陳衛東 | 「以審判為中心」的刑事訴訟格局的重新構建

如何認識 「以審判為中心」的訴訟制度改革，當前學界、公安司法機關對此都存在著不同的認識。在學界，有觀點認為，「以審判為中心」的訴訟制度改革就是以庭審為中心，把 「以審判為中心」和以庭審為中心划了等號; 也有觀點認為，「以審判為中心」的訴訟制度改革就是以法院為中心、以法官為中心; 還有觀點指出，「以審判為中心」的訴訟制度改革就是以證據為核心，在證據的收集、保全、審查判斷上，偵查和起訴都要以法院定罪量刑的標準為標準。如此不同的一系列的解讀，導致了我們目前對該問題認識的分歧。在實務部門，基於出發點的不同，對「以審判為中心」的解讀也有不同。法院主張， 「以審判為中心」就是以庭審為中心; 檢察院主張，偵查、起訴都要以法院定罪量刑的標準為標準。正因為存在上述分歧，所以，必須要站在一個更加客觀的立場，更高的層面，以更嚴謹的科學態度對以審判為中心進行分析。根據中央對司法改革的總體部署，2016 年的司法改革要以訴訟制度的改革為重點，著重推進 「以審判為中心」的訴訟制度改革和認罪認罰從寬處理制度的改革。因此，對這樣一個重大命題進行正確解讀，已經成為當下非常急迫的現實問題。

「以審判為中心」的訴訟制度改革是本輪司法改革措施中最具影響力、意義最為深遠的改革舉措，其是針對以偵查為中心提出來的。以審判為中心強調以審判職能為中心，應明確: 以審判為中心不是以庭審為中心，以審判為中心不是證明標準的統一，以審判為中心不適用於民事、行政案件，以審判為中心的改革與 「分工負責，互相配合、互相制約」原則並行不悖。未來以審判為中心的刑事訴訟格局的重新構建，應著力推進庭審的實質化建設，積極推進審前程序的制度重構，全面發揮律師在庭審中的作用。

「以審判為中心」的訴訟制度改革是本輪司法改革中最具有影響力的一場改革，因為這場改革能夠徹底改變中國的刑事訴訟格局，將會更加凸顯人民法院的庭審功能。以此為前提，「以審判為中心」的訴訟制度改革實際上意味著中國刑事訴訟結構的再建。當下中國的刑事訴訟結構究竟是什麼? 1996年 《刑事訴訟法》修改前，有人說是超職權主義訴訟模式，有人直接稱之為糾問制訴訟模式。1996年 《刑事訴訟法》修改以後，特別是 2012年 《刑事訴訟法》再次修改以後，庭審越來越朝著控辯對抗的訴訟模式轉換。但是，在司法實踐中，呈現的卻是另外一種景象。

從職能的角度來講，「以審判為中心」就是以法院為頂點。除了審判這個中心、頂點以外，還有兩大職能，就是控訴職能和辯護職能。由於這種訴訟結構強調控辯的平衡、平等，那麼就一定會形成以控辯雙方為兩翼，從而搭建起來的一種等腰三角形的訴訟結構。「以審判為中心」的訴訟制度改革為最終建構中國未來的刑事訴訟的三角形對抗式的訴訟結構模式提供了制度支撐。隨之而來的問題就是法院之頂點如何構建? 控辯之兩翼如何平衡? 這就是目前推進 「以審判為中心」的訴訟制度改革面臨的現實任務。只有通過有效的制度建構，才能從根本上保障 「以審判為中心」訴訟制度改革目標的實現。

一

著力推進庭審的實質化建設

「以審判為中心」的訴訟制度改革，關鍵在於加強庭審的實質化建設，即把「以庭審為中心」落實到位。眾所周知，目前的大量庭審就是走過場。法官事先通過閱卷，對於案件事實的整體情況已經瞭然於胸，案件的性質、罪名甚至應判的刑罰已經心中有數。在這種情形下，在法庭上所有的舉證、質證，包括律師的辯護的實效性極低。這也就是為什麼可以時常看見法官對律師的發言顯得不耐煩，其實法官心中結論既定，律師再辯護也是沒有意義的。如果法官做出正確的判決需要通過了解控辯雙方的意見，其一定會期望雙方的意見越詳細越好。一個開明的、睿智的法官是最希望也是最善於傾聽控辯雙方的意見的。

加強庭審的實質化，應從以下幾個方面入手: 首先，就是要切斷形成法官預斷的證據來源。這個證據來源就是案件卷宗。1996年 《刑事訴訟法》把 1979年 《刑事訴訟法》的全案移送制度廢除了，實行了證據目錄、證人名單、主要證據複印件和照片的移送。1996年 《刑事訴訟法》證據移送模式的修改目的就是為了使法官看不到案件的證據材料，以消除其預斷。1996年 《刑事訴訟法》修改以後，因為這種新的證據移送模式導致了法官、律師和檢察官的衝突，法庭突襲審判大量地出現，審判被不斷地推遲、休庭、延期審理。所以 2012年 《刑事訴訟法》恢復了全案移送制度。筆者是不同意這種全案移送制度的恢復的，實際上，筆者一直主張不宜採取卷宗移送的制度，而要代之以證據開示制度。證據開示需要一個非庭審的法官，即預審法官來完成。但是現在卷宗移送制度已經恢復，必然會出現法官預判的問題再次凸顯。為避免這種情況的發生，有兩個解決思路: 第一是證據開示制度。第二是可以借鑒義大利 《刑事訴訟法》的證據移送模式，實行卷宗兩次移送制度。第一次，在偵查機關偵查終結之後 ( 大陸法系是警檢一體) ，檢察機關經過審查起訴，製作一份向法院的預審法官移送的案件卷宗; 第二次，經全面審查，預審法官認為犯罪嫌疑人的行為已構成犯罪，再製作一份簡明的證據目錄向庭審法官移送。這個證據目錄沒有內容，只有目錄，所有的證據要在法庭上來展示。

其次，要切實保障人民法院和庭審法官的審判獨立。缺乏獨立就不會成為中心，影響審判獨立的因素首當其衝的就是檢察機關的法律監督權，必須對庭審中實施的法律監督進行反思。雖然我們不可能全部取消檢察機關的法律監督權，但是現在強調 「以審判為中心」，改變目前法律監督的模式是有現實可行性的。比如，出庭的公訴人不履行監督職責，改由專門法律監督部門監督，實現訴訟職能與監督職能的分離。如果按照目前檢察機關一方面提起公訴、一方面實施法律監督的模式，檢察官實質上就成為了法官之上的法官，必然導致 「以審判為中心」的訴訟制度改革難以實現。

再次，要著重研究預審卷宗、證據材料的證據效力問題。現行法律對預審卷宗記載的筆錄等言詞證據，並沒有否定它的證據效力，在證人、被害人不到庭的情況下，允許在法庭上宣讀並直接用於定案的根據，這是庭審虛化的一個主要原因。對於言詞證據，必須強調直接言詞原則，被害人、證人、鑒定人提供的言詞證據，只要以其作為定案的根據，就必須要求其到法庭來當庭作證、接受質證。直接言詞原則不確立，承認口供筆錄、被害人陳述筆錄、證言筆錄的法律效力，「以審判為中心」就是一句空話。

最後，注重案件的繁簡分流。以審判為中心並不意味著所有的刑事案件都必須嚴格法庭審理程序，通過普通的、規範的審理程序裁判的案件應當僅佔全部受審案件的一小部分。根據筆者近期在美國的考察，其中印象最深刻的，就是美國的刑事案件通過普通程序審理的比例是百分之三到百分之五。這種普通的審理程序，只審理被告人不認罪、陪審團陪審的案件。美國的法官有充分的精力來處理被告人不認罪的案件，他們可以對這些重大、疑難、被告人不認罪的案件進行仔細、全面的審判。一次審理就是幾天、十幾天、一個月，甚至有的成了世紀審，但這僅占極少比例。所以推進 「以審判為中心」的訴訟制度改革必須配套完善案件的繁簡分流機制。2015年 8月全國人大授權兩高推進刑事案件的速裁程序，速裁程序比簡易程序還要簡易，其目的就在於對案件進行繁簡分流。以北京市海淀區法院為例，其刑事案件採用速裁程序的比例從百分之四提升到了百分之三十，平均一個案件從到案到結案只要 26天。如果全國所有法院受理刑事案件的三分之一都實現了一個月審結，可以想像訴訟效率將會有多大程度的提高。我國目前被告人不認罪的案件不到百分之十，簡易程序、速裁程序的適用案件將佔到法院受理刑事案件數量的百分之八十以上，如果實行這種認罪從簡的訴訟程序，將節省大量的司法資源，將其用於普通程序中審理那些剩下來被告人不認罪的案件，普通程序的審判就會顯得遊刃有餘、從容不迫。2016年將出台 「認罪認罰從寬」處理制度的改革，對於辦案效率的提升也將起到極大的推動作用。孟建柱書記曾指出，未來一段時期應當完善刑事訴訟中認罪認罰從寬制度，加強研究論證，在堅守司法公正的前提下，探索在刑事訴訟中對被告人自願認罪、自願接受處罰、積極退贓退賠的，及時簡化或終止訴訟程序的制度，落實認罪認罰從寬政策，以節約司法資源，提高訴訟效率。被告人認罪將是對檢察機關證明責任的一個極大的減輕，而適用簡易程序、實現案件繁簡分流也將大大減輕審案法官的負擔。

二

積極推進審前程序的制度重構

除庭審實質化建設之外，「以審判為中心」的訴訟制度改革的另一個重點便是審前程序訴訟格局之構建，其中最重要的就是偵檢關係的重塑。我國的偵查機關和公訴機關分為兩個不同的部門，看似是偵查和起訴兩個不同的職能，但實質上它們所承擔的只有一種職能，即控訴職能。偵查就是為了查明犯罪事實、抓獲犯罪嫌疑人，再把犯罪嫌疑人交給檢察機關，由檢察機關對犯罪嫌疑人提起公訴; 檢察院的公訴部門提起公訴，請求人民法院對犯罪嫌疑人定罪量刑。偵查和檢察所行使的是一個訴訟職能，所以根本沒有必要把它分開。大陸法系國家實行偵檢一體制，由檢察指揮偵查就顯得非常順理成章。德國的刑事訴訟法典中沒有規定偵查程序，公訴中的準備程序就是偵查。

然而在我國現行的法律框架內，特別是 《憲法》規定了 「分工負責」的情況下，不能實行機構合併，今後可以強化檢察對偵查的指導、引導。最高人民法院關於 「以審判為中心」的改革意見中對此表述的很明確，但本文認為，改革力度仍然不夠，應當強調，凡屬重大疑難的案件，被告人、犯罪嫌疑人不認罪的案件，人民檢察院都應當介入到偵查中，公安機關立案偵查所有案件都應當向檢察機關報備，以便檢察機關根據案情及時的參與。對於偵查，如何實現有效的監督與制約? 在當下尚不能採取司法控制原則的情況下，如何強化檢察機關的監督，這是另一個要考慮的問題。僅僅依靠制約不行，必須進行有效監督。制約和監督是兩個不同的概念，制約是雙向的、相互的，而監督是單向的，監督只有監督者對被監督者實行監督，不允許被監督者進行反向監督。人民檢察院是監督者，監督公安機關的偵查行為，而公安機關卻不能反過來監督檢察機關，只能在抽象的層面對檢察機關進行制約。那麼如何解決監督權缺位的問題，實現對偵查權的有效控制，特別是涉及到犯罪嫌疑人的人身自由、人身權利和對其財產權利的剝奪和限制方面，這也是需要深入研究、全面考慮的。

除此之外，檢察機關在行使控訴職能時，如何更好地處理與法院監督職能之間的關係，同樣也是擺在這次改革面前一個非常重要的問題。

三

全面發揮律師在庭審中的作用

辯護權利的保障是律師履責的基礎，更是實現以審判為中心的訴訟制度的改革的應有之義。訴訟制度改革的深化有賴律師參與辯護活動的廣泛性、充分性。律師辯護地位和作用的重要性不言而喻。但是，一方面，目前我國刑事案件的辯護率僅為 20%-30%左右，律師參與辯護率嚴重偏低。出路之一即為進一步完善法律援助制度，讓法律援助律師的參與緩解社會律師數量不足、質量不高等難題。另一方面，辯護質量仍然參差不齊，儘管廣大律師都能恪盡職守、認真履責，在具體案件辦理中發揮重要作用，但也難免發生部分律師因職業操守、執業能力等不足而損害行業榮譽、損害被追訴人合法權益的現象。因此，建立有效辯護制度同樣值得我們關注、探討。美國推行有效辯護制度，辯護律師沒有盡到責，可以構成上訴理由，上訴法院可以發回原法院重審，成為影響律師積極履行辯護職能、參與庭審活動的重要因素，同時也是對被追訴人訴訟權利的有力保障。

因此，在推動以審判為中心的訴訟制度改革的背景下，完善辯護律師履職權利是一個宏大的理論課題。如要充分發揮律師實質參與庭審的作用，保障律師依法、充分行使履職權利是其必然要求。

第一，偵查階段律師調查取證權。律師對此既有糾結又有肯定。糾結是因為履職風險，而肯定則是有利辯護。本文認為律師享有有限的調查取證權。第一，調查是被動的，律師不適合在偵查中積極主動去調查。第二，律師的調查取證要堅持偵查優先原則。第三，律師在調查取證時不宜接觸有罪證據。

第二，開庭前律師能否向被告人核實言詞證據。在開庭前，律師閱卷後向被告人核實，很可能就會披露相應證據材料的內容，如此一來，法院在開庭時核實被告人的口供、證人證言還有什麼意義? 這對律師執業而言也存在風險。該問題有待明確和規範。本文認為，實物證據不需要保密，律師可予以核實，但對於言詞證據，律師的核實一定要採取穩妥的方式，絕不應當把尚未公開的相關證據不加限制地轉達給被告人。

第三，如何保障特別重大的賄賂犯罪案件中律師的會見權? 這是律師會見遇到的最大麻煩。從實踐情況來看，在此類案件的偵查階段，律師基本不能依法會見到犯罪嫌疑人，這顯然有違立法本意。雖然我們承認在特別重大的賄賂犯罪案件辦理過程中，偵查部門取證很難，法律對此也明確限制偵查階段律師的會見權。但是，對於那些事實已經偵查清楚、證據已經固定保全，犯罪嫌疑人認罪的案件，辦案機關應當允許律師會見。

第四，落實救濟權利是保障律師執業的重要部分。現行 《刑事訴訟法》規定的律師權利的救濟機制不健全，其實踐效果很不理想，檢察機關擔當救濟的角色與其控方職能存在一定衝突。如何健全法院的司法救濟機制，對律師提出的救濟訴求予以審查並提供保護，這是未來健全刑事辯護律師保障機制的關鍵話題。

在 「以審判為中心」的訴訟制度改革中，在推進認罪認罰從寬處理制度的改革中，律師對於整個訴訟的發展，對於被告人最終的定罪量刑將會起到極大的作用。認罪認罰從寬處理制度將創造一種協商的環境，實際操作中就是被告人及其辯護人與控方對 「認罪認罰」和 「從寬」進行協商。該過程直接決定了法院最終定罪量刑之結果，律師在其中將發揮巨大的作用。在這種制度下，沒有律師不允許進行上述協商，這將會使我國的刑事辯護率得到極大的提升。此外，這也將帶動法律援助制度的進一步發展。

這項制度改革對於刑事辯護律師素質的要求也越來越高，律師需要跟檢察官進行很好的交流。以美國的辯訴交易制度為例，根據筆者的考察，在辯訴交易過程中，控辯雙方已經達成協議了，但法官仍舊可能不同意，其原因是，這個交易對被告人極為不利，比如，按照這個交易，被告人的謀殺罪高了一個層次，他本來應該是二級謀殺，最後卻交易成了一級謀殺，這是對被告人極為不利的結果。所以，在這樣的案件中，如果沒有辯護律師的參與，發揮積極的作用，很難達成對被告人有利的協議，律師在其中發揮的作用不可謂不大。類似案件，法官也只能讓雙方重新協商，再行宣判。所以，未來辯護律師在刑事訴訟中的辯護絕對不能敷衍、不認真，僅僅在庭上宣讀辯護詞是肯定不行的。將來對律師素質的要求必須越來越高，因為律師參與到刑事案件的實際處理當中去了，直接關係到被告人的定罪量刑，其要運用其專業知識和豐富的辯護經驗在刑事訴訟中發揮實質作用。所以說，「以審判為中心」的訴訟制度改革也將極大推動我國刑事訴訟辯護制度的進一步發展。

（本文原載於《當代法學》2016年第4期，只節選了第三部分；本文字來源於公眾號：法學學術前沿）

男，1960年7月生，山東蓬萊人，法學博士，中國人民大學法學院教授，博士生導師，中國人民大學訴訟制度及司法改革研究中心主任，中國人民大學法學院律師業務研究所所長。1979年考入中國政法大學法律系，1983年畢業，獲法學學士學位，同年考入中國人民大學法律系攻讀訴訟法學研究生，1986年畢業，獲法學碩士學位，並留校任教，之後攻讀並獲得法學博士學位。歷任助教、講師 、副教授，1997年晉陞為教授。2012年12月4日，陳衛東入選2012年度法治人物。

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