張千帆：中國制度改革的前景與路徑

和歐美和澳洲相比，亞洲憲政和法治相對滯後，但是近年來周邊國家和地區也得到了長足發展。大年初四，新加坡國立大學就組織召開了「亞洲憲政的變化版圖」研討會。除了新加坡本地學者和我代表中國大陸之外，還有來自香港和台灣地區、韓國、印度、印尼等地的學者提交論文並發言。雖然這些國家對我們來說或許不算起眼，但是制度改革都很有起色。在談論法治和憲政的時候，也都有相當豐富的司法判例作為學術研究的基礎。算得上「老牌」民主國家的印度自不必說，不僅因為長期作為英國殖民地而深受普通法傳統熏陶，而且1950年獨立並立憲後就一直實行司法審查，最高法院的判例幾乎涉獵了所有領域的憲法問題，為印度基本人權保障立下了汗馬功勞。韓國和台灣地區則是在1987年幾乎同時轉型後，步入憲政和法治軌道，目前也已經產生了相當豐富的憲法判例；即便只是從羈押阿扁或彈劾盧武鉉總統這些引起國際關注的政治性案件中，也足以看出司法介入國家生活的端倪。印度尼西亞則是隨著政治轉型到2003年前後才建立司法審查制度，不過從學者論文提供的判例來看，印尼以及泰國、馬來西亞等國的法院已經產出了不少憲法判例，甚至對解決政教分離和族群和諧等憲法敏感問題有所作為。巴基斯坦、斯里蘭卡和孟加拉國等相對「落後」的亞洲國家法院也有值得探討的憲法判例，甚至連新加坡這個威權主義發揮得相當極致的國家都有些許算得上憲法性案例的判決。

　　相比之下，中國大陸是亞洲最大和經濟發展最快的國家，至今卻連一個嚴格意義上憲法案例都沒有；2001年好不容易出了一個針對齊玉苓案的批複，但是不僅「後無來者」，實際上一直處於廢棄狀態，而且2008年底最高法院還親自中止了它的效力。這樣，憲法進入不了人民的實際生活，不能切實保障人民的基本權利，法律文本和現實差距越來越大，法學研究自然也就失去了基本素材。別人都在討論案例，我們除了孫志剛案、鄧玉嬌案、唐福珍案等個人悲劇或群體性衝突產生的社會事件之外，還能談論什麼呢？這些事件中有的確實就是法律訴訟，但司法判決卻沒有為解決問題提供值得探討的方案；相反，在中國成為關注焦點的判決不僅沒有適當解決問題，而且反而是造成問題的根源，鄧玉嬌案、李庄案都是例子。因此，我們缺乏通過制度本身解決的成功事例，而至多只能討論一些推動制度改良的社會事件；這些事件本身就是由制度造成的，它們的存在正映證了制度實施的失敗。坐在憲政和法治都不那麼成熟的亞洲國家和地區的學者中間，我仍不免感到一種發自內心的孤獨。

　　事實上，制度的失敗並不是偶然的。我一直認為，除了像新加坡這樣的個別例外，威權主義國家不要說施行憲政，就連法治也是很難實現的，前蘇聯和東歐即為例證。這是因為無論政體性質如何，世界上幾乎所有國家對政府都存在一些基本道德約束，譬如都要求政府「以民為本」，或用我們過去的話說就是「為人民服務」；民本主義是所有政府的合法性基礎，而民主和專制的區別不在於政府的目的，而在於實現目的的手段，也就是對政府組成結構和權力行使方式的制度設計。威權國家因為缺乏程序意義上的民主正當性，因而尤其強調實質性「政績」來彌補其合法性缺失。除了經濟增長、社會穩定這些可見「政績」之外，一個主要標誌就是立法成就。前蘇聯和東歐國家的法律看上去都是相當漂亮的，憲法規定一大堆的公民權利，看起來比美國憲法「先進」得多。但這些憲法和法律的承諾是不可能兌現的，因為一旦要「動真格的」，掌握國家權力的既得利益者就不幹了，而實施憲法和法律的權力正掌握在他們手裡，其結果便可想而知了。

　　雖然憲政與法治可能對於整個掌權集團來說長期有利，但是具體的掌權者的理性是有限的。尤其是表面民主、實際專制的現代威權國家結合了民主形式和專制實質的最糟糕的方面。對於古代世襲統治者，孟老夫子還能用「王者無敵」、「水能載舟、水能覆舟」這套說教開導梁惠王之類的庸君。但是在任期有限的現代國家，這一套就不管用了；兩屆十年八年的就要離任，還不趕快趁在任時撈一把？至於這麼做會給國家和執政集團本身帶來什麼，就不是他個人需要考慮的事了。憲法和法律在這些人手裡只不過是好看的門面，是不可能指望得到真正實施的。由此可見，所謂「潛規則」不只是中國現象，幾乎所有威權國家都有。而無論在前蘇聯或東歐還是在韓國或台灣地區，這種現象也都是在政治民主化轉型之後才有所遏止；所有上述國家都是在1980年代末的政治轉型之後才建立司法審查制度，台灣地區的大法官會議也是在政治民主化之後才開始真正發揮效用。因此，民主是法治的基本前提條件；如果政府不通過周期性選舉等民主機制對人民負責，那麼即便政府主動推行的法治也只能是空中樓閣。

　　如果執政者不願意如實執行憲法和法律，制度內維權就成了一條死路。我在新加坡會議上提交的論文探討了中國近年來憲政發展的兩條路徑：一條是自上而下的「官方路徑」，一條是自下而上的「民間路徑」，但是目前看來官方路徑已被堵死，民間路徑還是一條艱難曲折的「活路」。首先不可否認，體制內不乏銳意改革的開明人士，企求主動採取改良措施造福於民，或至少為自己的執政基礎增添合法性。這類自上而下的改革猶如「天上掉下的餡餅」，成本低而效率高，但就是不可靠。這也並不奇怪：既然上面施與的權利不是人民自己爭取來的，那麼上面收回也是順理成章之事。前面提到的齊玉苓案就是這麼一塊「餡餅」，當時誰都沒有預期最高法院會下達這麼一個瑕不掩瑜的批複，為司法審查制度的建構提供這麼良好的機會，也為法學界帶來了不小的驚喜、震動和樂觀，但最後還是「竹籃打水一場空」。事實上，比齊玉苓案早兩年並為此案鋪路的司法職業化改革也基本上失敗了，而司法改革也是當時的最高法院自上而下推動的結果。當然，當時法學界有改革的呼聲，其實現在也還是有改革的呼聲，但由於沒有得到人民的廣泛認同和支持，法學精英的力量並不足以推動制度進步，司法改革終於停滯不前了。

　　官方路徑不通，並不意味著中國的制度無所進步。事實上，齊玉苓案兩年之後的孫志剛事件另闢蹊徑，那就是通過民間自下而上改革某些剝奪民生、激發民憤的不合理制度。從2003年孫志剛事件到2009年底的唐福珍事件，中國制度改良基本上都是沿著這條民間路徑：某個由來已久的制度（譬如收容遣送條例或城市拆遷條例）激勵官員濫用權力，長期濫用權力最終造成某起嚴重剝奪人權的惡性事件，惡性事件經過媒體或互聯網報道產生了廣泛而激烈的社會反應，社會反應最終震動中央並促使其採取糾錯措施。媒體評出中國去年的「十大案例」大都涉及公民「身體維權」，通過「開胸驗肺」、斷指甚至自焚等劇烈方式震撼社會良心，最終推動制度的有限進步，而公民之所以不得不採取對個人而言代價高昂的「身體維權」，正是因為政府主動實施的制度維權之路走不通。

　　在制度環境沒有改善的情況下，民間路徑是中國目前唯一可行的維權之路，但是沒有政府主動參與，民間維權註定帶有根本局限性。一是維權成本極高，目前中國只有出了人命才可能吸引大眾眼球，無論是孫志剛還是唐福珍都是極為慘烈的個人悲劇。二是結果高度不確定，目前維權成功的事例都帶有相當的偶然性。孫志剛並不是收容遣送致死的第一人，唐福珍也絕不是因城市拆遷而自焚的第一人；在他們之前，早已有人因為這些制度的實施而死，卻沒有得到媒體和社會的充分關注。更為根本的是，民間路徑其實不只是一條自下而上的單行線，而是一種自下而上和自上而下的複雜結合，因為要在憲法和法律體制框架內維權，就必須得到政府配合，由此產生社會—媒體—中央—地方的諸多環節，而任何一個環節受阻都將造成制度改良無功而返。即便悲劇發生，也得通過媒體或互聯網自由報道才能產生影響，但是如果言論自由受到控制，那麼中央就無法知道悲劇發生和全國人民的呼聲；即便悲劇得到報道併產生反響，但是如果中央猶豫不決，那麼改革措施還是無法出台；即便中央下達了改革舉措，但是如果地方陽奉陰違，玩起「上有政策、下有對策」的遊戲，那麼人民仍難以得到中央利民政策的實惠……最後，雖然從孫志剛案到唐福珍案，我們一路見證了中國公民法治意識的成長，但是公民意識本身並未完全成熟，例如李庄案即顯示相當部分的網民法治意識薄弱。民間路徑完全是靠公民推動的，但是如果公民自己的維權和法治意識不夠強烈，那麼中國制度進步就失去了原動力。

　　中國是一個世界大國，理應至少在亞洲發揮「榜樣模範」作用，但是比較中國和周邊國家或地區的制度現實，我不得不說中國未來的法治進步仍然面臨相當嚴峻的挑戰。

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