對借給他人使用的銀行卡進行掛失取款如何定性（實務爭議）

薏米：對於涉及通過銀行卡介質的具體犯罪法律適用問題，歷來爭議比較大，根本上而言，是我們對新生事物的研究不夠深入，也未統一觀點，再加上銀行的特殊強勢地位，改變了我們很多原有的認識。不得不承認，銀行、銀行卡、ATM機是特殊的東西，使得銀行卡中實質上屬於他人佔有的財產，法律上合法持卡人是否也佔有等，出現了不同的認識。針對該類案件，處理上我們認為需要慎重。

一、構成盜竊罪判例及觀點

１、「晏某盜竊案」來源於《中國審判》2010年第51期「案例選登」

案情：被害人蘇某與被告人晏某原系朋友關係。早在2005年5月31日，蘇某經晏某同意借晏某的身份證到工商銀行內江市中心支行新開了一個個人活期存摺賬戶，並陸續存放幾十萬元人民幣。2008年3月，晏某陪同蘇某到銀行取錢後，獲知蘇某在其賬戶上還有10餘萬元的存款，便心生不良念頭。4月21日，晏某在蘇某並不知情的情況下，以自己的身份證向銀行進行了掛失，重新辦理了存摺，獲得了原始密碼並設置了新的密碼，然後於5月17日、18日分兩次取走了10.1萬元人民幣和1500餘元利息。後經蘇某報案而案發。

裁判結果：在審理過程中，出現了侵占罪、詐騙罪、盜竊罪、不構成犯罪四種觀點，最終法院以盜竊罪定罪。

陳興良觀點：掛失並取走自己賬戶下他人款項構成盜竊罪，同意法院對晏某認定盜竊罪。（中國知網）

2、浙江省嘉興市中級人民法院刑事 裁 定 書（2013）浙嘉刑終字第4號

案情：2011年下半年，萬某甲借用被告人馮鳳良的身份，在中國農業銀行辦理了卡號為62×××15的銀行卡一張，並一直交由其父親萬某乙持有並使用。2012年8月28日，被告人馮鳳良為償還賭債，在被害人萬某乙不知情的情況下，私自採用掛失、重置密碼及冒領等手段，以銀行取現、轉賬等方式，將被害人萬某乙所持有的該農行卡內的人民幣891264.67元全部轉至自己新辦理的卡號為62×××19的農業銀行卡中；並於同月28日、29日先後在浙江省平湖市、海鹽縣及上海市等地的農業銀行，從卡號為62×××19的銀行卡中取出現金人民幣205900元，用於償還賭債及消費。

裁判結果：上訴人馮鳳良以非法佔有為目的，採用秘密手段盜竊他人財物，數額特別巨大，其行為已構成盜竊罪。被害人借用上訴人馮鳳良的身份證辦理銀行卡，並無將銀行卡內資金交由馮保管的意思表示；上訴人馮鳳良在被害人持有該卡及密碼的情形下，通過掛失、重新辦卡等手段令被害人的安全保障措施失效，秘密竊取被害人存放於銀行卡內的資金，其行為顯然構成盜竊罪，其對定性所提異議不能成立。

3、山東省德州市中級人民法院刑事 裁 定 書（2015）德中刑二終字第21號

案情：2011年，被害人張某以出車方便帶款為由讓被告人薛振以其身份證辦理一張農業銀行借記卡用於出車支付費用、帶回貨款使用，不出車時交回公司，該卡由張某持有並使用。2013年12月份，被告人薛振從張某經營的公司離職，2013年12月31日，被告人薛振在張某不知情的情況下將該銀行卡掛失補卡，當時卡內餘額為271125.24元。後被告人薛振及其妻子高某某分多次將該銀行卡內的存款取出後使用，並將部分款項分別儲存在薛某甲、賈某某的銀行卡內。2014年5月3日，被害人張某取款時發現此銀行卡被被告人薛振掛失補卡作廢后，多次要求被告人薛振將卡內存款返還遭到拒絕。案發後，被告人薛振及其親屬已將270899.42元退還給被害人張某。

裁判結果：關於上訴人薛振及其辯護人提出「薛振不構成盜竊罪，其行為符合侵占罪的構成要件」的上訴理由及辯護意見，經查，被害人張某實際保管並使用以上訴人薛振名字開戶的銀行卡，上訴人薛振在被害人張某不知情的情況下，將該銀行卡惡意掛失，並補辦銀行卡，將卡內的現金人民幣27.1萬元控制後分多次取出存於他處和使用，其行為構成盜竊罪，此款並非上訴人代為保管或他人遺忘物。故該上訴理由及辯護意見均不能成立，本院不予採納。本院認為，上訴人薛振以非法佔有為目的，在他人不知情的情況下，採取掛失的方法，秘密竊取他人錢財，其行為已構成盜竊罪，且盜竊數額巨大。

二、構成侵占罪的判例及觀點

曹成洋侵佔案［刑事審判參考第938號案例］——將銀行卡借給他人使用後，通過掛失方式將銀行卡內的他人資金取走的行為，如何定性，審編:最高法院刑三庭 羅國良

基本案情：2011年10月,曹成洋的鄰居王玉申找到曹成洋及其家人,與曹成洋商定,用曹成洋及其家人的身份證辦理四張招商銀行卡供王玉申的親戚張聰轉賬使用,並許諾每張卡給曹成洋200元的「好處費」。辦理好銀行卡後,張聰將銀行卡拿走並設定了密碼。2012年2月1日,曹成洋不願意將其母親楊春梅名下的招商銀行卡繼續提供給張聰使用,遂與楊春梅等人到招商銀行淄博分行將以楊春梅名義開立的銀行卡掛失並凍結了賬戶內資金,曹成洋在此過程中得知該賬戶內有人民幣50萬元資金。張聰得知該銀行卡被掛失後,找到曹成洋表示願意給好處費,讓曹成洋取消掛失,但雙方協商未果。2月9日,曹成洋與其母楊春梅等人在招商銀行淄博分行補辦了新的銀行卡並重新設定了密碼。後曹成洋與楊春梅等人在招商銀行濟南分行以曹成洋的名義辦理新銀行卡,並通過銀行轉賬方式將楊春梅賬戶內的資金轉人該新銀行卡賬戶內。

裁判結果：就本案而言,由於我國對銀行卡實行實名制,必須由本人攜帶身份證才能申領,銀行卡內資金交易的權利、義務由持證申領人享有和承擔,即銀行卡申領人被視為銀行卡的全部權利的所有人,其具有支配、使用卡內全部資金,凍結卡內資金,申請掛失及停止銀行卡的使用等各項權利。如果銀行卡有透支功能,則由銀行卡的申領人承擔還款義務,發生還款違約時也是由申領人承擔違約責任。非經法定機關通過法定程序作出決定,任何其他人都無權對抗其行使上述各項權利。顯然,無論銀行卡由誰實際持有並使用,銀行卡的權利義務都由申領人承受,卡內資金在法律形式上都處於申領人的控制之下。

因此,借用人雖持有銀行卡並掌握銀行卡的密碼,但其一旦將資金存放到借來的卡內,該資金就在法律形式上處於銀行卡申領人的控制之下。本案中,雖然曹成洋的母親楊春梅名卡的銀行卡及密碼一直由張聰本人持有和掌握,但該銀行卡內的資金在法律形式上處在曹成洋及其家人的控制之下,曹成洋及其家人可隨時通過將該銀行卡掛失的方式實際控制該銀行卡內的資金。曹成洋和其母親到銀行辦理掛失、補卡及支取卡內資金的行為,正是對銀行卡及卡內資金行使支配控制權的體現。因此,從掛失行為實施之日起,本案中的銀行卡及卡內資金的實際控制人是曹成洋的母親張春梅,而非張聰,且因曹成洋與張春梅具有特殊的親屬關係,該銀行卡及卡內資金實際上一直是由張春梅和曹成洋共同控制。

曹成洋明知其母親楊春梅名下的銀行卡上的錢是張聰存人,仍然私自支取這筆錢,且在張聰發現後拒絕了張聰的還款請求,具有非法佔有他人財產的主觀故意。從客觀方面來說,雖然楊春梅名下的銀行卡一直由張聰本人持有,但該銀行卡內的資金卻隨時處於曹成洋及其家人的控制之下,曹成洋及其家人可隨時將該銀行卡掛失從而佔有卡內資金,曹成洋也確實實施了到銀行辦理掛失、補卡及支取資金的行為。上述行為無疑是將代為保管的他人財物佔為己有,且拒不歸還,應當認定曹成洋的行為構成侵占罪。公訴機關指控曹成洋犯盜竊罪屬定性錯誤。根據刑法和刑事訴訟法的相關規定,侵占罪系告訴才處理的犯罪,只能由被害人提起自訴。法院依法裁定本案終止審理是正確的

掛失提取賬戶名下他人存款的行為性質

作者：楊興培（華東政法大學），來源：《法學》2014年第11期，內容有刪節

一、問題的提出

案例一：2009年4月，被告人仇某利用本人身份證辦理了一張可以透支的銀行貸記卡出借給被害人牟某使用，每月收取租金2000元。同年6月下旬，牟某在銀行ATM機上使用時因操作不慎導致該卡被吞沒。由於牟某不是貸記卡的合法所有人，無法憑自己的身份證材料取回貸記卡。為此，牟某及時將此情況通知了仇某，要其到銀行領取該卡交還自己，並告知其卡內存有30萬元資金千萬不能動用。仇某得知這一情況後，產生了侵吞卡內錢款的意圖。於是與人密謀後通過銀行辦理掛失、再進行補辦新卡等手續，然後將卡內30萬元人民幣取出後佔為已有。此案後因仇某自首而案發。[1]

案例二：被告人王某利用其在外地一家大公司當財務會計張某的親戚關係，當上該公司駐上海辦事處的司機。一日，該公司的劇董事長劉某和張某帶了50萬現金到上海採購貨物，貨物沒買著又不想將現金帶回公司，當時兩人商議先將錢款存入上海的銀行，以便將來購物所用時方便取用。於是劉某示意張某向王某借用一下身份證，但未向王某說明用意何在。隨後，劉某和張某兩人讓王某駕車來到一家工商銀行，並叮囑王某在車上等候不要下車。劉某、張某兩人下車後以王某的名義，將50萬元錢款分1張30萬元、1張20萬元的存摺存好，並設定了密碼，存期為1年，存單由劉某保管。在兩人存錢時，王某悄悄地下了車，邊抽香煙邊觀望。劉某、張某兩人存好錢回到車上問王某為何下車，王某回答要抽香煙，車內空氣不好。但事實上王某（案發後交代）已估計劉某與張某可能以自己的名義在銀行存錢。10個月以後，王某與妻子鬧離婚，把所有財產翻了個底。在離婚過程中，王某想起了當時劉某、張某兩人向他借身份證可能存錢的事。於是在離婚以後，根據對當時情景的回憶，用身份證到銀行掛失，銀行在查驗了王某所有有效證件後，按照銀行有關掛失的規章制度，給王某辦理了掛失手續。隨後王某又以自己的身份證等證件將全部錢款取走後進行揮霍享用。劉某會同張某一起前往當年存款的銀行進行取款時，被告知存款早已被王某掛失並取走。劉某、張某得知後便要求其交出錢款，卻遭到王某拒絕，遂向司法機關告發，從而案發，王某隨即被逮捕歸案。[2]

案例三：被害人蘇某與被告人晏某原系朋友關係。早在2005年5月31日，蘇某經晏某同意借晏某的身份證到工商銀行內江市中心支行新開了一個個人活期存摺賬戶，並陸續存放幾十萬元人民幣。2008年3月，晏某陪同蘇某到銀行取錢後，獲知蘇某在其賬戶上還有10餘萬元的存款，便心生不良念頭。4月21日，晏某在蘇某並不知情的情況下，以自己的身份證向銀行進行了掛失，重新辦理了存摺，獲得了原始密碼並設置了新的密碼，然後於5月17日、18日分兩次取走了10.1萬元人民幣和1500餘元利息。後經蘇某報案而案發。[3]

這類案件行為過程往往大同小異，在審理過程中各方對事實和證據都不存有異議，唯獨對這類案件是否應當認定為犯罪、如何定性，意見分歧很大。即使認為構成犯罪的，構成什麼罪也是多種意見並存。

法律關係是人們對一定的法律事實進行整理分析後，依據一定的法律規定進行的提煉。法律事實是否包含著一定的法律關係？包含著什麼樣的法律關係？包含著多少個法律關係？是誰與誰的關係？是怎樣發生關係的？一旦發生客觀上的損害結果，是誰對誰的侵害？是通過什麼行為、什麼方法侵害的？這些是我們對這種法律事實進行法律評價的重要前提。行為人只有在其實施行為侵害、破壞了法律需要保護的社會利益而形成刑事法律關係時，刑法才可以開始介入並進行干預。司法實踐根據法律的規定對法律關係進行調整處理、甚至干預，就是要從法定程序和技術操作上實現法律的意志內容。因此從法律技術運用層面上對案件進行分析處理時，釐清一個案件事實具有的法律關係正好是一個有效的切入點。

二、對實名掛失私自提取自己賬戶名下他人存款的解析認定

上述三個案件都與銀行存款有關，銀行作為一方的法律關係主體當然沒有問題。那麼是誰與銀行發生法律關係的呢？

客觀事實並不能自然地進入法律的評價範圍。一定的客觀事實進入到一定的法律之中接受法律的規範評價時，必須要從事實整理出一定的法律關係來，任何法律都是以規定一定的法律關係並調整這一法律關係為己任的。從法律的規範評價來看，銀行是通過對一定身份證明的審查（儘管這裡也發生誤差，如案例二）才與儲戶或合法持有人發生相互關係的。對於銀行來說，他們只認識銀行卡、折上載明的合法持有人，與他們發生著一定的法律關係。

根據《銀行卡管理辦法》的規定，銀行貸記卡是由持卡人申領的，發卡銀行給予持卡人一定的信用額度，持卡人可在信用額度內先消費、後還款的信用卡。由此說明，貸記卡內所發生的存款合同，其法律關係的主體只能是持卡人和發卡行。在案例一中，牟某雖然在客觀上持有、使用該貸記卡，但卻不是法律意義上的合法持卡人。同時，從信用卡申領合同的角度上來認定，牟某與發卡銀行之間也並不存在任何法律關係。而國務院2000年4月正式實施的《個人存款賬戶實名制規定》確定了個人存款賬戶應以本人實名開立的存款實名制度。銀行也只跟與存款賬戶上姓名相一致的合法持單人發生債權債務的法律關係。

在上述三個案例中，正是在這樣的法律關係層面上，銀行只認得仇某、王某和晏某，只跟他們發生法律關係，在他們三人「不慎丟失」銀行卡、折後，就會根據有關規定啟動掛失與補辦銀行卡、折等程序。對於銀行來說，他們沒有審核牟某、劉某（公司）和蘇某真實身份證明材料的必要，也無必要詢問銀行卡、折內錢款的真實來源。《合同法》第49條規定：「行為人沒有代理權、超越代理權或者代理權終止後以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。」牟某、劉某（公司）和蘇某的表見代理行為使得仇某、王某和晏某在沒有支付相應對價的情況下便取得了對於銀行的債權，這就涉及到在其背後的另一個法律關係。在符合法律規定的要求或者ATM機上設定的程序要求後，依據雙方在建立債權債務關係時的約定，銀行當然有義務支付錢款。所以對於銀行來說，仇某、王某和晏某三人的取款行為完全是一種合法的行為。

但是我們還需要從刑法語義的層面分析認定。仇某、王某和晏某對於銀行卡、折內的存款屬於「不當得利」，應當向牟某、劉某（公司）和蘇某返還，如果拒不返還，就屬於非法佔有。仇某、王某和晏某掛失銀行卡、折後，取出銀行卡、折內的錢款並拒絕返還的行為已經證明了其主觀上具有非法佔有的目的，客觀上形成了非法佔有的事實。但是要構成刑法上的財產性犯罪，不僅要求行為人主觀上具有「非法佔有」的目的，而且還要求客觀上非法佔有的狀態必須是行為人使用了刑法所禁止的行為手段，行為主觀上的「非法佔有」目的的內容也只能通過行為人在客觀上實施刑法所規定的禁止行為加以證明和推定。

從目前的爭議來看，這類案件主要涉及到盜竊罪、詐騙罪和侵占罪的認定。我們只要把握了每一個犯罪的核心要件內容，就可以進行刑法的規範評價。這裡有一個證實和證偽的分析、評價和認定的方法問題。用證實方法來解決所涉問題是一個無限的過程；而就證偽方法來說，只需要一個反例。

盜竊罪是指行為人以非法佔有為目的，採取自以為不為他人所知的方法，竊取他人財物的行為。撇開主觀要件不談，就客觀方面而言，行為人必須要有秘密不為他人（即財物佔有人）所知的行為；必須是他人的財物並為他人事實佔有的財物；必須能夠導致財物被非法轉移或非法佔有的結果。銀行卡、折內的財物為誰佔有？結論已經十分清楚，銀行是卡、折內錢款的所有權人和佔有人，但銀行與仇某、王某和晏某之間存在一個存款合同或債權債務關係，銀行負有向仇某、王某和晏某付款的義務。所以仇某、王某和晏某用自己的身份證到銀行為自己的銀行卡、折辦理掛失手續並取出存款，是合法的合同行為，也是符合銀行存取款規定要求的，銀行在此種情況下向仇某、王某和晏某等人履行付款義務並不存在任何問題，因此銀行也不會受到任何財產上的損失。從這個意義上來看，仇某、王某和晏某對銀行的行為既不是秘密的，也沒有破壞他人合法的佔有關係，更不會發生財物被非法轉移而使財物佔有人遭受損失的結果。這裡不存在非法的行為表現，這樣當然就不能構成刑法上的盜竊罪。

在這三個案件中，仇某、王某和晏某進行掛失從行為表象上看有欺騙的行為特徵，但在法律上這是他們的權利，為法律所設定認可的權利行為是不能受法律責難的，反而還應當受法律保護。所以銀行並沒有上當受騙，更沒有發生自己財物遭受損失的結果。仇某、王某和晏某三人的行為當然不能被認定為是詐騙行為。

那麼如何認定仇某、王某和晏某等人的虛構事實掛失與取款行為呢？筆者認為該行為實際上產生了兩個重要的結果：一是使得仇某、王某和晏某與銀行之間的債權債務關係消滅；二是仇某、王某和晏某的掛失並取款行為增加了牟某、劉某（公司）和蘇某要求返還不當得利的難度。原本通過表見代理方式可以隨時隨地從銀行取出存款的牟某、劉某（公司）和蘇某，由於許可權的喪失而失去了通過銀行直接取回錢款的可能，使得牟某、劉某（公司）和蘇某必須直接向仇某、王某和晏某本人主張不當得利返還請求權才能保護自己的權益。但這裡是否構成刑法上的侵占罪，還得看掛失行為是否符合刑法上侵占罪的行為特徵。

就仇某對牟某一案而言，仇某通過掛失補辦了新的銀行卡，恢復了對銀行卡的控制。但《物權法》第15條規定：「當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。」凡需要通過登記而確定財物的所有權歸屬的，應當以登記為準。但其真正的所有權歸屬另有約定的，可以依約所定。所以，本案中銀行卡從法律上說只能為仇某所有，但並不排除另依約定或事實可以認定卡內的資金為牟某原始所有。從法律的規定上說，因為財物的所有權與財物的佔有狀態是可以分離的，某人對某項財物具有所有權時，並不等於該財物就必然實際處於某人的佔有、控制之下，而侵犯財產罪則是強調在他人佔有財物的狀態下所實施的違法犯罪行為導致財物的非法轉移。

保管是民事法律上的一種法律行為，是否屬於保管行為是以是否具有保管合同為依據的。這裡的保管合同不管是書面的還是口頭的在所不論，但合同的前提性條件（具有雙方的合意）具有舉足輕重的意義。合同既然是雙方的意思合意，沒有合同就不能成立保管關係，沒有保管關係就不能成立代人保管的保管物；不屬於保管物，就不能成立有關涉及代為保管物的侵占罪。牟某「丟失銀行卡」之後通知仇某不得動用其卡內資金的行為，不能認為仇某已答應保管從而形成了保管合同關係，只能視為牟某在銀行卡被ATM機吞沒時沒有來得及取回留在卡內的資金，屬於遺留在卡內的財物，即刑法上所說的遺忘物。遺忘可以是單方面的行為。仇某對明知是他人遺留的財物雖屬合法地佔有和控制，但一旦拒不歸還仍可構成侵占罪，如同承租人所租借的房屋被主人「強制」收回時，房內的財物未能及時取出，出租人恢復佔有房屋後拒不歸還該財物就可以構成侵占罪一樣。

從王某對劉某（公司）一案來看，劉某根本沒有告知借用王某身份證的用意，這無論從事實上還是在法律上，劉某（公司）都無法與王某建立起一種保管法律關係或者債權債務關係。但是劉某（公司）借用王某身份證存入銀行的錢款所有權依然屬於劉某（公司），並受法律保護。沒有合法的理由和符合法定的程序，其所有權的屬性不變。但是當事實上錢款已經存入了王某名下的賬戶時其就已經屬於為王某所佔有，對於王某來說，這是一種不當得利，王某負有及時返還的義務，但這一行為離刑法規定的侵占罪相去甚遠。因此只能通過民法規範加以解決，不能也不需要通過刑法加以評價和處理。

就晏某對蘇某一案而言，蘇某已經明言借用晏某的身份證開設銀行賬戶進行存放資金，這等於向晏某借用其銀行賬戶存放資金。銀行存摺雖然掌握在蘇某手中，但晏某也負有協助看管的義務。這是因為晏某是同意出借的（儘管在法律上是不合法的），但已負有不去隨意侵犯銀行存摺內錢款的義務。但當晏某通過掛失的手段（這是晏某的權利，在法律上是允許的和合法的），使蘇某手中的銀行賬戶處於作廢的狀態時，銀行存摺內的原屬蘇某的錢款就處於晏某的實際控制之下（這裡我們把隨時可以兌現的債權視為錢款本身），所以當晏某利用其與銀行之間的債權債務關係向銀行提取了錢款時，實際上就是在為蘇某保管這一錢款。當蘇某向晏某索要時，晏某拒不返還，就構成了刑法上的侵占罪。案例三與案例一有一個很大的區別：牟某遺忘在「房間」的錢款等於處在了仇某的佔有控制之下。仇某合法佔有他人的遺忘物而拒不交出才應當構成侵占罪；蘇某雖然在事實上掌管著存摺，但在法律上與晏某共同管理著存摺，在這一過程中晏某合法佔有錢款而拒不歸還，才應當構成侵占罪。