戰爭、革命與憲法

摘要: 以戰爭、革命與憲法的關係為主題，從思想史的角度展開考察，可以揭示現代憲制的發生學。早期現代的戰爭經歷了從宗教戰爭到國家間戰爭，從國家間戰爭到內戰，再從內戰到革命的演變。革命之後，形成了制憲建國、守護憲制和祛除憲制這三個憲法時刻，並可以歸結為「革命終結」的憲制路徑和「不斷革命」的政制路徑這兩個邏輯路徑。戰爭與革命具有重大的憲法學意義，西方與中國的早期現代的憲制構建，均離不開戰爭與革命的動力機制。但如何把戰爭法權轉變為一種基於憲法的和平法權，而不是陷入激進革命的憲制覆滅之途，則需要真正落實「革命終結」的憲法精神。 關鍵詞: 戰爭 革命 憲法 人民戰爭 革命制憲

筆者在本文討論的問題是政治憲法學的一個重要主題：戰爭、革命與憲法，關涉中國現代憲制的發生學。^[1]然而，誰都知道，我們這個時代的憲制是伴隨著槍炮、血淚、屈辱及其光榮而建立起來的，正因為此，筆者深感榮幸，但又有一種無地彷徨的憂思。遺憾的是，關於這個中國憲制的發生學，筆者遍翻時下的中國憲法學，卻很少看到有深刻而富有內容的檢視，倒是一些歷史學和政治學的著述多有涉及。由此，不由得產生一個疑問：這些問題不是憲法學應該關注的內容嗎？不是處於轉型時期的中國憲制以及憲法學理論需要嚴肅對待的嗎？

筆者在《人民也會腐化墮落》一文中，^[2]曾經提出「政治憲法學處理的是一個有關憲制的生與死的成因，它的內在機制、演進路徑、動力因素、賦形方式、目的指向以及憲法精神之生滅」的非常時期的憲制理論問題。從這個意義上說，戰爭與革命在中外歷史上，尤其是中外現代史上，無疑與憲制有著密切的關係，研究現代憲法，筆者認為離不開戰爭與革命問題。筆者在本文中展開的研究，便是試圖從憲法學的視角，具體一點說，從現代中國憲制的發生學的視角，考察一下戰爭、革命與憲法的關係問題。

一、古代戰爭與古典政制

《左傳》云：「國之大事，在祀與戎。」（「成公十三年」），希羅多德《歷史》言：「最美好和崇高的事情總不外是征戰和狩獵。」^[3]中西兩個偉大傳統中的政治思想，都很精當地概括了古典政制的一個特徵，即戰爭與憲法以及它們與國家的根本性關係。當然，戰爭是古典時代的戰爭，或曰冷兵器時代的戰爭，憲法是古典時代的憲法，或曰「政制」，或曰「祭祀、禮儀制度」，而國家則是古典意義上的國家。無論是中國春秋戰國時期的作為諸侯的國家，還是古希臘羅馬時期的城邦國家，乃至中國的秦漢帝國以及晚清前的中國歷代王朝或西方的羅馬帝國以及中世紀的諸多封建王國，戰爭與憲法都佔據著生死攸關的地位，或者說，戰爭與憲法是古典國家賴以立足的兩個擎天支柱。

通觀一部古代史，或一部所謂的古代正史，其中心內容不外有兩宗：一是戰爭，一是政治。戰爭對於古代政治具有極其重要的意義，我們可以隨手舉出一些經典案例，如塑造了中國春秋戰國格局的著名的城濮之戰、長平之戰，奠定三國格局的赤壁之戰，西方的伯羅奔尼撒戰爭，羅馬與迦太基的戰爭，等等、這些戰爭對於一個國家的生與死，對於統治者以及統治方式，對於其內政外交的制度結構，均具有至關重要的意義。對此，可以從軍事學、政治學、歷史學等多個層面予以分析研究，這類的經典專著也是汗牛充棟。從政治憲法學的角度，關於古典時期的戰爭與憲法，這裡僅僅是提出幾個值得我們深思的問題，這些問題有助於我們對於現代憲制形成準確的認識。

（一）古代憲法或公共宗教以及禮儀與祭祀

成文憲法是一個現代的術語，如果就其本意來說，不外乎一個國家或政治體的立國根基，我所謂的古典憲法指的也是這個意思，關於其詞源學的流變考察，這裡不予深究。^[4]這個憲法在古代與祭祀有關，是由一個特殊的階層—大祭司們—掌握的，他們處於社會的最高等級，決定著這個社會中的一切重大事務，尤其是殺伐征戰之類的國之大事。柏拉圖《王制篇》劃分的三個社會等級，即統治者、護國者、生產者三個等級很好地描述了古典政制的這個特徵。

為什麼祭祀在古典社會佔據重要的地位呢？孔子修訂的中國的《禮記》和庫朗熱的《古代城邦—古希臘羅馬祭祀、權利和政制研究》，為我們解開了這個謎。這是因為，祭祀以及由此產生的一系列禮儀制度，構成了一個政治共同體的根本規則，是這個共同體共同意志和共同利益的公共而生死攸關的規則，任何人都（必須）認同、遵守、奉行這套規則或禮儀制度，否則就將被逐出家門或國門，而放逐在古代屬於一種遠比死刑更為嚴厲的懲罰。^[5]因為古代人的世界觀是這樣的，他們把家族以及社稷視為個體生命的安身立本之所在，個人是為家族或邦國的子孫繁衍、聖火延續而存在的，難以想像個人可以脫離這個群體而獨自存在。所以，所謂的個人權利、禮俗制度、國家政制都是依附於這個共同的祖先亡靈或國家之神。^[6]但如何知曉這些關係自己生命之源、活命之根的祖先或神靈的意志呢？這就需要祭祀或占卜等，這就是古代的宗教，由此形成的多少有些神秘的一系列規則，也可以說是古代的憲法，它們規定了古代社會的婚姻制度、土地制度、繼承製度等，尤其是公祭，則形成了國家的宗法制度。^[7]

由於祭祀具有如此重要的意義，所以，祭司階層就佔據最高的社會地位，甚至是統治者的地位。關於祭司，古代的不同民族都有過記載，他們是與神溝通的人，上通下達，左右社稷，是立法者。《史記·封禪書》中曾經這樣寫道「周公既相成王，郊祀后稷以配天，宗祀文武於明堂以配上帝」，此後才是制禮作樂，規劃社稷。^[8]希臘上古也有「不能做祭司，就意味著不能做一國之君」的規矩，^[9]《聖經·舊約》寫到了大祭司，他們是猶太人最早的領袖，甚至早於「王」的出現，^[10]摩西就是猶太人的第一個大祭司，他從上帝之處得來的「十誡」成為西方歷史上最早的根本大法之一。

（二）戰爭與祭祀以及第一次政製革命

在古代社會，雖然戰爭與祭祀都是國之大事，但相比之下，祭祀具有優先的地位，所以排在前列。這一點是與古代人的世界觀和價值觀相關聯的，戰爭具有物質性的意義，而祭祀更具有精神性的意義。就具體操作上，每次戰爭發動之前，古人都要祭祀，占卜，向祖先或神靈祈禱，如戰勝歸來，則舉行盛大典禮，祭祀亡靈，告慰祖先和神靈。關於戰爭與祭祀的關係，《周禮·夏官司馬第四》和《伯羅奔尼撒戰爭史》等中西方典籍皆有論述。^[11]祭司的地位高於武士，從德性來看，祭祀的虔誠與恭敬，高於武士的勇敢和驕傲。祭司掌握著一個政治體或邦國的命脈，武士則負責守衛它。戰爭是守衛邦國的最有力的行動，戰爭的勝負有可能關係一個邦國的安危，但並不能在制度上改變這個國家的本性。所以，柏拉圖才在他的等級論中規定護國者居於次席的地位。

戰爭以及圍繞戰爭所投入的人力、物力、智力，顯示的是一個政治體的物質力量，但它不是靈魂，靈魂是宗教信仰。古代憲法一方面在制度層面上與物質性有關，它們調節這些力量的功能、效率等，如軍事首領的推選機制、後勤保障制度，以及一個準軍事化社會的家庭制度、生產制度、繼承製度、公共生活制度，等等。無論是家祭還是公祭，信仰是支配社會制度乃至戰爭進行的根本性力量，是所有社會制度即所謂憲法規則的根本。所以，古代是一個信仰世界、宗教世界，戰爭權力以及依附於戰爭的政治權力並不佔據絕對性的地位。

但是，這種情況在古代社會的某個時期，悄悄地發生了變化，也許這個變化經歷了數百年乃至千年，但這個時期終於出現了，而且在所有的民族歷史中都幾乎無一例外地發生過，那就是「王」取代了祭司。政治權力，尤其是伴隨著軍事權力的政治權力，開始並最終取代了信仰權力，成為邦國的最高統治者，這場重大的政制權力之變可以說是古代社會的第一次政製革命。^[12]祭司以及信仰的力量退居其後，掌握政治權力尤其是通過軍事戰爭（無論是對內還是對外）而握有權柄的人成為社會的最高統治者。他們是國家的王，其權力變形為王權或其他形式的政制統治權。

當然，儘管政治權力的強勢出現是不可抵擋的，在信仰世界依然有著強大的抗衡力量，它們是政治權力的一種強有力制約，而王制也不是唯一的政治統治形式。例如，古代中國有春秋戰國，又有秦漢帝國的皇帝制度，西方古代有貴族共和制、民主制、甚至僭主制、寡頭制以及羅馬帝國的皇帝獨裁製，還有中世紀的神權與王權的二元對峙，等等。但無論怎麼說，手握刀劍的政治權力成為社會秩序的中心，憲法不再單純地從屬於信仰世界，而是一步步成為政治權柄尤其是執掌軍事權力的統治者的附庸，儘管並不完全如此。因為，憲法除了宗教的高級法背景，還有另外一種力量，那就是民意，即人民的共同意志或人民的同意。但這個力量的真正覺醒業已屬於現代性的事物，而且仍然需要政治權力這個工具，其中，現代戰爭的作用便顯得愈發突出了。由此引發出現代政制的另外一場革命，或人類史上的第二次革命，即人民制憲的革命。^[13]

二、「早期現代」的戰爭與和平以及現代憲制的發生學

從古典政制到現代政制，這個過程持續了幾百年，其間發生了歷史性的重大變化，其中的宗教信仰、社會經濟、政法制度和思想文化、科學技術等龐大而豐富的內容，遠非一部著述所能涵括，也非一家思想所能釐清。就本文的主題來說，筆者感到，「早期現代」的憲制發生學問題，值得大家思考。關於「早期現代」問題，筆者曾有多篇文章加以論述。筆者認為，對於我們理解現代社會，尤其是所謂現代性的政治、法律、經濟、科學、文化和思想來說，即現代法治、民主、憲政和國家建設、經濟社會與文明演進等方面來說，早期現代這個歷史時期的思想與制度的產生與構建，具有十分重大的理論與現實意義。^[14]尤其是現時代的中國還處於一個轉型社會，所謂轉型，筆者的理解是從根本性上說，還處於一個從前現代到現代（部分地包括後現代）的歷史轉變階段，用筆者的話來說，其內在的政治邏輯是與早期現代相一致的。因此，研究早期現代的法政經驗，對我們今天致力於促進中國現代政制的良性轉型具有重大的啟發意義。^[15]

在上述背景下，審視一番現代憲制的發生學，瀏覽一下戰爭、革命與憲法的關係，尤其是對照一下中國百年憲制中所貫穿的戰爭與革命，就會有別一種意義，就會發現時下流行的主流憲法學理論，無論是傳統的有關無產階級專政的憲法學宣傳，還是來自西方20世紀以來的憲法學理論，尤其是所謂的規範性法學、憲法解釋學、實證主義憲法學，他們對於早期現代的憲制發生學缺乏深刻的認識，對於這個時期的國家構建和公民社會的培育，對於現代社會（15世紀）以來的戰爭與革命以及它們對於憲法的決定性影響乃至塑造，對於現代憲制背後的一系列複雜的政治、經濟、宗教和軍事的內涵，對於早期現代的戰爭向革命的轉型，尤其是革命戰爭所引發的人民主權的現代憲法學的創製理論等等，缺乏深刻而清醒的認識，因此，就只是限於封閉性的有關權利論的規範性分析和憲法條文的語義學解釋，或者淪為意識形態的工具論辯護。

其實，現代憲法學是在早期憲制發育臻於完善、現代國民國家（民族國家）塑造成型之後產生出來的，^[16]其對於憲法文本以及憲法案例的解釋學和規範性分析，以及由此形成的所謂規範憲法學、憲法解釋學和實證主義憲法學，等等，都具有理論和實踐的意義。筆者對此並沒有什麼質疑，因為這些理論是早期現代的憲法學（或政治憲法學）生長起來的理論果實，現代戰爭與革命制憲的目的不就是如此嗎？不就是為了達到一個法治文明的和諧社會嗎？^[17]我要質疑的是，現代憲法學自以為是地忽視乃至拒斥自己的發生學機制，迴避自己賴以成立的早期現代的制憲歷程以及理論基礎，將戰爭、革命、人民、制憲、革命終結、轉型政制等問題拋於腦後，這樣其實也就抽空了自己的生命活力，因而無法解釋憲法規範之所以能夠規範、憲法解釋之所以能夠實施的力量之來源、權威之來源和正義之來源。

從現代憲制的發生學來看，筆者認為，戰爭、革命與憲法（憲制）具有著關鍵性的聯帶關係，它們的複雜而綜合的交匯活動，構成了現代的國家體制與世界格局的內在動力機制或樞紐綱目，構成了當今我們所面對的國內與國際兩個方面的基本格局的基礎結構。古典政制的戰爭屬於城邦國家的戰爭以及帝國的戰爭，祭祀與宗教雖然在古典政制中佔據重要的地位，但並不是戰爭的中心內容，祀與戎的關係平行地構成國之大事。西方社會經過羅馬帝國尤其是中世紀的歷史演變，基督教成為一種決定性的力量，不但構成了中世紀政制（帝國與王國的政制）的精神基礎，而且教會成為現實的重要力量。我們熟知的授職權之爭，便是教會神權與世俗政權二元對峙以及合流的典型表現。關於中世紀的政制不是本文所要討論的內容，但是，我們看到，就現代政制的發軔來說，中世紀晚期與早期現代的戰爭是一個重要內容，它對於現代憲制具有舉足輕重的作用。

現代戰爭對於現代憲制的影響之所以具有憲法學的意義（而不僅僅是政治學、國際關係學、軍事學等方面的意義），筆者認為，是因為圍繞著（早期現代的）戰爭，呈現出一個「宗教戰爭→民族國家間戰爭→人民戰爭」的演變路線。人民戰爭又包括「制憲戰爭。護憲戰爭」的演變，甚至發展到徹底廢憲的戰爭（階級鬥爭與無產階級革命戰爭）。正是因為戰爭的主體和戰爭的實質及其目的發生了根本性的變化，所以，戰爭就與憲法，與現代憲制的發生學，產生了本質性的關係。現代憲制的發生學是一個重大的主題，包含了極其豐富的內容，只有理解了其內在的發生機制，才有可能真正理解現代憲法和現代憲制，理解所謂的規範憲法學和憲法解釋學，而處理上述問題，則屬於政治憲法學的研究領域。政治憲法學與憲制發生學具有密切的關係，是這個發生學的理論表述。對其中的戰爭主題，筆者下面試圖做一個富有深層內在邏輯的簡要勾勒。

（一）從宗教戰爭到（民族）國家間戰爭

戰爭是人類的一項重大事務，古代如此，即便今天也是如此。只不過現代戰爭，尤其是當代戰爭，採取了另外一些形式，其中，戰爭與政制關係重大。從戰爭與政制的關係來看，所謂的古今之變是由戰爭發軔的，或者說，決定古代社會（包括中世紀）向現代社會轉變的一個根本性的要素是戰爭。但是，考察現代憲制的起源，筆者要指出的是，這個戰爭經歷了一系列本性上不同的演變，正是這個戰爭性質的變化，決定了古今之變的形態，塑造了現代政制的底色。下面，我們先討論第一次的演變，即從宗教戰爭到民族國家的戰爭的演變。

我們知道，十字軍東征是中世紀晚期的一種重大的戰爭形式。儘管在這個戰爭之外，當時的歐洲還有眾多此起彼伏的其他形態的戰爭，如圍繞著領土、貿易、管轄權等紛爭而引發的戰爭，但作為宗教戰爭的十字軍東征具有重大的象徵意義。^[18]關於三次大規模的波及世界（東方的中華帝國除外）的戰爭，有著諸多政治、經濟、民族、領土、權力等方面的原因，但它們從性質上說仍然是宗教戰爭，即由羅馬天主教會發動的，以教皇的名義發起的，以基督教神權為旗幟的，歐洲各王國、公國和封建領主積极參与的針對異教徒的世俗性戰爭。為信仰而戰，為「基督教王國」而戰，是這場戰爭的合法性之所在，宗教信仰與教會法是這場戰爭的法權基礎，由此可以調動這個社會的一切力量，政權、封建專屬權、領主特權，以及一切其他的各種法律權力，都讓位於這種宗教戰爭的戰爭權，或由這個戰爭權所協調和統轄。可以說，這場戰爭構成了一個非常的法權時刻，即宗教戰爭的「戰時王國」。原先的這種神權與政權的二元格局，即由教會法管轄的領域和由封建法管轄的領域之平行對峙（耶穌的歸耶穌，凱撒的歸凱撒），被這個宗教戰爭的非常時刻打破了。

但是，這種戰時的神權王國不可能持久存在，其實從一開始就不是同一性的和穩定的，這一點我們可以從幾次十字軍東征的不同倡導者和擔當者的教皇與君主的戰爭訴求之分歧看出來。尤其是隨著戰爭的進程以及現實結果，這個戰時神權的王國發生了一個重大的變異，這是這場戰爭的肇始者始料不及的，即本來是希望通過戰爭進一步加強神權的地上磐石，鞏固大一統的教皇主導的基督教帝國的世俗權勢和法權結構，但是，宗教戰爭的結果，卻是這個教會帝國的徹底解體。不但西羅馬帝國沒有恢復，而且天主教會（梵蒂岡）的神權統治逐漸式微，一個嶄新的政治主體—民族國家—經過這場宗教戰爭的陶冶和鍛造，開始初露端倪。

十字軍東征的正面意義是通過戰時王國凝聚起西方人對「西方」（基督教王國）的認同，這種在人為創造的高度軍事壓力下形成的認同導致了西方在各民族國家形成之前各國的共同性被強化—一種西方或者歐洲意義上的共同性。這種共同性的基礎是基督教信仰。這種共同性的存在為歐洲政制（但丁意義上的世界德國）的可能性提供了一定的基礎，儘管歐洲已經經歷了世俗化的過程，宗教色彩已經淡去不少。但是，十字軍東征的失敗更具典型意義：它標誌著以共同宗教理由塑造歐洲統一政治體已經不再可能，或許從西羅馬崩潰後就不再可能。因為西方不再擁有能夠蕩平所有諸侯的中心性武力，連查理大帝都做不到。武裝力量的高度分散和多元化決定了歐洲不可能被統一。十字軍東征是對多元武裝力量的臨時使用，而不是內在整合，所以它根本就不可能實現統一的目的，而是使武裝力量多元化的局面更加充分地暴露出來。所以十字軍東征是註定要失敗的，它對各方武裝幾乎不存在整合性的（憲法性的）規制，所以「戰時王國」不可能是穩定的。順理成章的便是「歐洲內戰」。從這個意義上說，武裝力量和政治體的世俗性是天生的，宗教理由已經無法將其克服，最終還是落到權力和利益的較量上來，正是這些世俗原因引發了宗教改革，致使基督教分裂，發生了天主教和新教兩大陣營之間的戰爭。這一系列戰爭是十字軍東征與民族國家間戰爭的過渡形態，前者的政制基礎是統一的「基督教王國」，後者是民族國家，宗教戰爭是披著宗教外衣的民族國家間戰爭。正是這場戰爭，不僅導致統一基督教政治共同體不再可能，而且導致了戰爭法權作為一種國家權力的完全合法化。戰爭法權的權力主體是國家，已經成為不爭的事實狀態，進而獲得承認，上升為法理狀態。

早期現代的戰爭展開了一個全新的主題，那就是純粹的地上世俗王國，即一個主權政制的構建。無論這個政權是君主制、共和制還是民主制，乃至僭主制、寡頭制等，它們都祛除了神權神聖的外衣，開始為了赤裸裸的權力、土地、財富和人間正義等國家理由而戰，為了共同福祉、公共利益而戰。這樣一來，戰爭作為培育和塑造現代政制的一個極其重要的工具，從宗教戰爭轉變為民族國家之間的戰爭，或者通過戰爭而逐漸構建起現代的民族國家。應該指出，民族國家是一個本性上完全不同於古典城邦國家和中世紀封建王國的現代新事物。關於民族國家的性質有多種論述，但其中土地疆域、主權體制和民族認同，是凝聚它們的共同要素，這些都是古典城邦國家聞所未聞的，也是中世紀的神權體制和封建體制所不知道的。正是現代戰爭、現代經濟、政教分離和啟蒙運動等諸多要素，共同催生了這個新事物，其中，戰爭扮演著決定性開創格局的作用。例如，1648年的威斯特伐利亞和約就是現代民族國家的世界格局的奠基之作，而它的產生顯然離不開戰爭。此前裹挾整個歐洲的持續殘酷的三十年戰爭，是這個和約構建的現實基礎，沒有三十年戰爭就沒有現代民族國家的第一個世界性格局。

從這個意義上說，三十年戰爭是十字軍東征的宗教戰爭以來的一個革命性變化，經由它塑造的現代世界秩序，既不同於伯羅奔尼撒戰爭所塑造的希臘城邦國家時代的世界體系，也不同於羅馬共和國和羅馬帝國的古典的國家擴張與殖民化，更不同於中世紀的神權與政權的二元化格局。這場戰爭是締造現代主權政體的民族國家之間的戰爭，儘管其中有所謂的神聖羅馬帝國以及各種公國、封建領和城市共和國參與，但它們在這場戰爭中逐漸衰落了，崛起的是新興的現代民族國家。所以三十年戰爭的戰爭與和平，是民族國家之間有關戰爭與和平的第一波故事，今後這個故事還將不斷地以更大的規模和殘酷性上演，並進而重新塑造不同的現代國家和新的世界格局。

從理論形態上說，這個進程的理論代言人是格勞秀斯，他的一系列著作，尤其是《戰爭與和平法權》是三十年戰爭以及威斯特伐利亞和約的理論總結或理論版。他關於戰爭法權、和平法權以及海洋自由權的論述，充分展示了那個時代的精神，即不同於宗教神權的現代國家的構建機制的法權。這個法權的關鍵不是古典的亞里士多德的政治學，也不是阿奎那的神學大全，或者但丁的教會帝國論，而是嶄新的基於自然法的戰爭法權與和平法權。作為荷蘭的法學家，格勞秀斯格外重視海洋開放的自由法權。儘管三十年戰爭基本上是在歐洲大陸腹地展開的，但其理論的核心構建者卻是一個面向海洋自由的格勞秀斯。這看上去真有點匪夷所思，但卻意涵深厚，在冥冥中預示著數十年乃至數百年後的英美海洋世界霸權的降臨。另外兩個大陸性的思想家是博丹與普芬道夫。早於格勞秀斯的博丹的主權論強化了民族國家的主權特性（以君主主權的形式出現，在這方面要遠比格勞秀斯深邃，格勞秀斯的主權論是非常單薄的），而普芬道夫作為格勞秀斯學派的繼承者，全方位地深化和體系化了格勞秀斯的思想。雖然他們的思想不同於格勞秀斯，但由於其陸地性本性，不懂得海洋的法權，不理解海洋的戰爭與和平對於現代世界的決定性意義，因此，從宏大而實踐性的歷史大尺度來看，就難以與格勞秀斯比肩了。^[19]

（二）從國家戰爭到人民戰爭（人民革命）及其對於現代憲制的意義

前面筆者論及從宗教戰爭到民族國家戰爭的轉變，當然，需要指出的是，威斯特伐利亞和約只是這個轉變的重大的第一輪標誌，具有開啟性的意義，但這個過程遠沒有完結。宗教戰爭與民族國家戰爭的雙重力量在早期現代的數百年中依然相互衝撞，相互競爭，它們的紛爭沖盪貫穿著早期現代的進程，戰爭、宗教（天主教與各大新教之間）與民族國家三者構成了這個時期的主要因素。例如，路德新教引發的德意志的宗教戰爭，加爾文新教的擴張以及引發的戰爭與建國，英國的國教與天主教、清教徒之間的衝突，法國天主教與胡格諾教派之間的衝突，各大君主國、各個王國公國以及神聖羅馬帝國的分分合合，直至英國光榮革命、法國大革命、拿破崙戰爭以及第一法蘭西帝國的建立，德國民族主義的興起，不列顛帝國的崛起，等等。這些西方早期現代的歷史內容非常豐富，但在筆者看來，它們都屬於後格勞秀斯一威斯特伐利亞和約時代的第二輪世界性格局的構建。雖然宗教（天主教與新教以及新教之間）以及宗教戰爭是其中的一個重要因素，但這顯然已經與中世紀晚期的宗教戰爭有著實質性的不同，民族國家的要素逐漸取代了鞏固基督教神權的「戰爭時刻」。進入了一個世俗的構建各自民族國家的「戰爭時刻」。現代國家以及國家體制或國家憲制，成為這個時期的戰爭之動因和目的。

伴隨著宗教的紛爭和王權的加強，這個時期（後格勞秀斯時代）的戰爭就具有了全新的意義，它們與現代國家的構建，與現代憲法與憲制，發生了更為密切的聯繫，從而從正面構成了現代國家與現代憲制發生學的一個重要組成部分。早期現代的和戰爭性質的本性上的轉變，實際上極大地推進了現代政制（憲制）的構建進程。此前的宗教戰爭並不具有構建現代民族國家的訴求，格勞秀斯時代的戰爭雖然已經祛除了宗教一統天下的地位，但這個時期戰爭的主要的目的還是奠定民族國家的世界秩序，偏重於國際格局的構建。雖然主體已經是現代國家或現代的主權王國了，但並沒有就現代國家的內在本質提出更為深入的訴求，對於「誰之國家、何種國家」之類的問題並沒有太多的質疑。所以，可以把這個時期的戰爭性質視為一種基於「單薄的」民族國家為單位的相互之間的構造世界第一個基本格局和秩序的戰爭。從深層的政治學和憲法學視角來看，這種戰爭與現代憲制的發生學還是外在的，只是提供了一個世界秩序的背景。至於這其中的民族國家本身的構造，以及憲制的形式與內容、動因和目的等等，是這個格勞秀斯時代的戰爭法權與和平法權所未能解決的，儘管格勞秀斯在提出主權問題時，也論述了自然權利、社會契約、共和制等問題。

後格勞秀斯時代的戰爭與和平沿續著威斯特伐利亞和約的路徑，但其本性又發生了一次重大的變化，即從民族國家之間的塑造世界格局的戰爭，轉變為人民的戰爭。人民而不是君主、王公諸侯，^[20]成為這個新一輪戰爭的主體力量，國家之間的戰爭，君主們的戰爭，變成了人民的戰爭。這樣一來，一系列重大的憲法問題就出現了。為什麼人民要參加戰爭？戰爭法權的基礎是什麼？戰爭的目的以及正當性何在？戰爭與和平的關係是什麼？如果這個戰爭是為了塑造一個現代國家，那麼，「誰之國家」？所謂的國家理由是什麼？人民參與戰爭與和平，乃至參與國家構建的權利是什麼？用什麼來約束君主們的戰爭野心？戰爭所締造和捍衛的主權以及政府究竟是什麼？它們是如何構造出來的？人民是否有參與乃至決定國家構建的權利？究竟如何參與，是委託、選舉，還是簽訂契約？我們看到，這一系列的重大問題，都是從戰爭引發出來的，至少都由戰爭所激發，並與戰爭的勝負以及和平的降臨有著密切的關係，而這一切顯然又都是憲法問題，是現代憲制的發生學問題。

由於人民被廣泛地動員起來，並參與戰爭，從而就使得戰爭的性質發生了深刻的變化，人民由此被喚醒。在一系列規模巨大、曠日持久和慘痛劇烈的戰爭中，人民付出了沉重的代價，他們開始滋生現代的國民意識，不再只是為君主以及君主們的權力、野心、財富和任性而戰，甚至不再僅僅是為所謂的民族國家而戰，為過去的光榮和新的土地而戰，而是要為人民自己而戰，為自己的權利、自己的國家和民族而戰。最典型的是英國內戰、法國大革命期間的內戰，以及神聖羅馬帝國版圖中的內戰。英國、法國以及後來的德國，這三個雄霸歐洲的大國，它們的內戰以及和平都與上述戰爭的性質之轉變有著密切的關係。這些內戰催生了各種現代的政治理論和憲法學說，例如霍布斯的政治與國家思想就產生於英國內戰，哈林頓的積極的共和主義思想，乃至洛克的契約論和政府理論等等，都與英國內戰不無關係。而法國博丹、波舒哀、盧梭的思想，顯然也屬於政治憲法學的範疇。這就逐漸形成了兩個基本的路徑，即英國以及後來美國的路徑和法國以及後來德國、俄國的路徑。當然更為重要的是，這些理論以及不同路徑的思想的成熟，還需要從戰爭到革命的歷史烘爐的鍛造。

前面筆者分析了戰爭性質的幾次轉變，從宗教戰爭到國家間戰爭，從國家間戰爭到國內戰爭，可以說，正一步步進入筆者這次本文所要討論的主題，即戰爭與憲法，或早期現代的戰爭與現代憲制的關係。我們已經看到，隨著戰爭的人民性和國內形態使得其塑造現代憲制國家的作用日益凸顯。但是，筆者要指出的是，戰爭本身還不足以成就現代民族一國民國家，不足以成就一個現代的憲制政體、主權國家和法治政府。戰爭是現代社會轉型的動力因，但這個動力因還需要火車頭，那就是革命。也就是說，從內戰轉化為革命，從人民的戰爭轉化為人民的革命，這是有關戰爭的一次古今之變的重大「革命」，一種天翻地覆的大變革，一次徹底改變人類歷史進程的大變革。可以說，任何一個現代國家的奠基，任何一種現代政制和憲制的構建，無不經歷了這場人民革命的洗禮，英國如此，法國如此，美國如此，俄國乃至中國都是如此。正像馬克思所說的，革命是歷史的火車頭。當然，「何種革命」，這是這個關於戰爭、革命以及建國的更為深入的問題，對此，筆者在下面將要討論。這裡筆者將首先分析一下從戰爭到革命的轉變及其重大的歷史性意義，尤其是憲法學的意義或現代憲制的發生學的意義。

在此，有一個問題：為什麼戰爭會轉變為革命呢？這與這個轉變過程的主體力量或擔綱者有關，即究竟誰是這個戰爭所捍衛的國家的主人？過去時代的戰爭主人都是統治者或統治階級，人民只是被動的參與者，但是通過戰爭，他們開始覺醒。戰爭之所以會轉變為內戰，主要與內政有關，即與一個國家的政治結構以及本性有關。這樣，戰爭就不再是外交層面的，而是內政層面的，是為了國家的統治權力而戰。這個統治權力並不僅僅是戰爭權力，也不是僅僅靠戰爭的勝利就能完全獲取的，這裡有一個權力的合法性問題。古往今來戰爭只是一種暴力，暴力不是政治的唯一本性。對於人民來說，戰爭的暴力或統治的權力，要具有合法性，要得到人民的認可、接受和主動的服從，這樣就催生了現代的憲制，出現了憲法。^[21]所謂憲法就是一種國家主權的合法性表述，人民的政治意志的決斷，其構造的憲制的主要功能是規範政治權力的恣意妄為，保障公民的基本權利和自由。這樣一來，憲法的制定或制憲權問題，就成為人民的首要權力，是人民制定憲法。所謂合法性其實就是正當性，這裡有一個政治正義的憲制問題，其本源來自人民的同意，或進一步來自公意和自然法（這是對於這個憲制或國家制度的合法性源泉的不同理論表述）。

這個時期的不同國家的內戰，看上去出於多種原因，有的是因為繼承權之爭，有的是為了君主的宗教信仰問題，有的是因為土地與管轄權之爭，也有的是貴族起義或農民造反，等等。其實這些原因都不是最主要的，真正的原因乃是最終訴求統治權的合法性，所謂內戰就是為了政權的合法性而戰。〕但是，問題在於，如何使得這種合法性權威得到承認呢？尤其是得到人民（包括新老貴族以及新興的資產階級等）的廣泛而真誠的承認呢？靠暴力？靠戰爭法權？顯然不是。歷史地看，舊的統治階級以及他們所掌握的一整套舊制度，包括軍隊、警察等國家機器，總是蠻橫地抵制、排斥和打擊人民對於政權的主動參與，更無法容忍人民掌握政治國家的制憲權和構建國家政體、法律制度的權力，將其視為「叛亂」和謀反，視為「叛國者」和國家的敵人。這樣一來，敵對的兩種力量就構成了政治性的對決，使得國內戰爭轉變為政治革命，人民的戰爭必然導致人民的革命，因為人民要成為國家的主人，行使國家的主權和統治權。^[22]

從理論思想的發生髮展上看，這個時期可以說是人類歷史上的一個黃金時代，只有古典希臘羅馬的輝煌思想時代可以與之媲美。這個早期現代的百家爭鳴時代，自義大利的文藝復興開始直至18世紀晚期，經歷了啟蒙思想階段，在國家理論、政治經濟學、道德哲學和文明演進論等方面，伴隨著英國革命、法國革命、美國革命和拿破崙戰爭以及德意志的民族覺醒，湧現出了一大批思想各異、氣質超絕、理論深厚、思想深邃、旨趣迥異，相互之間或精神一致或觀點對峙的偉大思想家和理論家，湧現出諸多的思想學派和學說體系的開創者和奠基者，他們直到今天依然熠熠閃光，作為人類前行的燈塔。這些思想理論的故事，筆者在此不去多說，僅就憲法學說以及政治理論來看，儘管有王權國家的捍衛者，如博丹、霍布斯，有天主教神權的守護者，如波舒哀、邁斯特，有新教的倡導者，如路德、加爾文等，但人民的捍衛者卻是這個時期的思想理論的主流。即便是上述理論，也並非完全都是反人民的，而是主張代表人民的統治，主權在民，人民制憲，人民有制定政治契約、組織政府的權利，人民有抵抗暴政。反對專制的權利，人民有捍衛生命、財產與自由的權利，人民有不服從乃至反抗和起義的權利等等，這些是天賦人權，是自然法賦予人民的神聖權利。這些基本觀點和思想意識，經過啟蒙運動，日益成為公民常識，成為政治生活所必須遵守的準則。所以，盧梭、伏爾泰、洛克、潘恩成為這個時期主流思想的代言者和革命的辯護者。

正是在上述思想的倡導下，革命成為人民戰爭的成果，戰爭的法權轉變為革命的法權，革命具有政治與憲制的正當性，有自然法乃至高級法即神法的正當性。基於上述的理論依據，我們看到，在早期現代的現代國家，幾乎無一例外地都發生了人民的反對舊制度的政制和憲製革命。在英國，國王查理一世被送上斷頭台，經過連年內戰和激進共和主義運動以及短暫的復辟，最終爆發了光榮革命。此後不久，革命的烽火在大西洋彼岸的北美殖民地燃燒，美國革命是現代政制的一次重大轉型，說起來這場革命也是從戰爭—獨立戰爭—轉化而來的。美國的戰爭與革命催生了一個新的共和國，一部全新的現代憲法和憲制，其制憲立國的根基來自人民。「我們美國人民創建了美利堅合眾國」，這是美國憲法的開篇之辭，現代憲制和憲法的合法性與正當性，斬斷了與舊制度王室的宗法關係，而與人民直接水乳與共地聯繫在一起。這是一個新時代的開端。與此同時，法國也爆發了革命，並逐漸發展為一場波瀾壯闊的大革命，這場革命雖然伴隨著不斷的內外戰爭，但其實質無疑是一場人民的革命，法國大革命宣示的《公民與政治權利宣言》（《人權宣言》）接續美國的獨立宣言，把人民的自由、平等等基本的政治與社會權利作為現代政治的立國之本、制憲之本，人民的共同意志和基本權利成為法國大革命的根本，構成現代社會的基礎。從英國的光榮革命、美國革命到法國大革命，這三場承前啟後的革命，雖然本質上有所不同（筆者將在下文深入討論），但它們都屬於現代性的新事物，與舊制度和舊法統判然有別，通過革命才真正建立起一個個屬於人民的現代國家（民族國家或國民國家）。

（三）早期現代的革命制憲建國之不同形態及其內在邏輯

從宗教戰爭到國家戰爭，圍繞著何種國家，早期現代的戰爭（與和平）法權喚醒了人民的公民意識，戰爭轉化為人民的戰爭。人民要建立起一個人民當家作主的現代國家（無論是共和國還是君主國），為此引發了一系列不同性質的內戰，並最終導致了人民的革命。通過革命制憲建國，這是早期現代（後格勞秀斯時代）的諸多大國國家命運的共同邏輯。英國、美國、法國。更早一些時期的荷蘭革命（在格勞秀斯時代），以及稍後的義大利革命，還有再後來的俄國革命，以及東方世界的中國革命、印度革命等後發國家的革命，從宏大的歷史與政治學的層面上看，它們遵循的都是這個革命建國的邏輯。

戰爭是一種暴力，革命也是一種暴力，從其外在形態上，戰爭與革命沒有什麼太大的區別，有些革命本身就是以戰爭的形式出現的，有些戰爭也會演化為革命。但是，兩者還是有著根本性的區別，即戰爭屬於一種既定的法律秩序之下的有組織的暴力活動，其屬於一種格勞秀斯意義上的戰爭法權，無論是國內法還是國際法意義上的，戰爭都是有法律規定的。所以，戰爭沒有合法性與非法性之分，只有合法（符合國際法或國內法）的戰爭，非法的戰爭就不是戰爭，而是武裝割據、聚眾暴亂、強盜行徑（海盜、強盜、綠林豪傑、地痞流氓，等等）。但是，戰爭有正義與非正義之分，格勞秀斯著重探討的便是戰爭，尤其是國家之間的戰爭法權的正義性問題。然而，內戰開始改變了戰爭的性質，戰爭的合法性問題凸顯，究竟是為誰而戰，為什麼而戰，戰爭的目的何在？戰爭的正義性是什麼？這些問題直接逼迫到法律的國家理由問題，逼迫到「何種國家、誰之憲制」問題。

法律尤其是憲法，在內戰、獨立戰爭以及其他的一系列暴力活動中，經受著嚴峻的考驗，甚至發生了革命性的顛覆，所謂從戰爭轉化為革命，其憲法學的意義就是從這個問題開始的。例如，關於起義，關於叛亂，關於裡通外敵，等等，這些武裝行為，從舊的法律尤其是國家法律來看都是非法行徑，是國家重罪，即叛國罪，要受到嚴厲鎮壓和制裁。但是，由於國家以及國之憲法正當性受到挑戰，國家法律不再是國王的獨斷意志，而是人民的公意。也就是說，立國立法的根基動搖了，甚至顛覆了，那麼這些行為的合法非法與否就成為重大的憲制問題，成為國之大事。所謂戰爭到革命的轉變，其實質即在於此，它們不是暴力的程度、組織方式、勝負結果等問題，而是戰爭的合法性根基問題，革命指的就是原先的叛亂轉變成為起義，成為國家的構建，最終成為國家制憲的法權。我們看到，英國和法國的兩個被人民戰爭（起義和叛亂）送上斷頭台的君主，都是以「叛國罪」而被繩之以法的，這個法顯然不是舊法，而是人民的新法，是人民制憲權所制定的人民憲法。這就是革命的法權。^[23]

早期現代的歷史，從憲法學的意義上說，就是一個從戰爭法權到革命法權的轉變的歷史進程，其深層的主題是現代性的制憲建國問題。但是問題在於，革命如同戰爭一樣，是一種暴力行為，戰爭最終要終結於和平，從戰爭法權到和平法權的轉變是格勞秀斯時代的國際法命題。而革命法權最終所終結的和平法權，其制度形態是什麼呢？與格勞秀斯所不加質疑的將和平法權歸結於現代國家不同，革命終結的這個和平法權所賴以支撐的是一個現代的新型國家，即現代憲制國家。一個由人民制憲的憲法國家，一個人民的共和國，無論是匿名的，如英國的君主立憲國，還是美國、法國的（聯邦）共和國，這個國家本質上都屬於人民的國家，是基於人民的共同意志和意願，通過契約以及委託統治而建立起來的。所以，憲法或憲制是革命法權的終結，是後格勞秀斯時代的和平法權的基石。康德的「永久和平論」是這個時代的理論表述，雖然德國的現實歷史遠沒有實現這一現代憲制的訴求。

戰爭轉變為革命，革命終結於憲法，這個早期現代的故事遠不是一帆風順的，革命具有嗜血的天然本性，憲法與革命之糾結，從憲法革命到社會革命，其悲劇性的命運貫穿著早期現代以來的數百年的歷史。從西方到東方，從歐洲到拉美、亞非，這個悲劇直至今天也還沒有結束，而是不斷湧現出它們的升級版。下面，筆者僅從憲法學的角度對此（不同的革命路徑）做一個簡要的勾勒，由於內容繁巨，筆者這裡只能是有選擇地加以論述。筆者的考察是，圍繞著戰爭、革命與憲法，早期現代以及蔓延至後世，在西方的歐美現代國家，甚至包括蘇俄、日本，大致說來，有三個歷史階段或憲法時刻，並可以歸結為兩種邏輯路徑。這裡筆者主要以英國、美國、法國和俄國四個主要的現代國家的戰爭、革命與憲法問題加以討論。此後19世紀以降，尤其是20世紀以降，對於一系列後發國家，這個戰爭、革命與憲法的邏輯就更為複雜和混亂了，對此，筆者在下文專門論述中國憲制的發生學時，將會有所觸及。

1．制憲建國的戰爭—革命法權

威斯特伐利亞和約並沒有為歐洲奠定持久的和平，這個時代是一個大國興衰的時代，諸大國的興起無不經歷著戰爭與革命的劇痛，並通過革命建立起獨立而強大的現代民族國家。所以，這裡有一個「戰爭→革命→建國」的邏輯，其中制憲就變得格外重要：誰來制憲、如何制憲？勢必引發革命。革命不是請客吃飯，難免付諸於戰爭。我們看到，英國、美國和法國，都圍繞著制憲建國問題發生了革命戰爭。這裡有一個戰爭一革命的法權問題。

先看英國，英國的戰爭與革命，並不是一開始就進行光榮的復辟，而是經歷了一系列的暴力和動亂。克倫威爾的共和軍進行的是赤裸裸的戰爭與革命，甚至以叛國罪將國王查理一世送上了斷頭台，建立了人民的共和國，其後在英國實行軍事獨裁統治長達幾十年，其間有為這個激進革命的理論辯護的，還有更加激進的革命倡導，如掘地派運動。但是，最終這場英國的激進革命為光榮革命所終結，看來，在英國這樣的有著悠久政治傳統的國家，只有托古改制的革命，或「革命終結」，^[24]才能完成政治與革命的轉化，成功守護住人民制憲的成果—未成文的憲法以及憲制。英國的共和激進革命流產了，但卻成就了光榮革命，關於這個守護革命的憲制問題稍後再談，現在再看美國的戰爭與革命。顯然，由於沒有強大的舊制度的羈絆，美國的戰爭與革命順利地締造了一個人民的共和國，它的建國問題的核心是憲制的聯邦主義問題，「戰爭→革命→建國」，這在美國是沒有任何疑議的（一些守舊的保皇派在獨立戰爭後就被迫逃亡加拿大）。所以，如何守護美國的憲法，這是美國革命法權的憲法問題，這個問題在建國時代並沒有予以解決，直到美國的南北戰爭時期，才得到根本性解決。

戰爭與革命法權的制憲建國問題，最為嚴峻和影響深遠的，可謂開闢了另外一條革命建國道路的，是法國大革命。法國大革命是一個恢宏巨大的主題，筆者在此僅僅從憲法與革命的角度來加以概括。應該指出，法國的舊制度遠比英國更為深厚，而加上地緣政治、宗教紛爭、王權專制、歐陸中心等一系列原因，其爆發的戰爭與革命及其制憲建國的結果，就沒有英國那樣幸運了。或者說，法國大革命的戰爭與革命法權從根本上就沒有終結於一個憲制體制，革命的邏輯總是沒有完成，總是陷入不斷革命、激進革命、紅色恐怖的惡性循環之中，最終搞出拿破崙這個現代僭主，建立起一個法蘭西第一帝國，而不久就陷入近百年的政制變亂之中。這與英國經過激進共和制的亂象之後所發生的光榮復辟以及美國的聯邦共和國這兩個優良、穩固且強大的憲制國家乃至帝國相比，要不幸得多。

從理論上說，早期現代以來的法蘭西的國家理論、制憲學說和人民革命的論辯較之其他國家，要豐富、深邃和悠久。博丹的主權論、啟蒙思想的革命與批判理論，盧梭的社會契約論，西耶斯的制憲權理論，雅各賓黨人的人民專政理論等等，法國思想界為現代政制的「何種憲法、誰之國家」，以及人民、革命、專政等，創製了一系列學說，對後世影響深遠。例如，關於王權與主權。民族國家與國民國家，關於人民的共同意志以及人民制憲權，關於公民政治與社會權利宣言，關於自然法與天賦人權，關於組建國民政府、鎮壓反革命，關於人民民主、階級專政，暴力恐怖等等，都是發端於法國大革命以及實踐於這場亘古未有的革命運動之中。就理論的深刻性和論辯的徹底性來說，法國的諸種學說對於上述早期現代的這個從宗教戰爭到人民革命再到制憲建國的理論論述，可以說是達到了人類理智的極限，上通下達，輝煌燦爛。不過，從理論氣質和總體本性來說，法國革命的理論以及憲制學說是偏激的、亢奮的，對人民和革命給予了過高的寄託，其手段也力求畢其功於一役，一舉要打破一個舊世界，憑空建立一個美麗新世界。為了目的，不惜採取任何手段；為了理想，不惜犧牲現實。

問題在於，理論並不等於現實，法國革命的一個最大問題就是它沒有能夠完成革命制憲的平穩轉變，即通過穩固的憲法制度安頓人民革命的制憲激情和意志。雖然大革命期間法國有多部憲法炮製出來，但沒有一部憲法得到富有成效的落實，獲得人民的廣泛擁護，並形成穩固的權威。因此，我們看到，這個時期的法國陷入革命激進主義的狂潮，從君主立憲的斐揚派，到自由共和的吉倫特派，直到激進共和的雅各賓派的專政和血腥恐怖，一部部憲法和憲法性綱要被更激烈的革命狂熱和暴力行動所推翻，直至徹底的毀滅，從而為拿破崙的軍事獨裁掃清了障礙。當然，關於拿破崙以及法蘭西第一帝國，關於拿破崙戰爭以及對於世界格局的影響和對於舊制度的掃蕩，則是另外一個故事了，不再屬於憲法學的範疇，在此暫且不論。就憲法學來說，法國革命以及法國的革命學說，不但沒有通過憲制終結革命，反而陷入毀滅性的不斷革命的深淵，不但沒有構建起一個憲制國家，反而為人民專政的極權國家開闢了道路，從人民的不斷革命論到馬克思主義以及俄國革命的無產階級專政論，一種列寧式的國家與革命，其理論與實踐扶搖而起。

2．守護憲制的戰爭—終結革命法權

革命建國、人民制憲，這對於早期現代的政制來說，還只是完成了一半任務，還有更為艱巨的工作要做，法國大革命就是在這個問題上走不出來，從而跌至深淵的。然而，英美政制在各自的戰爭與革命動蕩之後，卻是柳暗花明，不但在早期現代的歷史上開闢出一條「戰爭→革命→建國」的終結革命道路，而且這個「革命終結」之憲制國家，前後締造了兩個帝國，主導著世界政治文明長達三百年，直到今天也還沒有終結。關於這個「革命終結」的制憲建國的憲法邏輯，筆者在自己的三篇文章中有過較為深入而側重點不同的論述，一篇是《政治憲政主義與司法憲政主義》，一篇是《革命與憲法及中國憲制》，一篇是《美國現代政治的「秘密」》。這些文章處理的主要是英國和美國如何完成從革命立憲到終結革命收成的憲制問題，其經典理論表述是洛克的政治理論，即通過洛克以及聯邦黨人，英美完成了早期現代之政制的下半段任務，成功地使各自的現代國家通過憲法，使革命得到安頓，實現了我所謂的「革命終結」。從戰爭到革命，從革命到終結革命，這裡實質上是一個憲法問題，是一個憲法國家的正義的制度實踐，從非常政治到日常政治的憲制轉變問題。

關於洛克，關於聯邦黨人，關於英美的革命與終結革命，從憲制發生學的角度，筆者已經進行了充分的探究，它們確實是英美憲制之完整性（包含革命之前後兩個部分，或上下兩個邏輯階段，即非常政治與日常政治以及成功轉型）的經典表述，在此不再重複，雖然對比法國大革命，它們是應該被反覆強調的。這裡要討論的是另外一個與戰爭、革命和憲法的主題甚為密切的問題，即美國的南北戰爭問題：從憲法學的意義上，如何看待這次關係美利堅合眾國前途與命運的戰爭？筆者認為，這裡仍然有一個與本文主題相關的英美憲制道路中的通過戰爭加以解決的革命與終結革命的憲法問題。

美國是一個晚近成立的現代國家，說起來它在歷史上所經歷的戰爭並不是很多，除了20世紀前半葉的兩次世界大戰之外，在此之前，影響這個國家之構建的戰爭只有兩次，一次是獨立戰爭，一次是南北戰爭。其他的一些戰事，如對墨西哥的戰爭，屠殺印第安人的戰爭等等，都不像這兩次戰爭那樣對美國憲制國家具有至關重要的作用。從憲法學的角度看，這兩次戰爭雖然與美國的憲制性命攸關（例如美國憲法學家阿克曼就認為它們是美國憲法的兩次危機時刻），但它們的性質卻各有不同。獨立戰爭屬於建國的革命制憲的人民戰爭，它雖然形式上是對外的反英國殖民的戰爭，但真正的戰爭法權是基於美國人民的共同意志，是一次制憲建國的憲法行為。我們看到，正是通過這場戰爭，曾經作為英國殖民地的各州人民，被鍛造和凝聚起來，形成共同的美國人民，並且在戰爭催生的制憲活動中，克服了各自獨立的形式各異的州市憲章之壁壘，或作為權宜之計的邦聯體制，形成了一個唯一的美國憲法，締造了美利堅合眾國。這是一個從戰爭法權到革命法權，最終落實為憲法法權的美國憲制之路。如果說戰爭法權、革命法權所依據的是自然法、自然權利以及新教約法和社會契約論等意義上的高級法，那麼美國憲法，包括其一系列修正案，則是把這些高級法以一種國家制度的形態構建起來，憲法及其司法審查和憲法解釋，就成為維護美國革命制憲成果的最有效手段，由此完成了筆者所謂的從政治憲政主義到司法憲政主義的終結革命的轉變。這個從非常政治到日常法治的轉型，是英美路線的經典體現，是輝格黨人關於英國光榮革命的終結革命之政治敘事的繼續或升級版，其所推進的是「獨立戰爭→人民革命→制憲建國→守護自由的終結革命」的現代國家之路。^[25]

不過，守護革命的憲製成果，真正實施憲法，實現其憲法精神，對於任何一個政體來說，都是不容易的。它面臨來自國內外的各種勢力的挑戰。對此，我一直認為僅僅是司法憲政主義是不夠的，因為司法憲政主義以及一般的議會立法的民主化進程，雖然可以解決憲制與政治中的很多問題，但它們的功用只是表現在日常政治之中。當一個國家處於憲法的危機時刻，司法憲政主義和日常民主政治就顯得捉襟見肘，非常時期需要非常手段、非常政治，甚至付諸於戰爭。這就是南北戰爭的政治憲法學的含義。^[26]美國的這場內戰，不同於獨立戰爭，也不同於英國革命，其最核心的意義在於：它是一場捍衛憲法、守護自由平等的憲法戰爭，是一場護憲戰爭，是一場貫穿美國憲法精神的終結革命的人民戰爭。關於這場戰爭的護憲意義，美國的政治成熟的政治家們是非常清楚的，這從林肯總統的《葛底斯堡的演說》以及林肯與道格拉斯的辯論中體現出來。所以，南北戰爭既是一場刀槍劍戟的烽火之戰，更是一場釋憲護憲的理論之戰，其圍繞的中心是美國憲法，而且這場戰爭的隱患從一開始就埋藏在費城憲法的構建之中。^[27]

1787年的美國制憲是美國人民的憲法，是聯邦黨人與反聯邦黨人共同鬥爭與合作的產物，儘管在後來添加了十二條修正案，在各種議會的審議中獲得多數通過，但兩派之間的原則分歧並沒有從根本上得到弭平。南北戰爭就是這個分歧的重大爆發，它致使美國憲法面臨嚴重的危機，美國人民再次經受嚴峻的考驗。雖然政治家們和美國人民尋求各種妥協以使分歧獲得解決，但最終並沒有實現和平，美國憲法的生與死，不得不通過戰爭加以解決。從這個意義上看，這是美國憲法的一次重大挫折和失敗，和平的、司法的、政治的方法無法化解這個根本性分歧，美國憲制並沒有提供一條平坦的日常政治的康庄大道。但是，從另外一個意義上說，這又未嘗不是美國憲法的一次升華，一次重大的勝利和凱旋，因為南北戰爭只是日常政治和日常法治的失敗，並不是美國憲法自身的失敗。它反而成就了非常時期的美國憲法，為美國憲法的重新復活、美國政制的重新凝聚和美國社會的重新繁榮提供了一個改革的契機。

因為這場戰爭並不是要徹底推翻和拋棄憲法和憲制（像下面將要分析的法俄路線那樣），而是為了憲法原則而戰，戰爭雙方都堅持和殊死捍衛它們所理解的憲法，都以各自的憲法原則作為戰爭的依據，都把真正的憲法作為它們的戰爭目的，為此不惜付出生命和犧牲。例如，南方的分離主義（這個詞本身就是北方強加給它們的，它們並不主張非法的分離，而是依據它們所捍衛的憲法的分離權）理論大師卡爾霍恩就屬於反聯邦主義的思想傳統，他明確指出各州有權捍衛憲法所賦予它們的各種權利。這些權利，例如州的主權，以及各州退出聯邦的權利，是先於憲法的聯邦權力的。為此，南方各州具有捍衛這些權利的戰爭法權，所以，它們是為憲法而戰。與此相對，以林肯總統為代表的北方各州，否認了南方的權利主張，認為聯邦憲法的權力是美國人民作為一個共同體的權力，憲法直接來自人民，包括南方各州的人民。因此，聯邦憲法作為美國人民的憲法，高於州權，高於州的分離權，為此，美國人民要誓死捍衛這個憲法。既然戰爭雙方都堅持自己的憲法，那麼，「誰之憲法、何種憲法」對於美國人民，對於每一個美國公民，就是一個重大的憲法詰問，因為它不但關涉美國的國家命運，而且關涉每個人的生與死。這是美國的憲法時刻，甚至連作為憲法條文的四分之一條款的黑奴這個制憲時妥協的產物，也被重新激活。林肯簽署《廢奴法案》，從而拓寬了美國人民的憲法內涵，進一步奠定了美國憲法所標榜的自由平等的公民權利原則。

由此可見，南北戰爭也可謂一個新的制憲行動，美國人民通過參與戰爭進一步釐清了憲法的原則，達成了新的共識。這個憲法之新，一方面是增加了新的第十三條憲法修正案，廢除了奴隸制這箇舊憲法的毒瘤，明確規定了黑人享有平等的公民權利；另一方面則是重新奠定了美利堅合眾國的國家根基，扭轉了國家分裂的危險傾向，從憲制國家的層面上再次確立了自由國家的本性。這些都是通過這場偉大的戰爭獲得的，所謂自由的新生。但是，為什麼要說這場戰爭是一種終結革命的制憲法權呢？其關鍵在於這場戰爭不但沒有使這個國家解體，反而進一步強化了國家的凝聚力，守護了憲法的精神，即它的自由憲法的新生並不是通過歐陸那種戰爭—革命的徹底否定性來實現的，而是舊瓶裝新酒，依然持守著舊憲法的權威與尊嚴，重申了被埋沒或多少有些迷失的憲法精神。通過戰爭的劇痛，喚醒了人民的熱情，復活了原初的精神。這是一種人民的出場，憲法精神的現身。尤其是戰爭之後的和解與和平，李將軍的墓地被抬上國家的祭壇，從而使美國憲法順利地從非常時刻轉化為日常政治，政治家以及人民所守護的憲法，轉交給法院，從政治憲政主義轉化為司法憲政主義，其遵循的邏輯依然是英國光榮革命的憲制邏輯。這就是我所謂的終結革命的戰爭與和平法權。

3．祛除憲制的戰爭—革命—專政的巴黎公社·蘇維埃之路

與英美的「戰爭→革命→終結革命」的憲制的自由建國不同，早期現代還有另外一條路徑，即「戰爭→革命→不斷革命」的建國路徑。這個路徑又有兩種互相關聯但依然性質不同的形態或階段。一種是法國大革命的法國路徑，它的結局是拿破崙這個現代僭主及法蘭西第一帝國的出現，以及隨後數百年的法蘭西民族國家的動蕩，其中帝國與共和國交替出現，多部憲法現身，但戰爭與革命頻仍。另一種是從法國大革命的廢墟中產生的無產階級專政的革命與武裝暴動的共產主義一社會主義道路。

應該指出，關於無產階級專政的革命建國，已經超越了早期現代的政制範疇，屬於19世紀的一種新事物，按照這個政治思想的鼻祖—馬克思的歷史發展階段論，它們屬於封建主義社會和資本主義社會之後的新社會。不過追溯起來，也可以說這個思想理論的核心觀點早在早期現代尤其是法國大革命的思想理論與政治實踐中就孕育出來了。例如，盧梭的不平等社會的起源和人民共同意志的思想，西耶斯的資產階級專政的憲法理論，法國空想社會上義聖西門的集體合作社的設想等等，都是這個無產階級專政的國家與革命的理論體系的來源之一。不過，馬克思主義的階級鬥爭和無產階級專政的理論以及共產主義一社會主義的實踐，是一個龐大的歷史敘事，內容很多，其演變的形態也很複雜，我這裡還是圍繞著戰爭、革命與憲法的主題，討論一下這個方面的問題。

首先，馬克思的階級鬥爭和無產階級專政是一種暴力的革命，是一個階級推翻另一個階級的階級壓迫的政治運動，這一點既繼承了早期現代的戰爭與革命的邏輯，又有根本性的不同。如前所述，早期現代的英美乃至法國的戰爭與革命直至制憲建國的歷史，都是以民族國家和人民與公民，以及主權在民、人民制憲等等為中心的，階級與階級鬥爭並不佔據核心地位。雖然西耶斯提出了第三等級的階級專政，但這個等級在他那裡，指的就是全體國民，因此依然是國民或人民的革命。而馬克思就完全不同了，他嚴格區分了不同階級的本質，把階級鬥爭和無產階級專政視為革命暴力的發動機和核心機制，認為現代歷史上的暴力行為，無論是起義、暴動還是武裝革命，都必須以工人階級領導，並以廢除資產階級的國家暴力統治為目標，以建立共產主義為歸宿。在他的經典著作《法蘭西內戰》中，馬克思集中考察了巴黎公社，認為這個共產主義的暴力起義，是無產階級革命的指路明燈。

在此，有必要勾勒一下「專政」這個政治憲法學概念的歷史流變。對此，德國憲法學家卡爾·施米特在《當今議會制的思想史狀況》一書中有過深入的分析，指出了專政的三個歷史階段的演變。第一階段的專政是羅馬共和國時期的一種特殊制度設置，指的是獨裁官行使的一種特定時期的合法的獨斷權力。第二階段是法國大革命以及德國帝制時期的一種主權專政，即主權者超越於憲法律的一種特殊權。第三階段是馬克思以及馬克思主義的共產制國家的無產階級專政，這是一種超越於憲法律的階級專政，以巴黎公社為典範。後來列寧把這種階級專政與共產黨作為工人階級先鋒隊的黨建理論以及實踐結合起來，成為蘇聯的國家體制，它是以消滅資產階級以及封建主義等其他剝削階級，並最終實現共產主義的無階級社會為目的的。我們看到，這個階級鬥爭和無產階級專政的理論和實踐，在英美世界是沒有任何實質性影響力的，主要是在歐陸國家，即法國、德國和俄國（前蘇聯），以及第三世界的後發國家盛行，現代中國當然也是一個主要的舞台。

其次，早期現代的戰爭與革命，致力於構建一種現代的民族國家（國民國家），因此制憲建國是其中心內容，無論這個戰爭與革命採取什麼形式，使用溫和或暴虐的手段，其最終的目的都是為了制定一個新的憲法，建立一個新的政治民族，創建一個新的國家。所以，這裡有一個戰爭與革命的法權，並最終歸結為人民制憲的憲法權威，因此，建設而非一味破壞，是其基本的性質。但是，階級鬥爭與無產階級專政的政治與革命，卻完全是破壞性的，不以構建現代國家，不以制憲建國為根本目的，所以也就沒有什麼戰爭與革命的法權，恰恰相反，它們的訴求就是要炸壞這個資產階級的憲法和國家，毀滅這個資產階級的法權結構，從頭開始建設一個無產階級和全人類解放的嶄新世界。這一點在馬克思的《共產黨宣言》中，用啟示錄一般的詩化語言已經說得很清楚了：「共產黨人不屑於隱瞞自己的觀點和意圖。他們公開宣布：他們的目的只有用暴力推翻全部現存的社會制度才能達到。讓統治階級在共產主義革命面前發抖吧。無產者在這個革命中失去的只是鎖鏈。他們獲得的將是整個世界。」馬克思在《法蘭西內戰》中則通過對巴黎公社的分析，把這個宣言作為一個類似於聖經中出埃及的故事，榜樣性地描繪出來。至於列寧的《國家與革命》則是進一步把馬克思的思想東方化，進一步坐實了無產階級專政的國家性質。

在這一脈相承的現代的極端激進主義的政治想像與革命實踐中，我們看到，憲法徹徹底底地被拋棄了，或者被摒棄到一個邊緣性的地位。也就是說，憲法在作為後來共產主義妥協產物的社會主義國家那裡，發揮著一種服務於階級鬥爭和無產階級專政的工具性作用或國家形式的點綴性作用。憲法的目的就是為了更加合法地實現階級鬥爭和無產階級專政，為了消滅敵對階級，即資產階級以及其他一切剝削階級，為了實現社會主義、共產主義的政治、經濟和社會目標及使命。這樣的所謂巴黎公社憲章和社會主義憲法，與英美路線以及其主導的西方世界的憲法原則、憲法規範以及公民權利、分權制衡的政體結構、司法獨立等等，毋庸置疑是南轅北轍的。

總之，從早期現代的視角來看，關於戰爭、革命與憲法，這裡關涉一個現代憲制發生學的機制與原理。伴隨著早期現代的歷史進程和諸大國的興衰，這個憲制發生學又分為不同的歷史階段以及理論命題，每個階段又演化出不同的路徑和理論與實踐的形態。儘管很多問題複合地交叉彙集，不是單向度的歷史邏輯所能涵蓋的，但歷史邏輯仍然是一個基本的坐標系。前格勞秀斯時代的戰爭主要表現為宗教戰爭，格勞秀斯時代是一個分水嶺，它標誌著一個基於民族國家的世界體系的初步構建，此後的後格勞秀斯時代，雖然宗教戰爭仍然扮演著重要的角色，但其樞紐已經演變為國家之間的戰爭，國家開始成為主體，戰爭從根本性上開始圍繞著國家構建、國家理由和國家利益運轉。國家問題的進一步深化，導致國家主權以及歸屬問題：誰之國家，何種法權？圍繞這個國家的合法性問題，戰爭形式從國家間戰爭轉為內戰，內戰喚醒了人民的國家和憲法意識，於是人民革命開始了，制憲建國成為後格勞秀斯時代的主題。

人民革命是有別於歷史上任何形式的革命的一次破天荒的巨大事變，革命與憲法是這個長達兩個世紀的中心問題，人民革命和制憲建國是早期現代最偉大的主題，這個主題徹底奠定了現代社會的根基。但革命的目的是什麼？憲法的本質是什麼？人民革命的制憲建國制定的是什麼憲法，構建的是什麼國家？圍繞這個根本問題，又演化出兩條完全不同的路徑，一個是英美的建設性的「革命終結」的憲制路徑，一條是法俄的極端革命或不斷革命的政制路徑。具體一點說，又有三種革命模式，一是英國的光榮革命的憲制，一是美國的「革命終結」的憲制，還有一個是法國大革命的憲制。三場人類歷史上的偉大革命，都具有自己的特性，而且都不是一蹴而就的。英國經歷了激進共和革命之後的反革命復辟，美國後來也經歷了南北戰爭的洗禮，但無論如何，英美最終都跨過了艱難的挫折，成就了一條堅如磐石的憲制（成文的與未成文的憲法），而法國大革命則是陷入泥潭，終究沒有走出來。而且，從法國大革命的失敗的憲制中，又催生了巴黎公社以及馬克思主義的階級鬥爭和無產階級專政的反憲制道路，這個道路一路下來，固然驚天動地，但也令人錯愕神傷。

三、中國現代政制中的戰爭、革命與憲法

從西方的早期現代轉入中國歷史，在此筆者不談論中國古代歷史中的戰爭問題，而是要探究現代歷史中的戰爭、革命與憲法問題。說起來，現代中國史的肇始就是由戰爭開啟的，我們知道，這就是令人屈辱的鴉片戰爭。這場戰爭成就了中國的新的歷史，由此我們開始了新的時代。所謂新時代，意味著一個新的政統、法統與道統的開始。從宏觀的歷史邏輯上看，鴉片戰爭以來的中國歷史，非常類似於西方的「早期現代」的進程。十字軍東征作為戰爭，與鴉片戰爭一樣，都是打開了現代之門的戰爭，雖然戰爭的原因、進程與成敗結局大為不同，但戰爭與政治、與歷史的關係卻是相似的，都是文明之戰，都促成了古今之變。

（一）中國近現代歷史中的戰爭法權

從鴉片戰爭開始，中國現代史（或近現代史或筆者稱之為的早期現代史）充滿了戰爭，各種各樣的戰爭及其結局主導著中國歷史的走向。第一次鴉片戰爭、第二次鴉片戰爭、甲午之戰、八國聯軍入侵等等，這些戰爭從形態上看，基本上屬於國家間戰爭，但這個國家間戰爭具有不同於威斯特伐利亞和約時代的西方國家間戰爭的性質，即它們不是現代民族國家意義上的國家間戰爭，而是一個傳統的東方清帝國（舊帝國）與西方現代民族國家之間的戰爭，是西方國家以殖民主義的方式對這箇舊帝國的侵略戰爭。由此，這些戰爭在筆者看來，就具有如下兩層含義：其一，這是中西文明以及文明體制之戰；其二，這是古今之戰，即西方的現代性與中國的古典性之戰。需要特別注意的是，這個中西之戰與古今之戰的雙重性質，隨著中國的一次比一次徹底的戰爭失敗，其性質或權重發生了根本性的變化，即從中西之戰佔據主導演變為古今之戰佔據主導。為此，費正清提出了所謂導致現代中國變遷的「刺激一反應模式」。^[28]

近現代中國的對外戰爭是一個大問題，涉及很多重大的方面，例如從魏源《海國圖志》提出的「師夷長技以制夷」到洋務運動，直到康梁變法，其中與戰爭的關聯筆者只能一筆帶過。在此，僅就戰爭與憲法的關係這個層面來展開論述。筆者認為，這個層面上的問題是有關現代中國的最為重大的問題，因為它關涉現代中國的國家構建。鴉片戰爭所開啟的並不是國家間的國際秩序問題，即不是中國與西方的平等交往的國際關係問題。對於中國來說，這場戰爭以及一系列對外戰爭，其根本性的意義是通過外部刺激，激發了中國的古今之變，即戰爭為中國打開了一個建立現代中國的道路。儘管這個道路歷經曲折、飽受屈辱，但畢竟為現代中國的構建掃清了障礙。

那麼，如何看待這場戰爭的法權呢？筆者認為這個法權具有準威斯特法利亞和約的性質，或東亞威斯特法利亞性質。這裡的「准」具有兩個方面的含義。第一，這個中國與西方列強的戰爭以及簽訂的一系列和約，如南京條約、望廈條約、天津條約、北京條約、馬關條約、辛丑條約等等，它們所構成的中國與西方的國際關係，具有所謂半殖民地的性質，是不平等的、非正義的，尤其對於中國即清帝國來說，是屈辱的、被動的，它們與大致基於相對法權平等的後格勞秀斯時代的西方國際秩序中的諸多條約、和約是大不相同的。清帝國與西方國家簽訂的和約是不平等的，主權受到嚴重侵害，可謂喪權辱國。但是，這些合約、條約畢竟屬於國際法意義上的具有約束力的條約。第二，其實，清帝國屬於古典的王朝體制，並不擁有、甚至也不願承擔「主權」或主權國家的法權。也就是說，它的基於天下觀念和朝貢體制的舊制度，不是現代國家體制，由此，所謂中西之戰，這個對外戰爭，並不是主權國家間的戰爭，也不可能構建一個現代國際法權的中西關係格局。

然而，這場外來的戰爭卻根本性地改變了中國舊制度的進程。為了保護舊制度的戰爭，卻導致了舊制度的解體，實現了中國自身的古今之變，催生出一個現代的中國，即人民主權的現代國家，這才是這場戰爭的真正的法權意義。這也是一個去「准」的過程，是一部中國近現代的歷史，對外戰爭只是這部宏大歷史進程中的一個衝擊力，由此喚醒了中國的生命力，即對外反抗西方殖民主義的壓迫，追求一個獨立、平等的主權國家，對內改變傳統的舊制度，實現人民主權和憲政民主。這兩個主題統一在一起就是建立新的共和國，這就是這場戰爭的法權之根基，它屬於世界性的現代政治議題，是現代性的事業。從鴉片戰爭到中華民國的建立，這是一部偉大、悲痛而光榮的歷史，其可歌可泣的故事足以驚天地而泣鬼神。一系列割地賠款的戰爭和約，從外部摧毀了清王朝的體制，由此促使中國內部產生了一股變法圖強的強大訴求，所變之法就是祖宗之法，就是舊的王朝帝國之法，而要建立的是一個新法，即現代主權國家的憲法。對外戰爭與憲法就這樣聯繫在了一起。

變法圖強是舉國上下的共識，但關鍵是變成什麼法，即構建的這個新法統是什麼？可以說鴉片戰爭之後的中國大歷史，就是圍繞著這個主題展開的。由此有康有為的變法革命和憲法文本，有晚清自己搞的君主立憲，此後又有孫中山的革命黨人的臨時約法，有袁世凱的憲法，以及其他一系列憲法體制。

直到今天，中國仍然還處在這個現代國家的憲法體制的構建過程之中。從憲法的角度看，這裡有一個重大的變化，那就是對外的戰爭以及戰爭法權發生了根本性的變化，即戰爭的中心議題從對外戰爭演變為內部戰爭，即內戰成為近現代中國的一個重要組成部分。這個邏輯的轉變，其實與前面所分析的西方早期現代的戰爭形態的演變是一致的，即從國家間戰爭轉變為國家的內部戰爭，內戰成為決定國家憲法的實質性力量。雖然，在相當長的時期內，中國與外部列強的戰爭依然是連續不斷的，而且幾乎總是以失敗告終，這些戰爭以及和約依然是不平等的、喪權辱國的。但這些已經不是根本性的問題了，它們只是在程度上加重了中國的內部變化，進一步引發和促進了中國的內戰，而內戰也不是一般意義上的內部分裂、叛亂和武裝割據、造反，即便有這些軍閥割據、相互開戰的大量事例，但它們不是中國近現代戰爭的主流。中國近現代戰爭的主流是革命，也就是說，從對外戰爭到內戰，再到革命，這是中國近現代歷史與西方早期現代的歷史所遵循的共同的戰爭法權邏輯。

（二）革命建國的戰爭法權

關於革命與憲法以及制憲建國的關係問題，筆者在以前的研究中已經有較為詳盡的論述。當然，此前的論述並沒有切入戰爭這個維度，現在需要指出的是，戰爭是與上述革命、憲法以及制憲建國密切相關的。從這個視角看，中西的早期現代都有一個從外部戰爭轉為內戰，並進而把內戰轉化為革命，再轉化為制憲建國的問題。「外部戰爭→國內戰爭→人民革命→制憲建國」，這是現代政制的邏輯，中國的近現代歷史也同樣遵循著這個邏輯，只不過作為後發國家，其經歷的外部戰爭更多的是不平等的非正義的西方殖民主義的侵略和壓迫，而內部戰爭則表現為推翻腐敗的晚清王朝統治，即所謂的「反帝、反封建是中國近現代的核心主題」。

從制憲建國的發生學看，這裡有一個內戰轉化為革命的戰爭法權問題，對外戰爭以及被迫簽署的不平等和約，並不具有憲制的意義，要實現中國的現代政制之轉型，起決定作用的是國內戰爭，內戰是中國憲制發生學的首要動力。當然，內戰在中國由來已久，即便是鴉片戰爭以來，各種各樣的內戰也是大量充斥著中國近現代史，諸如農民起義、軍閥割據、武裝造反等等。但是這些國內戰爭並不都具有憲制的意義，甚至絕大部分只不過是傳統王朝體制中的這類事情的繼續，即便是成王敗寇，改朝換代，也不具有現代憲制的意義，所以，從它們那裡演化不出現代「革命」的法權。筆者認為，在中國近現代歷史中，只有那些具有訴求構建新的現代國家或現代政制以及最終落實為制憲建國的戰爭，才具有革命或現代性的意義。當然，這裡所謂的憲法，並不一定非要嚴格按照西方的形式標準來理解，而是理解為一種契約、章程或共識，但其實質性的內涵卻是建立新的政治體。這樣的戰爭才具有革命的意義，才具有革命建國的戰爭法權的價值。

從上述議題來看，那些農民起義、軍閥割據、聚眾造反等等，雖然具有在舊制度下反抗的正當性與合理性，甚至具有傳統意義上的革命之含義，^[29]但並不具有現代革命的價值。例如太平天國、捻軍、義和團等等，各種軍閥混戰、武裝割據等等，它們都不具有現代革命的戰爭法權意義。辛亥革命以及由此而發動的一系列起義、暴動，以及共產黨領導的武裝起義、革命暴動等等，卻具有現代革命的戰爭法權意義，因為它們發動的戰爭具有建立一個新的政治體的訴求，而且最終都通過喚醒、動員人民參與，轉化為人民革命，並進而構建了不同版本的憲法和國家，屬於制憲建國的歷史敘事，例如，中華民國臨時約法、中華蘇維埃共和國憲法大綱。^[30]對於舊制度、舊法統來說，它們都是革命，不是反叛，這個邏輯與西方的英美法諸國的革命邏輯是一致的。

當然，革命還有另外一種方式，即和平演變或改良主義，並不一定非要通過暴力、戰爭等手段。我們看到，在西方早期現代和中國近現代歷史中，也都有各種各樣的非暴力、非戰爭的改良革命，如晚清制憲運動、英國19世紀的若干次議會改革。但是，總的或從主導性的潮流來看，通過戰爭的革命方式，尤其是通過戰爭與革命所喚起的人民運動，成為現代政制的制憲建國的主導方式。英國革命、美國革命和法國革命，無不與戰爭尤其是內戰密切相關。中國就更是如此，晚清立憲和康梁變法都以失敗告終，此後革命浪潮風起雲湧，戰爭成為革命的最有效手段。通過戰爭尤其是革命暴動，徹底打碎、滌盪舊世界、舊制度，從頭建設新政權、新世界，這是持續一個世紀的經久不衰的口號。兩部共和國的憲法，都是在這個革命激蕩下的戰爭法權中制定出來的。

（三）戰爭、憲法與終結革命的法權

關於革命與憲法以及制憲建國的兩種憲制道路，即英美的終結革命的憲法精神和法俄的不斷革命的憲法精神，筆者在以前的研究中，已經做了充分的論述，下面只是做一些補充，即從戰爭法權的角度審視一下中國革命建國的發生學。我們知道，辛亥革命是通過一種武裝起義的形式而實現的革命建國—中華民國，是亞洲第一個共和國，通過戰爭看似實現了制憲建國的目的。從法理上說，憲法創製、革命退場，非常時期完成，本來應該進行的是日常時期的憲制建設，即從精神實質上，是從事終結革命的制度建設，這就是憲政主義與法治主義。但是，問題在於，辛亥革命所創製的憲法是不牢靠的，或者說，雖然它具有憲法之名，但並沒有得到人民的廣泛認同，並沒有達成一部真正的人民的契約或憲章，尤其是並沒有合法解決舊制度的問題，特別是舊制度中的改良主義政治的問題，沒有解決古今體制和新舊體制的憲制之變問題。

因此，中華民國的《臨時約法》並沒有帶來和平，相反，它從產生那天起，就與戰爭密切相關。圍繞著這部憲法，發生了經年累月的戰爭烽火，制憲與護憲成為戰爭的由頭，而其背後，則是中國近現代歷史的「國家理由」之爭：誰之國家，何種政體？本來，按照一般的社會政治進程，這個問題的爭論是通過契約的方式，由人民通過自主訂約的方式，通過民主制尤其是民主代議制，甚至全民公決的方式，總之，是通過和平、理性、自由的法治憲政的方式達成的。決定「誰之國家、何種政體」，這是人民自己的事情。但是，這只是一種應然的理論訴求，就西方早期現代的歷史來看，這個過程是伴隨著腥風血雨的，革命與戰爭貫徹其間。於是在革命制憲之後，圍繞著如何守護憲法，產生了繼續革命還是終結革命的路線之爭，形成了英美終結革命與法俄繼續革命的兩種路徑。

中國作為一個後發國家，18世紀以來，逐漸淪為所謂「半封建、半殖民地」國家，其革命建國的激進主義和戰爭狀態就更是強化了非常時期的嚴峻性，隨著洋務運動和晚清立憲的失敗，中國就走上了一條不斷革命的建國道路。第一共和國的憲法不過是一紙條文，支撐它的到頭來還是槍杆子。人民的建國意志並沒有凝聚於憲法，《中華民國憲法》也並不能結束戰爭（革命暴動等），帶來真正持久的和平。人民的契約在憲法的力量和權威以及正當性並沒有獲得富有成效的落實時，就被放逐了。民國政府與北洋軍閥之間的戰爭，看上去是圍繞著憲法之爭，而其真正的主導是強力，是槍杆子。中國的現代性國家理由，被槍杆子所劫持。其後的南北雙方的多次所謂制憲與修憲，最終不過是南北兩個勢力以及相互之間的槍杆子下的遊戲而已。

隨著國民政府北伐的勝利，中國現代的「誰之國家、何種政體」之爭，轉入了另外一個形態，進入一個新的時期，即國共之爭。應該指出，北伐的勝利，實質性上說，乃是中國政治進入一個俄國黨制國家的標誌，它不是英美政治形態的勝利，而是法俄政治形態的勝利，尤其是俄國黨制國家的勝利。這個勝利徹底扭轉了中國近現代歷史的進程，從此，中國革命建國就轉入了另外一種邏輯，即黨領導人民實現革命建國的重任，這是中國革命的國家理由。國民黨標榜代表人民，自視有責任、有義務、有能力代表人民、領導人民，通過戰爭與革命的手段，實現建國大業。所以，孫中山晚年提出了「軍政、訓政與憲政」的建國三階段論，臨死之際仍然念念不忘「革命尚未成功，同志仍需努力」。此後的蔣介石黨國體制，便是以所謂「繼承總理遺教」為口實試圖繼續專權。1946年制定的《中華民國憲法》在內政的炮聲中灰飛煙滅，在國民黨政權潰敗到台灣一隅後，也仍然沒有真正得到實施。只是到了20世紀80年代，台灣的民主憲政才進入一個新的歷史階段，即便如此，戰爭或內戰的陰影仍然是其擺脫不掉的宿命。^[31]

中國共產黨作為中國現代革命之後起的政治組織，更為根本性地繼承了俄國十月革命的經驗，在共產黨作為無產階級的先鋒隊、民主集中制、階級鬥爭和無產階級專政等問題上，徹底地繼承了馬克思列寧主義的衣缽，並創造性地發明了武裝鬥爭、農村包圍城市、統一戰線等革命手段，積極地從事武裝奪取政權、建立現代國家的革命鬥爭。毛澤東的名言「槍杆子里出政權」便是共產黨與國民黨兩黨鬥爭、奪取國家政權的根本總結。從這個視角來看，共產黨發動的土地革命戰爭，以及我們熟悉的五次反圍剿的戰爭，都具有軍事革命的現代戰爭法權的意義。不過，由於共產黨繼承的是蘇維埃的體制，是黨指揮槍，所以戰爭法權從屬於無產階級專政的法權，毛澤東將其歸納為新民主主義的路線，而孫中山領導的國民黨的與舊制度和軍閥的戰爭則屬於舊民主主義的路線。

雖然1937年開始的反抗日本入侵的抗戰，暫時中止了中國的黨國之間的內戰，但並沒有從根本性上改變中國內戰的性質，只是改變了內戰雙方的力量對比，改變了政治與軍事的形勢。抗戰勝利之後1946年的憲法流產，致使中國憲政喪失了最後的一線生機，餘下來的三年中國內戰，是決定中國命運的大決戰。蔣介石的國民黨敗北，共產黨通過殘酷戰爭最終奪取了政權，贏得了革命的成果，在1949年光榮建立新中國，即中國歷史上的第二個共和國—中華人民共和國，頒布了臨時憲法—《共同綱領》，組建了聯合政府，並在1954年通過全國人民代表大會創製了第一部憲法。

既然創建了新中國，制定了新憲法，組建了新政府，由此將道統、法統、學統從國民黨的黨國體制翻轉為共產黨的體制，將人民英雄紀念碑樹立於天安門，一改「叛匪」為人民英雄，那麼按照正常的政治邏輯，就應該和平地建設共和國，即社會主義國家體制，所謂憲法創製、革命退場、戰爭消弭，開始悄悄的「革命終結」進程。這是任何一個通過戰爭與革命所贏得的政權的政治邏輯，即通過憲法肯定了過去革命與戰爭的法權的正當性，但從此也意味著這種革命與戰爭的終結，從此將絕不允許革命與戰爭的出現。我們看到，即便是一個傳統的王朝體制，其改朝換代也是遵循著這個邏輯的。這是勝利者的政治邏輯，是憲法、禮制的邏輯，也是筆者所謂終結革命的邏輯。

但是，毛澤東領導的中國共產黨在前三十年政權建設中推行的不是上述邏輯，而是不斷革命、永遠革命的政治邏輯，是自我否定的邏輯，是無產階級專政下繼續革命的邏輯。這個邏輯是與憲法或憲制的邏輯相對峙的。由此，憲法徹底死亡了，一個現代國家沒有了憲法，沒有了共同遵循的章程，沒有了共識和契約，那麼就只有槍杆子的意志力量。於是，國家就陷入無休止的戰爭狀態，即霍布斯所謂自然狀態，人人為敵、個個自保。這個狀態在文化大革命達到高峰，這個無產階級文化大革命，是霍布斯筆下的中國版的現代自然狀態，戰爭是這個狀態的寫照，當然這裡的戰爭是政治學意義上的，不是軍事學意義上的。所以，鄧小平領導的改革開放三十年，其首要任務便是重建中國的「利維坦」，然後搞洛克的「政府論」，其中當然迫切需要一場中國版的「光榮革命」。我們目光短淺，只是看到了所謂經濟改革，大談社會主義的市場經濟與國家物質財富的富足，等等，豈不知這只是一個方面，而另一方面呢？不過，如果是一個政治生命體，這個方面就會生長起來，不以人們的意志為轉移的。但願中國的這三十年以及未來的三十年，我們能有一個「自然狀態→利維坦→光榮革命→政府論」的中國版的故事。

注釋:[1]發生學，源自希臘語，原本含義是指在地球歷史發展過程中生物種系的發生和發展。這個概念不單用於動物種系的發生與發展，還被廣泛運用於人文和社會科學領域，反映和揭小自然界、人類社會和人類思維形式發展、演化的歷史階段、形態和規律的方法，其特點是把研究對象作為發展的過程，注重歷史過程中的本質性構成因素的作用。 [2]參見高全喜：《人民也會腐化墮落—從政治憲法學的視角審視》，載《戰略與管理》2010年第9/10期合編本。 [3][古希臘]希羅多德：《歷史》，王以鑄譯，商務印書館1997年版，第18頁。 [4]關於西方憲法的古代概念以及流變，麥基文（Charles Howard Mcllwain）的淪述最為精當，參見［英］麥基文：《憲政古今》，翟小波譯，貴州人民出版社2004年版。中國的古籍中也有「憲法」一詞，如《尚書》中有「監於先王成憲」，《國語·普語九》中有「賞善罰奸，國之憲法也」，《舊唐書》中有「永垂憲則，貽範後昆」等，這些指的是典章制度和法令的公布，其中雖然從現代法制的視角看多屬於刑法，但也不無有國家大法的意義，相比之下，中國古代的禮儀制度，則具有與西方占典憲法史為相似的意涵，參見注釋7和注釋8。 [5]參見[法］庫朗熱：《古代城邦：古希臘羅馬祭祀、權利和政制研究》，譚立鑄等譯，華東師範大學出版社2006年版，第184、186-188頁。 [6]參見[法]庫朗熱：《古代城邦：古希臘羅馬祭祀、權利和政制研究》，譚立鑄等譯，華東師範大學出版社2006年版，第135-144頁。 [7]以禮治國的中國，歷代奉若圭皋的至高政治禮典《周禮》開篇即言，「大宗伯之職，掌建邦之天神、人鬼、地示之禮，以佐王建保邦國。」如何掌大神、人鬼、地不之禮？《周禮》曰，「以吉禮事邦國之鬼神示。」吉，善也。吉禮即祭祀之禮。自此，祭禮在華夏五禮中取得了至高無上的地位，歷代禮典、正史禮樂志無不依正朔周制將祭祀之吉禮列為首位。《左傳·成公十三年》：「國之大事，在祀與戎，祀有執膰，戌有受脤，神之大節也。」將祭祀與戰爭並列，提到了關係邦國存亡的地位。《論語·述而》，「子之所慎：齊、戰、疾」。齊即祭祀齋戒，孔子對於祭是非常慎重的《禮記》中明確以祭為題的就有三篇，口中「祭法、祭義、祭統」，並《郊特牲》等各篇，從各個角度闡述祭祀之禮的問題。 [8]根據《史記·周本紀》和《尚書》，周公輔成王之初面對著兩件大事，『是通過封禪這個重大憲法性儀式建立合法性，二是平定武庚叛亂。鑒於周制乃周公所創的「常識」，周公必在封禪與平叛之後進行大規模的建規立制，《尚書》中的《大誥》、《康誥》、《酒誥》等篇據司馬遷所言皆出於周公，都是「憲法性」文件。 [9]［法］庫朗熱：《占代城邦：古希臘羅馬祭祀、權利和政制研究》，譚立鑄等譯，華東師範大學出版社2006年版，第163頁。 [10]《聖經·舊約·撒母耳記》裡面專門記載了猶太人請求先知撒母耳向上帝傳達他們想立王的請求，上帝無奈應允。這是《聖經》對王權起源的說法。從這個說法當中明確可知：(1)先知（祭司）早於王出現；(2)先知（祭司）不是王；(3)先知（祭司）與上帝的關係比王與上帝的關係更親近。 [11]司馬古代為軍職，《周禮·夏官司馬第四》不僅記載了大司馬（三軍統帥）的職責，還有一些小的軍職官員專門掌管與軍隊和戰爭相關的祭祀事宜，可與其它官職的祭祀職能相對比。庫朗熱在討論「戰時宗教」的時候列舉了修昔底德的《伯羅奔尼撒戰爭史》第6卷第32節和李維的《羅馬史》第29章第27的相關內容。 [12]庫朗熱基於古希臘羅馬政制的演變，把上述意義上的世俗權力取代宗教權力的革命又具體地分解為「四次」，並且深刻地揭示了它們的遞進演變之關係。參見[法]庫朗熱：《古代城邦：古希臘羅馬祭祀、權利和政制研究》，譚立鑄等譯，華東師範大學出版社 2006年版。 [13]關於這個現代的革命制憲，參見高全喜：《憲法與革命及中國憲制問題》，載《北大法律評論》（第11卷第2輯），北京大學出版社2010年版。 [14]參見高全喜：《西方「早期現代」的思想史背景及其中國問題》，載《讀書》2010年第4期。 [15]參見高全喜：《從非常政治到日常政治—論現時代的政法及其他》，中國法制出版社2009年版；高全喜：《憲法與革命及中國憲制問題》、《美國現代政治的「秘密」—從政治思想史的視角審視》，載《戰略與管理》2010年第5/6期合編本。 [16]筆者認為將nation翻譯為「國族」,nation state翻譯為「國民國家」更為妥當，不過為了便於閱讀，下文我還是沿用了流行的辭彙。參見[法]西耶斯：《論特權／第三等級是什麼？》，馮棠譯，商務印書館2004年版，第57頁；陳端洪：《制憲權與根本法》，中國法制出版社2010年版，第115-118頁；姚中秋：《現代中國的立國之道》（第1卷），法律出版社2010年版，第3頁。 [17]參見高全喜：《論政治社會—關於中國現代社會的一種政治經濟學考察》，載高全喜：《現代政制五論》，法律出版社 2008年版。另外，關於這個問題的邏輯，憲法學領域的從政治憲法學到規範憲法學和憲法解釋學的演變，與經濟學領域的從政治經濟學到現代經濟學的歷史演變是一致的，參見高全喜：《我們需要怎樣的政治經濟學？》，載《學術研究》2010年第2期。 [18]中世紀最主要的戰爭並非十字軍東征，而是以諾曼征服、英法百年戰爭為代表的一系列「准國家」之間為了將領主的領土劃歸政治共同體的憲法性戰爭，但十字軍東征的意義卻並非僅僅是軍事的和政治的，實際上更像一種神權政制的「演戲」，它的宗教表演效果大大超過了軍事和領土意義上的實際效果。 [19]參見高全喜：《格勞秀斯與他的時代：自然法、海洋法權與國際法秩序》，載《比較法研究》2008年第4期；高全喜、李衛海：《博丹＜主權論＞：翻譯、評論及其他》，載高全喜、龍衛球主編：《法學沙龍》（第1卷），法律出版社2010年版；林國華：《雨果·格勞秀斯的若干問題—＜戰爭法權與和平法權＞「導言」研究》，載《北大法律評論》（第11卷第2輯），北京大學出版社2010年版。 [20]應該指出，馬基雅維利是君主論的代表，在他那裡沒有人民，這是義大利的國情所決定的，馬基雅維利的問題主要是如何使王權從教會神權中擺脫出來，屬於前格勞秀斯時代的問題。至於霍布斯則是後格勞秀斯時代的問題，他把戰爭上升為一種抽象的哲學概念，戰爭狀態是其國家哲學的出發點。參見[意]馬基雅維利：《君主論》，潘漢典譯，商務印書館1985年版；[英]霍布斯：《利維坦》，黎思復等譯，商務印書館1985年版。 [21]早期現代的西方哲人一直在力圖尋找到戰爭的right（權利或法權），而right本身作為自然法的基礎是一套正義秩序，這個正義的自然法秩序對戰爭本身進行規制，實際上對於戰爭的right的尋求便是對於戰爭合法性的尋求。參見[荷]格勞秀斯：《戰爭法權與和平法權》，何勤華等譯，上海人民出版社2005年版；[德]普芬道夫：《人和公民的自然法義務》，鞠成偉譯，商務印書館2009年版；[德]康德：《永久和平論》，何兆武譯，上海人民出版社2005年版。 [22]參見高全喜：《憲法與革命及中國憲制問題》，載《北大法律評論》（第11卷第2輯），北京大學出版社2010年版。 [23]參見[英〕傑弗里·羅伯特：《弒君者—把查理一世送上斷頭台的人》，徐璇譯，新星出版社2009年版。 [24]參見高全喜：《憲法與革命及中國憲制問題》，載《北大法律評論》（第11卷第2輯），北京大學出版社2010年版。 [25]參見高全喜：《美國現代政治的「秘密」—從政治思想史的視角審視》，載《戰略與管理》2010年第5/6期合編本。 [26]「於是，戰爭來了。」參見[美〕雅法：《自由的新生》，譚安奎譯，華東師範大學出版社2008年版，扉頁題詞。 [27]參見[美]雅法：《分裂之家危機》，韓銳譯，華東師範大學出版社2007年版；[美]雅法：《自由的新生》，譚安奎譯，華東師範大學出版社2008年版。 [28]參見Teng and Fairbank, China』s Response to the West： A Documentary Survey, 1839-1923, Harvard University Press, 1954,p.1；鄒讜：《二十世紀中國政治：從宏觀歷史與微觀行動角度看》，牛津大學出版社1994年版；余英時：《中國思想傳統的現代詮釋》，江蘇人民出版社1991年版；林毓生：《中國傳統的創造性轉化》，生活·讀書·新知三聯書店1988年版；另外，參見高全喜：《西方「早期現代」的思想史背景及其中國問題》，載《讀書》2010年第4期。 [29]漢語「革命」一詞最初出現在《易經》「革」卦中，該卦的彖詞說到：「天地革而四時成，湯武革命，順乎天而應乎人。『革』之時大矣哉！」「革命」在此具有某種天命循環往複的含義。相關文獻參見陳建華：《「革命」的現代性—中國革命話語考》，上海古籍出版社2000年版；劉小楓：《儒教與民族國家》，華夏出版社2007年版；[德]漢娜·阿倫特：《論革命》，陳周旺譯，譯林出版社2007年版。 [30]《中華蘇維埃共和國憲法大綱》是中國第二次國內革命戰爭時期工農民主政權的根本法，1931年11月在江西瑞金由第一次全國蘇維埃代表大會通過，1934年1月由第二次全國蘇維埃代表大會修改，共17條。其基本內容為：確定政權的性質是工農民主專政，「這個專政的目的，是在消滅一切封建殘餘，趕走帝國主義列強在華的勢力，統一中國，有系統地限制資本主義的發展，進行蘇維埃的經濟建設，提高無產階級的團結力與覺悟程度，團結廣大貧農群眾在他的周圍，同中農鞏固的聯合，以轉變到無產階級專政」。 [31]關於中國台灣的憲制問題以及與中國大陸的憲制問題之關係，則是另外一個論題了，但從戰爭法權的角度來看，依然是一個重要的憲法維度，在此存而不論。 作者簡介：高全喜，北京航空航天大學人文與社會科學高等研究院教授。 文章來源：《華東政法大學學報》2011年第1期 發布時間：2017/3/21