以案釋法|一宗非法行醫罪案件的思考(三)
案情
探討
探討1:以案釋法|一宗非法行醫罪案件的思考(二)
探討2:簡述行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的要點
檢察院抗訴程序
1、地方各級人民檢察院認為本級人民法院第一審的判決、裁定確有錯誤的時候,應當向上一級人民法院提出抗訴。
2、地方各級人民檢察院對同級人民法院第一審判決、裁定的抗訴,應當通過原審人民法院提出抗訴書,並且將抗訴書抄送上一級人民檢察院。
3、上級人民檢察院如果認為抗訴不當,可以向同級人民法院撤回抗訴,並且通知下級人民檢察院。
例如,縣檢察院向市中院抗訴,縣檢察院將抗訴書交給縣法院,請求縣法院將抗訴書交於市中院,並將抗訴書抄送給市檢察院,市檢察院代表縣檢察院出席審理。
危害公共衛生罪
概念:
危害公共衛生罪是指違反國家有關衛生管理的法律規定,從事危害國家進行衛生管理的行為,已經或者可能損害公眾的健康,依照我國刑法應該追究刑事責任的一類罪。非法行醫罪、非法進行節育手術罪都屬於這一類。
非法行醫罪,是指未取得醫生執業資格的人擅自從事醫療活動,情節嚴重的行為。
非法進行節育手術罪,是指未取得醫生執業資格的人擅自為他人進行節育復通手術、假節育手術、終止妊娠手術或者摘取宮內節育器,情節嚴重的行為。
本文刑法的論述是出自:
張明楷:《刑法學》 法律出版社 第五版第1127-1128頁
探討
本文討論非法行醫罪、非法進行節育手術與相關罪的關係。根據張明楷教授的觀點,歸納有以下幾種情況:
1.採用封建迷信為他人治病的,不屬於非法行醫,採用迷信乃至邪教方法致人重傷、死亡的,應應適用刑法第三百條第二款的規定。(第三百條【組織、利用會道門、邪教組織、利用迷信破壞法律實施罪;組織、利用會道門、邪教組織、利用迷信致人死亡罪;強姦罪;詐騙罪】組織和利用會道門、邪教組織或者利用迷信破壞國家法律、行政法規實施的,處三年以上七年以下有期徒刑;情節特別嚴重的,處七年以上有期徒刑。
組織和利用會道門、邪教組織或者利用迷信矇騙他人,致人死亡的,依照前款的規定處罰。)
與衛生行政法關係:實務中,如果查處有用封建迷信(特別是以中醫為名的封建迷信)為他人「治病」,亦不可認定為非法行醫,此行為若不構成刑事責任,應當及時移交其他職能部門。(如及時移交工商部門,以非法經營、虛假宣傳等)
2.聲稱自己的「藥品」能夠治好某種疾病,使他人信以為直而購買,或者以行醫為名採取非法手段取得他人財物的,也不是非法行醫,只能視性質與情節認定為詐騙、銷售假藥、銷售劣葯等罪。
與衛生行政法關係,具體見:
請點擊:「虛假醫藥廣告表演」不應當認定為診療活動
3.非法行醫行為同時觸犯生產、銷售假藥罪,生產、銷售劣葯罪以及詐騙罪的,屬於想像競合,依據刑法處罰較重規定處罰。(想像競合從一重原則)
與衛生行政法關係:在衛生非法行醫行政處罰案由中,還對行醫者使用是否假藥、劣葯作為自由標準,非法行醫者使用假藥、劣葯是非法行醫行政處罰的「結果加重犯」。但有一點要注意的是,如果衛生行政機關查處非法行醫過程發現行醫者構成生產、銷售假藥罪,生產、銷售劣葯罪,應當及時移送公安機關,不用對非法行醫進行處罰,因為刑法上想像競合也是對非法行醫進行評價;構成詐騙罪亦同理。
4.不具備醫生執業資格的人,沒有反覆、繼續實施的意思,偶然為特定人醫治疾病的,不構成非法行醫罪。
張明楷教授舉了案例:某醫院護士甲,沒有醫生執業資格,但答應同事乙的請求,商定以1500元為乙之子丙戒除毒癮。甲在沒有對丙進行必要的體格檢查和並不了解其毒癮的情況下,便照搬其利用工作之便抄錄的戒毒處方為丙戒毒。在對丙使用大量藥品時,丙出現不良反應,後經送醫院搶救無效死亡。甲雖沒有醫生執業資格,但他並沒有反覆、繼續私自為他人戒毒的意思,客觀上也沒有反覆實施這種行為,故不能認定甲在非法從事醫療業務,而應認定為過失致人死亡罪。
與衛生行政法關係:行政法是「客觀歸責」論,對行政相對人的客觀違法行為進行行政處罰。有時當事人同一違法行為,公安機關刑事立案的案由與行政機關立案案由不一致,此時行政機關應當準確把握對同一違法行為,公安機關已經刑事立案,即使案由不一致,行政機關亦不需要再進行行政處罰。如案例中以過失致人死亡罪立案,行政機關不需要對非法行醫繼續作出行政處罰。
非法行醫行為,涉嫌犯罪的,不一定是非法行醫罪,還可能是其他犯罪
5.非法行醫情節嚴重,同時又實施非法進行節育手術行為情節嚴重的,應當數罪併罰。因此,非法行醫罪與非法進行節育手術罪不是想像競合從一重,也不是法條競合適用特別法,非法進行節育手術罪不是非法行醫的特殊情形。
本文以案釋法的案例,就是一審判決非法行醫罪,檢察院抗訴,二審判決非法行醫罪與非法進行節育數罪併罰,再細細看此案例,能更好地理解此兩罪的關係。
與衛生行政法的關係:衛生法中的非法行醫是一個概括性的概念,並沒有法律,行政法規進行專門定義。因此在涉及行刑銜接時,爭議甚多,理論探討爭議甚多。由於執業醫師法規定了非醫師行醫的違法行為,往往就認為僅能以此行政處罰的才能移交非法行醫罪;甚至公安機關也有認同或者僅認可此觀點。
實務中,非醫師實施非醫學需要胎兒性別鑒定如何進行行政處罰存在困惑,用人口與計劃生育法處罰,處罰兩次後,再次實施此行為,是否構成非法行醫罪,按執業醫師法處罰,是按非醫師行醫行為處罰,那是不是用了普通法,而沒有用特別法,是否適用法律錯誤。
這就是實務中衛生用非法行醫概括表述,而實際操作中卻僅以非醫師行醫認定,導致適用其他法律法規時,會認為不屬於非法行醫。可以探討的是,執業醫師法僅是規範行醫的法律之一,卻不是唯一法律。非醫師非醫學需要的胎兒性別鑒定,適用用人口和計劃生育法進行處罰,亦屬於非法行醫。
非醫師非法終止妊娠,在衛生實務中是按執業醫師法的非醫師行醫處罰,但應當注意的是,情節嚴重,構成犯罪的,應當按非法進行節育罪移送公安機關。
非法行醫的行政處罰,包括但不僅限於非醫師行醫的案由
結語
實務中,常常會聽到衛生法未成體系,法規滯後,不能與新時代相適應。具體到非法行醫,對行為的認定也存在非常大的爭議,有時甚至以刑法司法解釋去解釋衛生法,殊不知,司法機關對衛生法的適用,也是受到行政法的諸多影響,對衛生法的具體違法行為,亦是以衛生行政機關的認定為準。而衛生行政機關查處案件涉嫌犯罪時,往往僅僅參看刑法條文和司法解釋,試圖直接從條文的文字找到依據,而刑法是有體系性的,執法者的目光應當來回於案件事實,依據刑法整體評判一個行為是否犯罪。
行政執法,並不是要求每位執法者都成為法學家,但必須強調是,建立法律思維是至關重要的。
論述法律條文,判斷行為是否違法,推理過程要遵循法理,由繁到簡,理論指導實踐。
從理論到實踐的過程,就像攀登高峰的過程,歷經艱辛,終能登上高峰,而學習探討的過程,就像攀登前的充分準備,才能在攀登過程中不掉隊,不走錯路。
聲明
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