自由的魂魄所在——評介《表達自由--美國憲法第一修正案研究》

　　《表達自由--美國憲法第一修正案研究》，邱小平著，北京大學出版社2005年1月出版，定價49.00元　　十一月初，美國總統布希去參加一國際會議，照例遭到抗議。記者問，對抗議有何感想？布希說："This is what freedom is all about（這就是自由之所在）。"　　依我看，布希所說的"自由之所在"就是美國憲法第一修正案，即：國會不得制定關於下列事項的法律：確立國教或禁止信教自由；剝奪言論自由或出版自由；或剝奪人民和平機會和向政府請願伸冤的權利。而抗議民眾行使的就是這種已經被大多數國家承認的憲法權利。　　美國的歷史可以看作是自由的種子生根發芽、長成參天大樹的歷史，而第一修正案就是保障美國人民基本人權的大憲章，正是它為美國民眾的自由提供了一個完整保護。可以說，第一修正案就是美國憲政的基石。然而，國內針對這一問題的專門研究尚嫌不足。手頭正好有一本書，邱小平的《表達自由--美國憲法第一修正案研究》，稱得上是這一專門領域裡的厚重之作，值得參考，特加評介。作者邱小平，美國華盛頓大學的法學博士和法律學博士，全書分"非常時期的言論自由"、"事先限制的實體和程序問題"、"誹謗和侵犯隱私"、"淫穢出版物"、"非政治性言論和非言論性表達"、"新聞自由"和"結社自由"等7個專題。主要通過美國聯邦最高法院解釋和適用第一修正案的200多個案例，讓讀者了解美國是如何保障人民的表達自由，也從另一個方面回答了美國如此年輕的國家何以在短短的200年內成為一個超級大國。　　首先值得一提的是，作者將第一修正案所保障的權利稱之為"表達自由"，而不是人們通常說的"言論自由"，注意這點極其重要，不錯，第一修正案保障言論自由，但這裡的"言論"一詞並非僅指語言，它應該是各種方式表達出來的思想，如包括遊行、示威等"言論附加"以及許多形式的象徵性語言（symbolic speech），如形體動作、圖像、繪畫、雕像、音樂等。這大概算是我們對"言論自由"認識的一個最直接的誤區吧。　　閱讀此書時，我一直思考這麼一個根本的問題，就是我們到底拿什麼來為表達自由辯護。迄今為止，有兩種不同的關於表達自由性質和根據的法哲學觀點。一種是以密爾為代表的功利論，也稱作後果論，認為之所以需要表達自由，是因為能發現真理，協調利益，穩定社會，促進民主，這種論調在承認表達自由的價值時，也為剝奪這一自由留下了空間。另一種是以德沃金為代表的非後果論，認為表達自由的根據不是因為它能促進公共利益，而是因為人類確實有一種享有基本自由的權利，其中包括表達自由，侵犯這一自由之所以錯誤，不是因為它會產生不好的後果，而是因為這一侵犯本身就貶低了人類作為人應該受到的平等關注和尊重。　　美國最高法院解釋和適用第一修正案的主要法理，分別是思想市場論和自由討論公共事務論。前者為霍爾姆斯提出，即所希望的最終的善最好通過思想的自由交流來實現；對真理的最好檢驗是在市場的競爭中讓思想的力量本身被人們接受，它強調自由交流思想，探索真理，並深信真理最終會戰勝謬誤。後者為布蘭戴斯提出，即公眾參與討論是一項政治義務，也應該是美國政府的根本原則，大法官布倫南則進一步強調對公共事務的辯論應該不受阻礙、堅持不渝和廣泛公開。表達自由也應該為錯誤敘述保留一個可以生存的呼吸空間。　　思想市場論和自由討論公共事務論都屬於後果論，都把表達自由作為一種手段，而非目的。都注重社會的整體效益而非個人的具體利益。美國憲法學者埃默森則將二者綜合，指出美國社會保障個人表達自由，是因為表達自由體現了4種價值：第一，保障了個人的自我實現；第二，深化了對真理的認識；第三，以此參與社會和政治決策；第四，在社會穩定和變革之間保持了平衡。埃默森提出來的這四種價值因此也被稱之為解釋和適用第一修正案理論的集大成者。也正是在這兩種理論的互濟互補中，美國對表達自由的保障有了長足發展。自由也最終成為美國的立國之本。　　美國前總統柯林頓1998年在北大演講中就美國的民主歷程說："當我們由於種族、宗教、價值觀等問題而剝奪人民的自由，或限制新移民的自由，美國最黑暗的歷史時期便出現了。但當我們致力落實美國獨立宣言的精神．對持不同政見人土的自由提供保護、並把自由交還給以往曾遭受剝奪之八時，美國的歷史便進入最輝煌的時期。"的確如此，美國也有過許多人權上的"不良記錄"，美國對人權的保障並非一開始就如同現在這樣，它也有個逐步完善的過程。　　歷史上，對表達自由威脅最大的莫過於所謂的煽動性誹謗了。1798年，聯邦黨人通過的《反煽動法》即把任何批評政府的言論一律認定為煽動性誹謗的刑事犯罪，雖然這一法律3年後自動失效，但其煽動性誹謗這一普通法原則卻延續了下來，到了1917年又有《反間諜法》來指控各種反戰言論，冷戰初期則演變成麥卡錫主義。而美國最高法院和美國學者，在處理煽動性誹謗上，卻並非一開始就有明確的共識。先後有schenck案創設的"明顯和現存的危險"標準，dennis創立的"明顯和可能的危險"標準，直到1969年的brandenburg案才為50年來變化發展的"明顯和現存的危險"標準劃定了一個句號，並認定，除非鼓吹使用暴力或違法是旨在煽動或激起迫在眉睫的非法行動，並有可能煽動和激起這樣的行動，否則聯邦憲法不允許州禁止或剝奪這樣的鼓吹，從而加大了第一修正案對表達自由的保護力度。不過，即便如此，也要注意，在哪怕是 "美國歷史上最黑暗的時期"，也幾乎沒有人試圖對涉及政府官員的出版物加以任何事先限制，這與某些專制國家有天壤之別。誠如布希所說："雖然，在歷史的長河裡，公正有過潮起潮落，但是歷史的發展方向清晰可見，那是自由本身的軌跡，也是自由的創造者留給我們的路標。"　　我很認同餘傑的一種看法，余傑認為當代中國的學問有兩種，一種是"空中的學問"，一種是"地上"的學問。所謂"空中的學問"，即研究者抽空了自身道德立場和心靈指向的、僵硬的、冷漠的、御用的學問。而另外一種則是"地上的學問"，無論研究的領域是否貼近社會現實，研究者個人在研究工作中都傾注了自己的良知和熱情，並深深紮根在這片貧瘠而憂傷的大地上。在研究第一修正案問題時，作者處處滲透了"中國意識"和"本土關懷"。他不是在講述"事不關己"的"天方夜譚"，而是在用這面鏡子來折射中國的現狀。　　就在我寫作本文的時候，傳來一條新聞：前遼寧省阜新市市委書記王亞忱被警方刑事拘留，而他在刑拘前訴《中國青年報》名譽侵權索賠220萬，原因是該報刊登的一篇文章涉及他與子女的一些經商活動（按：王亞忱的控告已在一審被法院駁回）。這個案子如果在美國會有怎樣的命運？這裡就涉及到1964年的《紐約時報》訴sullivan案。在該案以前，如果原告證明為被誹謗的信息已經發表，就構成誹謗，追究被告的責任，目的不在於確認誹謗，而是考慮給被告以何種賠償。而在該案中，最高法院確定了對公共官員的"實際惡意"規則，並強調禁止公共官員從其官方行為的誹謗性不實敘述中得到損害賠償，除非該官員能舉證證明，被告的敘述出於實際惡意，即被告明知其敘述不實或全然不顧是否不實。這一原則徹底推翻了普通法禁止的對對政府及其官員的批評，即所謂的煽動性誹謗。沒有了"後顧之憂"的美國新聞界在越戰和民權運動中對政府的批評和揭露，最終促成了尼克松在1974年的黯然辭職。　　書中還有個案件和我國2002年的"延安黃碟"案有點相似。在1969年的stanley案中，警方對其搜查，結果搜到了3卷所謂的淫穢錄像帶，被予以沒收。被告一直上訴到最高法院，判決被推翻。大法官馬歇爾指出，聯邦憲法保護獲得信息和思想的權利，這一權利和信息、思想的社會價值無關。這一權利對美國的自由社會至關重要。本案被告主張的不過是一種在自己家中閱讀或觀看自己喜歡的東西的權利，一種在自己家中滿足自己精神和情感需要的權利，一種免遭政府查究其藏書的權利。第一修正案的意義就在於明確了，告訴坐在自己家中的人，他應該讀什麼書，看什麼電影，不是政府做的事。美國的憲法傳統不贊同讓政府有權控制人民的思想。　　我知道由於各種不好明說的"眾所周知"的原因，美國在相當一部分中國民眾心中的形象並不怎麼樣，其中還有不少人從反對美國政府的具體政策狂飈到反對美國本身乃至反對美國所象徵所代表的東西，可以說是"逢美必反"，不管青紅皂白。厭惡美國，就如同喜歡美國一樣，是個人的不被剝奪的自由，我也沒什麼意見，我只是希望在批評乃至謾罵美國之前，是否能對它有多一點了解？很多人都抱怨美國不了解中國，不錯，這也許是事實，只是，在抱怨之後，我們是否能捫心自問：我們對美國又有多少了解？我們心中那個或者是天使或者是魔鬼的美國和大洋彼岸那個實實在在的美國是否是同一個美國？從這個意義上說，不管是親美還是反美，只要你關注美國，都應該仔細閱讀該書。　　大法官傑克遜說，"如果在美國的憲法星座上有顆恆星，這顆恆星就是，任何官員，不論職位高低，都無權規定什麼是政治、國家、宗教或其它問題方面的正統，或迫使人民以語言或行動來承認其正統地位"。　　但願，終有一天，這顆恆星照耀的，不僅僅是美國憲法，也不僅僅是美利堅。畢竟，"人同此心，心同此理"，雖然我們的歷史不一樣，我們的膚色不一樣，我們的語言也不一樣，但我們對於幸福和自由都擁有相同的信念。