茨一案中確立的「可信性標準」卻未使得傳聞規則的例外因為這一對質條款的存在而受到有效遏制。在該案中，最高法院認為，「當傳聞的陳述者不能出庭接受交叉詢問時……只有當它具有足夠的『可信性標記』時，才可以採納他的陳述。如果該陳述屬於有牢固根據的傳聞規則的例外，這種可信性是自動具備的。」這一「可信性標準」影響了其後20餘年的審判，但隨著時間的推移，最高法院發現，許多傳聞的例外都具有「牢固的基礎」而足以滿足羅伯茨案中對質條款的要求，這無疑表明「可信性標準」難以給予對質詰問權以應有的保障。直到後來的克勞弗訴華盛頓案，美國最高法院才否定了羅伯茨框架，對對質條款作出了新的解讀，「如果一項庭外陳述是『證言性陳述』，對質條款禁止採納該陳述，除非作出陳述的人曾經接受過（或者現在，在法庭上）交叉詢問。無論是否有其他根據認為該陳述是『可信的』，都適用這一禁令。」用最高法院自己的話說，對質條款「想要的不是證據是否可靠，而是這種可靠性要以特定的方式來評估：要通過交叉詢問的考驗。」[1]最高法院的巧妙解讀，使對質條款從與傳聞規則的一致過渡到對傳聞規則的憲法性制約，從對真實本身的重視過渡到對證明真實的過程的青睞，體現了程序公正的價值理念在推動法治進步中的重要作用。實物證據的鑒真制度。如果說言詞證據的真實性可以通過傳聞證據規則排除書面證言的使用，藉助詢問和質證對被告人供述、證人證言等進行檢驗，那麼物證、書證、視聽資料、電子數據等實物證據，從案發後被偵查人員提取、保管，到最後在法庭上出示，其真實性也不免受到質疑。如何證明向法庭出示的「這份證據」就是偵查人員所收集的「那份證據」，亦即實物證據的「鑒真」就成為了其是否具有證據能力的關鍵。英國刑事證據法要求提出證據的一方對實物證據的來源做出證明，尤其是在對某一物證的真實性存有疑問的情況下，法官通常會調查核實該物證的來源以及提取物證的整個過程。而在美國的證據法中，任何一項在法庭上提出的證據都應被推定為不真實的，控辯雙方一旦向法庭提出某一實物證據，都要承擔證明該證據「確屬他所聲稱的那份證據」的責任。此外，美國證據法還針對多種實物證據分別確立了具體的鑒真規則。鑒真成為實物證據具備可采性的基本條件之一，未經鑒真的實物證據法官可以將其排除在法庭之外。在具體的鑒真方法上，美國證據法確立了兩種：一種是「獨特性的確認」，主要用於對特定物的鑒真。由證人當庭陳述當初看到的物證具有哪些特徵，並說明法庭上的該項物證與原來的物證的相似之處。通過證人當庭提供證言，對該物證與原來所看到的物證的同一性作出確定的證明。另一種是「保管鏈條的證明」，主要用於對種類物的鑒真。其是指從該物證被提取之後直到法庭出示它的整個期間，所有持有、接觸、處置、保管過該項物證的人，都要就其真實性和同一性提出令人信服的證言，以便證明該項證據在此期間得到了妥善的保管，其真實性不容置疑。以上兩種鑒真方法，不論採取哪一種，法庭都必須安排實物證據的持有者、目擊者、提取者、保管者以及其他經手過該項證據的人出庭作證。要麼當庭對該證據的真實性和同一性做出辨認，要麼對該證據的來源、提取、收集、保管過程的可靠性提供證言。因為，一方面，在美國對抗式的刑事審判制度下，法庭對實物證據的真實性很難發揮積極的調查作用；另一方面，傳聞證據規則同樣排斥了使用書面證據進行鑒真的可能性，促使雙方當事人傳喚證人出庭，對實物證據的同一性加以辨認，對證據的保管鏈條作出當庭證明。唯有經過每一保管鏈條的證明才能使人相信這些在物品被發現時就具有的狀態，在其接受檢驗、鑒定直至當庭出示時，都是一直存在的，而沒有發生實質的變化。否則，在有關物證的持有、檢驗、出示或者其他處置環節出現任何形式的變化，都將被視為「保管鏈條的中斷」，控辯雙方均可據此對該證據的可采性提出合理的質疑。鑒真制度本質上是把對實物證據「真實性」的鑒別轉化成了「同一性」鑒別，經過鑒真的實物證據獲得了證據載體和證據信息的「雙重同一性」。既能夠保證法庭上出現的實物證據與舉證方所聲稱的實物證據具有同一性，又能夠保證法庭上提交的實物證據所包含的證據信息與曾經發生過的事實信息的同一性。可見，鑒真不僅對實物證據的真實性起到不可替代的驗證作用，而且還通過對證據載體和證據信息的同一性鑒別，使得實物證據的相關性得到了訴訟程序上的保證。構建中國案卷筆錄認定路徑的幾點建議在我國當前的刑事訴訟中，案卷筆錄幾乎是「零門檻、無障礙」地進入法庭的，作為控方證據其似乎具有天然的公信力而不受證據資格的審查。雖然非法證據排除規則已經確立，但一方面其適用條件嚴苛，排除範圍有限，另一方面違法取得的實物證據很少會具有嚴重的權利侵害性，難以適用這一規則予以排除。因此，案卷筆錄充斥的庭審極大地侵害了被告人的合法權利，限制了法院對偵查行為合法性的審查權，亟需構建適於我國的案卷筆錄認定程序。以下幾點建議或許能為將來的改革提供有益參考：第一，以「推定不真實」為原則。如前所述，美國證據法上，任何一項在法庭上提出的證據都被推定為不真實的，提出證據的一方有證明該證據來源、載體和內容真實性的責任。而我國案卷筆錄之所以能夠毫無障礙地進入法庭，一個重要原因就是出於對公權力的迷信而天然地推定案卷筆錄是真實且相關的，自動地賦予了其證據能力。之所以會出現這樣的局面，一方面因為我國強調三機關「互相配合」，同樣作為國家公權力機關，法院欠缺為檢察院設置訴訟「障礙」的動力。另一方面，檢察院在我國兼具公訴職能和法律監督職能，其所肩負的客觀公正義務使其具有了不容置疑的公正的外表，因而檢察院的很多行為「被合理化」，甚至帶有了「免檢」的色彩。而要改變目前案卷筆錄的流轉狀態，把好案卷筆錄進入法庭的關，首要的就是糾正這種對公權力根深蒂固的迷信，更多地關注檢察院的公訴職能和控辯雙方的對抗性。一視同仁地要求提出證據的一方對其證據的真實性承擔證明責任，將這種對證據真實性、合法性的證明從爭議發生後的「被動證明」改造為一種主動證明、常態化證明，以保障作為裁判依據的證據質量。第二，注重對被告人反詢問權的保障，確立「對質權規則」。鑒於目前我國證人出庭作證率極低的現狀，如果嚴格貫徹直接言詞原則或者直接確立傳聞證據規則，將未岀庭證人的證言嚴格予以排除可能並不現實。故可以借鑒大陸法系的審前對質程序，確立具有折衷色彩的「對質規則」，即「凡對被告人不利的證人證言，至少保證被告人有一次和該證人對質的機會（庭前或當庭對質），否則該證人證言不能作為定案依據，不論其是否能夠與其他證據相印證。」此外，為了保證對質的實際意義，還應當盡量保證辯護律師的參與，並要求法官審慎地審查對質中各方的意見，並結合全案證據作出是否採信的決定。第三，完善物證管理，並逐步落實實物證據鑒真制度。我國在物證的收集、提取、保管、運輸、鑒定等方面尚未形成完善的體系，不僅制度層面存在空白，司法實踐也很混亂。要想借鑒英美法系的實物證據鑒真制度，改變我國目前以宣讀勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄對實物證據進行的書面的、形式化的檢驗，首先需要完善物證管理，包括建立具有中立性的物證管理部門，配備專業的物證管理設備和專職的物證管理人員等等。其次，需要制定統一的物證收集、提取、保管、運輸、鑒定等操作規範，為偵查人員提供專業的技術指導。最後，需要強化偵查對公訴負責、受法院審查的機制，強調偵查人員應當依法出庭作證，配合檢察機關完成有關證明義務，向法庭證明證據的真實性，並接受法院對偵查行為合法性的檢驗和審查，真正實現偵查中心向審判中心的轉變。長久以來，我國刑事案件的庭審囿於案卷筆錄的桎梏，圍繞著大量的書面證言和筆錄證據進行法庭調查、展開法庭辯論、形成裁判結論，案卷筆錄成為了庭審的中心乃至整個訴訟程序的命脈，基本上偵查怎麼定，檢察就怎麼訴，法院就怎麼判。要改變這種偵查主導的「以卷定案」的刑事訴訟運行模式，必須否定案卷筆錄的天然證明能力，增設案卷筆錄進入法庭的條件限制和舉證方的證明責任，完善證據排除規則以保障被告人的反詢問權，並逐步完善物證管理以落實鑒真制度，實現審判權對偵查權的司法審查，以最終實現庭審的去筆錄化、實質化和以審判為中心的改革目標。基金項目：本文系中國政法大學2015年研究生創新實踐項目研究成果（項目編號2015SSCX138），受研究生創新實踐項目資助。（作者單位：中國政法大學研究生院）
推薦閱讀：