以手機沒電為由「借」得手機後趁機逃走的行為應如何定性

以手機沒電為由「借」得手機後趁機逃走的行為應如何定性——劉小帆盜竊案

黃瑩 鄧凱

要點提示:詐騙行為與使用欺詐手段的盜竊行為是易產生混淆的兩種法律定性。在「騙術型盜竊」中，行為人在獲取財物時使用了欺詐的手段，使受害者放鬆了對財物的控制，以便行為人藉機非法佔有財物。區分詐騙和「騙術型盜竊」最為根本的方法是分析受害者在喪失對財物佔有的那一刻，是否明知且「心甘情願」。

案例索引

一審：廣州市越秀區人民法院（2014）穗越法刑初字第760號刑事判決書。

二審：廣州市中級人民法院（2014）穗中法刑二終字第444號刑事裁定書。

重審一審：廣州市越秀區人民法院（2014）穗越法刑重字第3號刑事判決書。

一、案情

公訴機關：廣州市越秀區人民檢察院。

被告人：劉小帆。

2014年4月5日0時10分許，被告人劉小帆在廣州市越秀區長堤大馬路1881酒吧內，以自己的手機沒電為由，借用被害人林孝文的手機，邊假裝打電話邊逃離現場，從而盜得被害人林孝文的1台蘋果牌IPHONE5S16G手機（經鑒定，價值人民幣4,316元）。2014年4月22日16時許，被告人劉小帆在廣州市越秀區文明路仁康里48號1007房被公安人員抓獲歸案，贓物未能繳回。廣州市越秀區人民檢察院以被告人劉小帆犯盜竊罪向廣州市越秀區人民法院提起公訴。

二、裁判

廣州市越秀區人民法院於2014年6月17日作出（2014）穗越法刑初字第760號刑事判決書，判決被告人劉小帆犯盜竊罪，判處有期徒刑六個月，並處罰金人民幣二千元。

一審判決後，被告人劉小帆以量刑過重為由提出上訴，廣州市中級人民法院於2014年9月4日作出穗中法刑二終字第444號刑事裁定書，以該案證據不足為由，撤銷原一審判決，將該案發回廣州市越秀區人民法院重新審理。

廣州市越秀區人民法院經重新審理認為，被告人劉小帆採用欺騙的手段從被害人林孝文處「借」來手機，被害人林孝文因受欺騙而產生錯誤認識將手機短暫的借給被告人劉小帆打電話，但沒有放棄自己的手機的佔有和控制，更未允許劉小帆攜帶其手機離開，故本案不符合詐騙罪「產生錯誤認識處分財物」的構成要件。被告人劉小帆非法取得財物的關鍵是趁被害人林孝文不備攜帶其手機打車離開，該手段符合盜竊罪「秘密竊取」的構成要件。被告人劉小帆以非法佔有為目的，盜竊他人財物，數額較大，其行為已構成盜竊罪。廣州市越秀區人民法院於2014年12月26日作出（2014）穗越法刑重字第3號刑事判決書，判決被告人劉小帆犯盜竊罪，判處有期徒刑六個月，並處罰金人民幣二千元。

三、評析

本案審理過程中有兩種觀點：第一種觀點認為本案應定性為盜竊罪，被害人林孝文只是將手機暫時「借」給被告人劉小帆使用，但並沒有因產生錯誤認識而處分財物的意思表示，本案不符合詐騙罪「產生錯誤認識處分財物」的構成要件。被告人劉小帆非法佔有手機的關鍵手段是趁被害人林孝文不注意打車離開，該行為符合盜竊罪的構成要件。第二種觀點認為本案應定性為詐騙罪，被害人林孝文放鬆對手機的控制是因被告人劉小帆的欺騙行為，被告人劉小帆的行為符合詐騙罪的構成要件，不符合盜竊罪「秘密竊取他人財物」的本質特徵。我們同意第一種觀點，具體理由如下：

（一）本案符合盜竊罪「秘密竊取」的構成要件

根據《最高人民法院關於發布第七批指導性案例的通知》第27號指導案例《臧進泉等盜竊、詐騙案》，該案例提到對既採取秘密手段又採取欺騙手段非法佔有財物行為的定性，應從行為人採取主要手段和被害人有無處分財物意識方面區分盜竊和詐騙。行為人獲取財物時起決定性作用的手段是「秘密竊取」，詐騙行為只是為盜竊創造條件或作掩護，被害人沒有「自願」交付財物的，就應認定為盜竊；欺騙手段對最終取得財物起決定性作用、被害人「自願」交付財物的，以詐騙罪來定性。

本案中，雖然被害人林孝文明知手機從其手中轉移至被告人劉小帆手中，但劉小帆此時主觀心態認為林孝文並不知道其非法佔有手機的真實目的，趁被害人林孝文未及時發現其真實目的，其已經打車遠離案發現場了。在本案中，被告人非法佔有手機的決定性因素是其攜手機打車離開的行為，而非是林孝文將手機「借」給劉小帆的行為，劉小帆的打車離開行為是「秘密」的，被告人劉小帆的行為仍符合「秘密竊取」這一構成要件。

（二）本案不符合詐騙罪「產生錯誤認識處分財物」的構成要件

基於錯誤認識處分財物是構成詐騙罪的必要構成要件，也是區分詐騙罪與其他罪名的重要特徵。該種處分是行為人基於錯誤認識，將財物所有權轉移或將財物的占有權轉移且自己在時間、空間上均失去了對財物的佔有。若受害者只是受到欺騙後，將自己控制的財物短暫的交給他人在自己可掌控的時空範圍內使用、觀看，則不能視為刑法上的「處分」。簡而言之，詐騙罪中基於錯誤認識處分財物要求受害者明知自己將喪失財物的佔有和處分權，但仍在那一刻「心甘情願」的將財物的所有權或占有權轉移給他人。

在本案中，被害人林孝文產生的錯誤認識是將手機短暫的借給被告人劉小帆打電話，而沒有產生將手機自願交付給被告人劉小帆並允許其離開的意思，故本案並不符合詐騙罪中「產生錯誤認識處分財物」的特徵。假設本案中，被告人劉小帆稱有急事要打車去別處找朋友，需要借林孝文的手機跟朋友聯繫，找到朋友後再回酒吧歸還手機，林孝文信以為真將手機給了劉小帆，並「心甘情願」的允許劉小帆攜其手機離開，林孝文在時間、空間上喪失了對手機的控制權，則其行為即視為「產生錯誤認識處分財物」，被告人劉小帆的行為則構成詐騙。

（三）目前理論界和司法界對本案被告人行為的認定

本案這種以手機沒電、欠費為由借取他人手機並趁機攜帶手機逃走的行為是屬於盜竊還是詐騙，早些年前在理論界和司法界曾有觀點認為是詐騙，但近些年理論界和司法界持該盜竊觀點的佔據多數，特別是在國家司法考試中也認為該種行為是盜竊而非詐騙。前述第27號指導案例《臧進泉等盜竊、詐騙案》中的盜竊行為與借取他人手機並趁機攜帶手機逃走的行為相似，其爭議的核心問題實質上都是對既採取秘密手段又採取欺騙手段非法佔有財物行為的定性。參照該案例，本案的這種行為也應定性為盜竊。

綜上，本案中，被告人劉小帆趁被害人林孝文不備攜手機逃離現場對其非法佔有手機起到根本作用，被告人劉小帆「藉手機」的欺騙行為只是趁林孝文不備非法佔有手機的一種前置手段，該行為並不直接產生對手機的非法佔有。且根據目前理論界與司法界較為普遍認可的觀點，對本案以盜竊罪定性更為適宜。