走出「調解」的認識誤區

走出「調解」的認識誤區

□ 龍 飛

由於工作緣故，我常與熟悉或不熟悉的專業或非專業人士談起調解、多元糾紛解決、ADR發展趨勢等話題，也時常聽到對「調解」的疑問與不信任，「調解不就是法院審案時和稀泥嗎？」「法官就是背對背搞調解，壓完原告壓被告，調解不成就用判決壓。」「調解讓債權人吃虧，讓不誠信的人得便宜。」「法官調解案子，是為了追求調解率。」「人民調解就是居委會、村委會去調解家庭、鄰里的那些雞毛小事。」「ADR是在國外發展迅速，但在中國就不一定好用。」

以上言論代表了目前社會上很大一部分人對調解的普遍看法。作為具體從事多元糾紛機制改革工作的人來說，我認為有必要在此回應人們對調解的疑惑和質疑，重新認識和定位「調解」，走出「調解」的認識誤區。

誤區一，「調解」等同於「訴訟調解」。

在當前域外ADR發展中，已經形成了調解、仲裁、中立評估、小型審判、「調解+仲裁」等多元的糾紛解決方式。調解作為糾紛解決的一種方式，因其平等協商、互諒互讓、成本低效率高的優勢而備受青睞。國內的調解因其主體不同而分為人民調解組織的人民調解、行政機關的行政調解、商事調解組織的商事調解、行業組織的行業調解、人民法院的訴訟調解。

近年來，人們對調解的認識除了人民調解之外，還有許多人把調解等同於法院的訴訟調解。這是因為前些年法院過分強調調解，讓老百姓感覺一談到調解就認為是法院的訴訟調解。法院內部調解率的考核，導致有的法院為了提高調解率而以判壓調，有的法院甚至提出「零判決」的口號，違背了當事人自願原則，引發當事人對法院訴訟調解的強烈不滿，也弱化了法院的規則之治的功能，對依法審判形成了錯誤的導向。

在大力宣傳法院調解的背景下，人們忽略了甚至忘記了訴訟外社會組織的調解力量。其實，調解作為多元糾紛解決方式中的一種，已經成為社會組織自我治理、自我完善的一種主要方式，越來越在社會交往中被廣泛運用。

誤區二，法院調解功能大於裁判功能。

在「調解優先」的大形勢下，法院衝鋒陷陣在化解矛盾的第一線，通過訴訟調解較好地發揮了司法的社會功能。此時，「化解糾紛」成為法院功能的關鍵詞。其實，大家都很明白，法院除了化解糾紛的功能之外，還有一項重要的功能，就是規則之治。

法院追求的目標是公平正義，而調解有時因當事人之間的讓步，導致結果不一定公正，但在當事人可以自由處分的範圍內又不損害社會公共利益，且當事人認可並願意接受這個不一定公平的結果，達到化解糾紛的目的即可。所以說，調解最終不應當以法院為中心，法院也不應當以調解為中心。法院因其級別不同而側重的功能也應不同。基層法院和中級法院應當注重於矛盾化解，更多的發揮調解功能，而高級人民法院和最高人民法院則應當把主要精力放在「規則之治」方面，重視法律規則的確立和引導作用。（當事人自願達成的調解協議，難道也不符合公平正義嗎？難道只有判決符合公平正義？基層、中級法院判決，不也是體現規則之治嗎？）

誤區三，訴訟調解優於非訴訟調解。

法院的訴訟調解是指法官在審理案件過程中，經當事人同意調解的，可以對當事人之間的爭議進行調解，調解成功的可以直接製作民事調解書。該民事調解書具有法律效力，當事人可以申請強制執行。

訴訟調解雖然具有簡便快捷解決糾紛、節約司法資源的優勢，但由於調解和裁判均由同一法官行使，難免造成當事人在調解階段告知的讓步底線成為法官判決時重點參考的依據。調解的保密原則，因同一法官行使調解和裁判兩種職能而蕩然無存。這種訴訟調解違背了調解規律，使當事人無法信任法官，也導致對當事人的不公。目前，訴訟調解之後申請強制執行案件的增多，更說明了訴訟調解中存在一些違背當事人意願或被迫調解的問題。

非訴訟調解卻不同。我們通常所說的非訴訟調解，包括當事人在糾紛發生之初自行選擇調解組織調解和法院立案之前經當事人同意後委派給調解組織進行調解兩種形式。在調解行業的發展中，社會組織的自主性和自治性已經越來越增強。國家把一部分解紛資源從體制中剝離出來交給這些社會組織，對於減輕司法壓力和促進社會和諧具有重要意義。而且，非訴訟調解最大的優勢是給予糾紛當事方更多的選擇權，在一定程度上避免當事方直接將糾紛訴至法院，而造成不必要的訴累。民訴法修改後，非訴訟調解的效力也得到了解決。當事人經調解組織調解達成協議後，可以申請法院進行司法確認。司法確認程序屬於特別程序，法院通過審查後認為沒有違反法律規定的，可以裁定調解協議有效，並賦予其強制執行力。

誤區四，建立「訴調對接」成本大於收益。

在社會轉型期，矛盾糾紛多發，訴訟案件數量激增，由於國家司法資源有限，訴訟的局限性開始逐步顯現，法院不可能解決社會上所有的糾紛。而調解、仲裁等非訴訟糾紛解決方式恰恰通過其自身特點和優勢，及時、快速、有效、經濟地解決糾紛，減少社會的糾紛解決成本，更好地調整人際關係和社會關係，維護社會自治。鑒於此，最高人民法院按照中央部署推進訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制改革，又稱「訴調對接改革」，充分調動社會力量化解糾紛。

但是，該項改革在推進過程中，法院內部也有不同的聲音。有的認為法院開展訴調對接改革，是在「荒了自己的地，肥了別人的田」，替訴訟外的調解組織做「嫁衣」。而法院自身的案件壓力本來就很大，沒有多餘的時間和精力去指導其他調解組織，加上審判資源的缺乏，也抽不出法官去專門做訴前調解。有的認為，糾紛一方起訴到法院，法院先不立案，而是委派給訴訟外的調解組織去調解，或者立案之後又委託其他調解組織調解，會使當事人認為法院在拖延立案，引起當事人不滿。有的認為，目前調解組織發展良莠不齊，將糾紛交給他們調解，不如法院自己調解。總之，人們認為訴調對接是一項「費力不討好」的工作。

儘管對多元糾紛解決機制改革存在種種誤區，但是從2008年中央部署訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制改革，到2012年最高人民法院將試點法院擴大到42家以來，這項改革還是顯現其強大的生命力。我們從一些開展訴調對接工作較好的法院明顯地看到改革成效，收案數量的逐年下降，調審分離後審判效率的提高，涉訴信訪案件的減少，社區和諧關係的逐步建立等等。同時這項改革也激活了社會上的各種糾紛解決機制，一些職業化的專業調解組織如雨後春筍般成長起來，形成了現代中國糾紛解決機制的雛形。

這裡要特別提出的是，我國調解事業的發展還應當借鑒域外ADR發展的成就。調解雖然在我國有著悠久的傳統，但我們對以往的調解經驗缺乏系統的整理和理論的升華，對當代國際ADR機制以及調解知識也缺乏必要的了解。從國際ADR的發展歷程中，我們也看到國際同行們在推動ADR改革時遇到與我們類似的問題。

上世紀六七十年代，西方一些國家因訴訟案件激增、訴訟成本增高、訴訟效率較低而遭遇公眾的強烈不滿。為了解決上述問題，美國、英國、澳大利亞、新加坡等國家紛紛認識到,通過發展非訴訟糾紛解決機制，可以有效地對司法和訴訟制度進行補偏救弊，分擔司法壓力，節約司法資源，也更符合當事人和社會解決糾紛的需要。這些國家在推進ADR機制過程中，通過以下方式來應對民眾的質疑，解決面臨的難題。

一是大力宣傳現代調解理念。在域外ADR改革推進過程中，我們看到新加坡首席大法官在國際會議上發表推進ADR的演講，看到了英國司法改革中ADR的重要內容，還看到了美國大量關於調解的電視短片、律政電視劇等，更看到香港特區立法會、政府以及律政司對推動ADR的一系列舉措等。所有這些宣傳措施都是讓老百姓認識並接受非訴訟的糾紛解決方式，理解ADR是一種協商對話、相互妥協、和平解決糾紛，達到雙贏結果的糾紛解決方式。

二是國家從戰略高度規劃ADR發展方向。許多國家和地區從國家層面對ADR進行戰略規劃，制定宏觀的ADR法案。例如美國1998年制定的《統一ADR法》、2001年制定的《統一調解法》、日本制定的《關於訴訟外糾紛解決機制促進法》、香港2012年通過的《香港調解條例》等等。這些戰略和立法規劃為ADR的發展提供了強有力的法律保障。

三是通過改革民事訴訟制度，強力推動當事人選擇調解的解決糾紛方式。例如，英國民事訴訟法規定了當事人不合理拒絕調解的訴訟費懲罰機制，德國民事訴訟法實行法規定了起訴前強制調解的制度。這些制度有力地促進和推動了當事人優先選擇調解方式解決糾紛。

四是通過設置法院附設ADR機構，使調解與裁判的功能適當分離。例如新加坡初級法院設立的初級調解中心、台灣地區法院設立的調解部門等，由法官、司法事務官或法院所聘任的調解員來處理糾紛。法院調解成立的，與民事確定判決具有同一法律效力。

域外的這些經驗，為我們走出認識誤區提供了方法上的借鑒。然而，調解的重新定位與重新認識，還需要充分考慮社會轉型、法律全球化和科技進步的大背景，通過採取切實可行的改革措施，予以逐步實現。

措施一：設置法院專職調解員，實現從事調解和裁判的人員分離。

面對當事人對法院調解與裁判不分的質疑，最高人民法院在擴大多元糾紛解決機制改革試點總體方案中，提出設置法院專職調解員的機制。在基層法院設置法院專職調解員，由法官、司法輔助人員、書記員等從事訴前調解工作，有條件的法院可以設置訴前調解庭。法院收到當事人的起訴狀之後，認為適宜調解的，可以將案件分流至法院專職調解員或者訴前調解庭來處理，調解成功的可以當即製作調解書。調解不成的再轉入審判庭審理。從事調解的法官一般不得再審理其調解過的案件，而審判法官在審理過程中亦不必再進行調解，除非雙方當事人均要求審判法官調解的。通過調解和裁判的人員分離，可以有效地避免法官利用裁判權強迫當事人調解。

措施二：規範訴訟調解程序，實現調解與裁判的程序分離。

民事訴訟法修訂時增加了先行調解的規定，但並沒有詳細規定哪類案件適宜先行調解。台灣地區的《民事訴訟法》第403條規定了起訴前先經法院調解的十一種案件類型，主要包括相鄰關係糾紛、建築物管理處分糾紛、地租糾紛、道路交通事故或醫療糾紛、僱傭契約、合夥糾紛、親屬財產權糾紛以及台幣50萬元以下的其他財產權糾紛等。香港法院的《調解實務指示》中規定當事人必須提交是否願意調解的調解證明書等文書，雙方當事人同意之後，法院將擱置訴訟程序，便於當事人先通過調解組織進行調解。調解不成的再轉入訴訟程序，法官在審理過程中不進行調解，但法官最後判決時，會考慮如果一方不合理拒絕調解，法庭不論其勝訴與否，在訴費方面會作出對其不利的訴費命令，以示對其浪費司法資源的懲罰。香港特區、台灣地區通過立法明確界定調解的類型和範圍，規範調解和裁判的程序，這既推動當事人積極選擇調解，又避免司法機構濫用調解。建議最高人民法院制定民事訴訟法司法解釋時，明確適宜先行調解的案件類型，明確調解與裁判的程序適當分離。同時，還需要規範法院的先行調解程序，做好整個調解流程的釋明工作。

措施三：取消調解率的考核，科學設置符合司法規律的指標體系。

對法院訴訟調解面臨的困境，建議取消當前關於調解率的考核。調解應當嚴格遵循當事人自願的原則，如果將調解率作為考核法官處理案件的一個指標，無形中就有一種迫使法官提高調解率的導向。各級法院為了完成審判績效考核任務，就會產生以判壓調的現象。調解取決於當事人的自願，不是取決於法官的意願，調解率的高低也不能完全反映法官審理案件的能力。而有些需要確定裁判標準的案件以調解方式結案，缺失了法律規則的確立以及是非判斷的標準。

措施四：修改訴訟費收費辦法，提高敗訴方的訴訟成本。

目前我國訴訟費用的低廉，是許多當事人不願意選擇調解的主要原因之一。我們可以借鑒域外一些國家地區通過訴訟費等經濟槓桿來推動當事人選擇調解方式解決糾紛的做法。當然，我們所說的訴訟費制度改革，不是要提高訴訟收費標準，讓老百姓打不起官司，而應當在訴訟費用承擔方面增加敗訴方懲罰性賠償的內容，讓侵權敗訴的一方當事人承擔懲罰性賠償，使其在經濟利益上受到損失，促使其主動承擔債務。目前訴訟費用的低廉和欠缺懲罰性賠償的訴訟收費制度，在某種程度上，縱容了社會上不誠信的個人或企業。

措施五：推動調解專業化和職業化，實現社會調解力量的自我成長和發展。

隨著《人民調解法》的頒布實施，人民調解委員會得到空前的壯大和發展。在看到人民調解組織化解大量民間糾紛取得顯著成績的同時，我們還應當看到人民調解組織在專業領域、商事領域以及國際貿易等領域解決糾紛的局限性。然而，從事醫療糾紛、消費者糾紛、電子商務糾紛、交通事故糾紛等專門性糾紛調解工作的專業調解組織，因受制度限制，只能在自己的名稱中加入「人民調解委員會」字樣，這是當前解決專業調解組織調解資格與效力問題的權宜之計。因此，在多元糾紛解決機制改革中，不僅要鼓勵建立專業調解組織，還要予以相應的制度保障。（行業性調解組織打著人民調解的旗號，其實質不同於傳統村居委會人民調解組織。）

從長遠發展的趨勢來看，調解已經逐步成為一種職業，各種專業性調解組織將朝著職業化、專業化的方向發展。許多國家和地區持續增多的調解員資質認證標準、調解職業培訓計劃、職業發展規劃都在向著有利於調解產業的趨勢發展。所以，在當前中央社會管理創新的形勢下，我們應當大力扶持職業調解組織，先「輸血」讓職業調解組織成長發育起來，然後讓他們自己「造血」，提高其自我治理的能力，發揮職業調解組織在專業領域化解糾紛的優勢，彌補司法機構、政府機構不能解決所有社會矛盾的問題。

（作者單位：最高人民法院司法改革辦公室）