方法自覺和中國法學品質之提升

——關於法學方法問題的一點體會張志銘 中國人民大學法學院教授上傳時間:2007-3-3(本文根據2006年12月14日晚在對外經濟貿易大學的講座的速記整理而成)王軍：我們現在開始，今天我們非常榮幸的請到了我們國家法學界的著名教授，人大法學院的教授張志銘老師，我們對他的到來表示熱烈的歡迎！張教授今天講座的題目是《方法自覺和中國法學品質的提升》，他是我們計划進行的一系列關於法律方法論的講座的第一場，我們陸續將進行法律方法論的講座6到7場，從不同的角度。張老師是第一個，給我們的講座開了一個頭，下面我們就請張老師進行講座。在此之前略微介紹一下，經貿大學有一個特點就是我們學校的老師有各個學校的背景，張老師在北大讀本科和碩士，在中國社科院讀博士，也工作了多年，具有非常豐富的背景，也使得視野非常寬。在座的同學有本科生、碩士生、博士生，也是來自不同的背景，今天的活動是由中國法學會國際經濟法研究會下屬的國際經濟法網站和我們對外經濟貿易大學法學院的博士論壇，還有對外經貿大學法學院的網站聯合搞的節目。之後兩個網站也會對張老師進行非常簡短的採訪。我們再次歡迎張老師！張志銘：非常感謝王軍院長，感謝陳衛東老師，李俊老師、王英老師對我這個講座做的非常精心的安排。正如王軍院長說的，我的經歷確實比較複雜，北大讀本科、研究生之後到中國社會科學院工作，最初在《中國社會科學》雜誌社做專業編輯，一做就是九年。這是一份特別適合老人做的職業，對於一個剛出校門的年輕學生來說，無疑加快了成熟的進程。 法律界做編輯的很多，但是做專業編輯吃編輯飯的可能就不多了。之後從雜誌社調到法學研究所做了近十年的研究工作，然後調出社科院系統，到國家檢察官學院做了一年多的副院長。接著就去了中國人民大學法學院。頻繁的調換職業在中國不是太多見，儘管豐富了人生閱歷，但在我上小學的兒子看來，這是他們老師所說的嚴重不適應社會。為此，他曾鄭重其事地告誡我要注意這個問題。好了，言歸正傳，大家看我今天講座的題目。正題目有點時髦，「方法自覺和中國法學品質之提升」。口氣比較大，大有指點江山、為大家指點迷津的氣派。只是今天不是很巧，大家可能已經感覺到我說話有點瓮聲瓮氣，有點感冒。沒有講我心裡就有點發虛，這個題目比較複雜，即使最後我盡了九牛二虎之力，拿出渾身的本事，可能在你們聽來還是「不通」，氣息「不通」，話題闡述得也不通。儘管這樣，我還是想盡我微薄的學力來闡釋這樣一個宏大的話題。有鑒於此，我也低調地加了一個副標題，即「關於法學方法問題的一點體會」。大家可能已經注意到，最近法學界有很多學者在討論「中國法學向何處去」的問題。他們覺得此前中國法學可能出了一些問題，可能是方向性的問題。我不敢在這樣的高度談論法學方法問題，只是就自己在人大法學院開課過程中形成的一些想法，談點體會。而且這丁點體會能不能給大家一些啟發，還真不敢說。如果真是這樣，陳老師也不要覺得太失望，開門沒有見山，見到一個糊塗蛋，權當為你主持的這個系列的講座做一個鋪墊吧。我今天主要想講幾個方面的內容：首先是講一講法學方法的重要性；接著談談國內法學研究中的「法學方法熱」，做一點分析和介紹；第三方面我想就目前國內法學方法研究的現狀做一點階段性的蓋棺論定式的評論；第四我想就如何把握法學方法這一問題，在理論層面上做一點深刻的反思，再接著就是從操作的層面上談談如何進行法學方法上的選擇和創新問題。不僅講大道理，也談一點法學方法操作方面的看法。最後我會做一個簡單的小結。我的時間是一個半小時，最後留出半個小時，希望大家多批評。順帶說說，我的ppt是臨時做的，由於我的電腦程序的版本有點老，做得不是太好。不過也算是刻意的，大家可以看到背景中有一把開著的鎖，不僅有鎖，還有鑰匙。方法就是開啟複雜法律現象或法律問題的鑰匙。下面先講法學方法的重要性。這個話題在這麼寶貴的時間裡，不宜過於鋪陳，我想把我的思路簡單的給大家做一個交待。首先我想指出方法的重要性。方法簡單的講是為達致一定目的而要選取的步驟、手段。理論上對於方法的系統研究就是「方法論」。方法對於做任何事情都是至關重要的。講到這個問題的時候，我想人們都會不約而同地引用我們先人的一個說法，「公欲善其事，必先利其器」。毛主席說得更加透徹，他老人家以過河和過河的手段做比方，他說，我們的目的就是要過河，但是如何過河呢？就要解決過河的工具問題。要搭橋，要輪渡，要選擇最佳的地方。講過河的方法，首先目的是很重要的，就是我們要做什麼事情，沒有問題，沒有目的，是無所謂方法的。毛主席是以這樣一個比喻來講革命要成功革命的方法和手段很重要。用我們學理上的辭彙來講，就是一個工具理性的問題。在中國我們比較強調價值理性，我們很注重實質意義上的目的、目標，目標的正當性，但是我們不太注意用什麼樣的方法、手段來達到目標，而實際上方法問題上也有一個理性的問題，也有一個合理性的問題。只有在關注目的的同時，兼顧達到目的的手段，才能整合理想和現實。這是在一般意義上講的。法治是一個目標，但是在中國社會中如何達致法治，我覺得肯定有不同於西方社會的特點。關注在中國社會語境下達致法治的路徑、手段，你才能真正把理想和目標相結合，成就理想的現實主義。中國選擇了法治，但是如何達到法治我們關注的並不是那麼多。其實方法對我們做任何事情都是特別重要的。其次我想強調方法對於一個學科的建設的重要性。我以為，方法對於一個學科的重要性，就猶如自我意識對於一個人的人格形成的重要性一樣。沒有人格還是人嗎？至少不是成熟的人。言下之意，在方法上沒有建樹和自己的獨特性，一個獨立的學科就很難形成。關於研究方法對於一個學科的重要性，有一個說法，即整個科學或學科的統一僅僅在於方法而不在於材料。學科的自主性主要體現在獨特的研究對象和針對性的研究方法，並且與一定的知識群體和知識傳統相伴隨。這是我自己的體會。如果法學要要成為一個自主的學科，它的對象是獨特的，對對象的研究方法也應該是針對性的，另外它還要形成一定的知識群體，還要有自己的知識傳統。明確的方法意識是學科成熟的表現。以往我們對方法不夠重視，對研究對象和問題的特性缺乏一種真正的方法上的注意，尤其是人文學科。法學到底是一門什麼性質的學科，法學是不是科學，人文學科是不是科學，這方面的問題我們原來很少去反思。接著我要指出法學方法對於法學發達的重要性。對此我想引用台灣的楊仁壽先生在其《法學方法論》一書的序言中的一段話，來加以說明。楊先生首先指出：「明末清初，西學東漸，醫學、工程學與法學相繼發軔，起點相若。顧70餘年來，醫學、工程學早自「醫生」、「工匠」階段起飛，進步一日千里；獨法學猶邯鄲學步，籠罩在概念陰影之下，良堪浩嘆。」他緊接著分析說：「推其原因，固有多端。然最主要者，厥習法者多不知法學方法為何所至。夫工無利器，將何以善其事？此固不待智者而後知也。」楊先生的分析用來關照中國大陸幾十年的法學發展，也非常貼切中肯。法學不發展更主要的原因的當然是制度環境的原因，但從近十多年的法學發展看，方法方面的不講究也不能說沒有關係。講了前面三點之後，我想提出自己的看法，也是今晚講座的主體，即中國法學發展到現在這個階段，確實需要通過法學方法上的自覺來拉升整個法學品質。我們可以簡單地回顧一下，我們的法學發展經過了一個過程，在1978年後的很長一個時期，我們都是在數量規模上聚「人氣」，最初沒有什麼文章和書可讀，寫學位論文也列不出什麼參考書，也寫不出什麼象樣的學術文章。不像現在法學文章鋪天蓋地，法學成了顯學，人財兩旺。人氣聚足了以後，慢慢地就開始注意質量了。關注質量，我稱之為聚「精氣」，這裡有一個過程。比如最早有學者提出法學的「食物槽」問題，認為法學是一個學科，法學研究是專業群體的活，是他們吃飯的「食物槽」，非此道中之人，是不能直接到這個槽里吃飯的。要注意並改變誰都來吃一口的現象，建立法學自己的食物槽。之後法學界開始探討學術自主性問題。這在中國是一個背景特別宏大的問題，學術是自由的嗎？學術是自主的嗎？學術研究是不是受到太多的外在干預？長官意志，環境壓力？學術沒有自主性，學者不能自己當自己的家，就不可能有像樣的學科。隨後學界又討論學術的規範化問題，提出寫文章不能僅僅講自己的看法，還要有引證，有出處，要有文獻基礎，引注項目還要全，諸如此類，不一而足。不過，直到現在為止，我們講學術規範化更多的還是在形式意義上，在表象意義上，真正在實質意義上講學術規範化，可能我們思考還不多。比如說，現在的文章注釋是多了，但是在注釋中引什麼，引證誰的，不引證誰的，引證哪些文獻，不引證哪些文獻，這個是有講究的。注釋不僅要有，而且注釋的品質很重要。你引的這些文獻是不是這個問題上有影響的文獻，直接表明你是否有資格談論此問題。如何在實質意義上認識和實踐中國法學的規範化，涉及到中國法學在發展上如何聚精氣神的問題。說法學是顯學，我們很高興，但也不高興，因為這裡的顯學子顯在很大程度上就是熱鬧，人多勢眾嗓門大，在品質質量上還是有比較大的問題。從方法的角度談論中國法學品質的提升，還涉及整個法學從價值的宣示到價值的實現的重心轉變問題。這些年來法學研究比較強調問題意識，寫一篇文章，出一本書，到底你針對的是什麼問題，這些我想都涉及到方法問題，需要通過方法的自覺來實現。法學方法對於法學的發展意義重大，目前在方法方面的研究情況又如何呢，這是我今天要講的第二個問題。從近些年的情況看，我用了一個標題，叫「人皆曰方法：法學研究中的方法熱」。搞法律研究和教學的都把法學方法或法律方法掛在嘴上。舉幾個現象。一是各法學院紛紛開設法學方法方面的課程，有條件的要開，沒有條件創造條件也要開。儘管課開了，但課程的內容和體系並不確定，多數是多個老師拼湊起來講，多為各自的研究心得，系統性較差。二是在碩士尤其是博士論文的寫作中，研究方法成為基本構件。翻開碩士博士的論文，在導論里很少有不講本文的研究方法的，在論文答辯時，也時常會提方法方面的問題。這其中有比較好的，但多數是不成功的。現在經常看到的現象是，引一點國外的法條、案例，就叫運用了比較的方法，用了一兩個統計數字就叫做運用了實證的方法，提及一點歷史文獻就叫運用了歷史的方法。方法羅列多了，實際上等於沒有方法。對於法學研究中的方法熱，比較早的要提及法文化研究，把法律作為一種文化現象。接著是二十世紀九十年代中開始的法社會學研究，覺得搞法制建設和法學研究，光談歷史文化不行，光介紹國外也不行，還必須要關注中國的實踐，在內外古今之間實現創造性的結合和轉換。中國社會太特殊了，東方社會和西方社會就如同陰和陽、柔與剛，有很大的不同，必須在制度建設上予以關照，要處理好普遍性和特殊性的關係。到了今天，方法熱就更加明顯了。有很多的學者、著作、文章都是明確地以法律方法來標識自己，可以稱之為以法律方法相標識的方法熱。這種方法熱最初是在上世紀90年代中，從對法律適用和法律解釋問題的研究起步，標誌著中國的法學方法研究真正開始關注法律實踐，關注法律領域的特點，在更宏大意義上則是關注近現代法治在實踐過程中面臨的一些獨特的問題。在這個時候，法學方法研究已經顯露出某種獨特的問題意識，及相關的研究定位，這同原來的那種泛泛的關於法學研究方法的認識是不一樣的，是基於對法律領域特點的關注，在技術層面、專業層面上對法學方法問題的展開。在這方面，目前有很多的作品和人物，包括台灣學者的作品，以及許多翻譯進來的著作。順帶提示一下，眼下以法學或法律方法標識自己的方法研究，主要有兩個分支：一個是注重技術方面的法律方法研究，最近的聚焦點是對法律論證理論的研究；另一個是注重人文社會科學方法在法學領域滲透的研究，這也是很重要的。法學方法問題現在確實引起了普遍的關注。那麼，目前國內法學方法研究的現狀，又當做何評價呢？對於這個問題，我的看法評價是，儘管關於法學方法的研究已經熱了多年，也出了不少成果，搞了諸多活動，但就總體而言，還不能評價太高，。叫方法覺醒比較合適，離方法覺悟還有較大的差距，還需要假以時日。現在大家的確都意識到法學方法或法律方法的重要性，喜歡談論方法問題，但經常呈現出來的是「方法秀」，方法上的「擺地攤」，談到方法，往往覺得越多越好，五彩繽紛，像作秀一樣，缺乏方法選擇，因而說了半天還是不知道用的是什麼方法。其實方法是相對於目標的實現而言的，沒有目標，沒有對問題的洞察，沒有對法學學科性質的洞察，就無所謂方法。在問題、學科和方法這三者之間的貫通上，在方法選擇的問題上，現在在認識上還是比較初步的。國內法理學教科書很多，我最近統計了一下，約有200種，講到法學方法，基本上都是羅列而已，諸如實證方法、歷史方法、語義方法、邏輯方法，等等，甲乙丙丁擺地攤，至於方法的問題針對，法學的學科性質，是人文學科，還是社會科學，涉及很少。所以說現在國內法學界在方法問題上的確覺醒了，也取得了可喜的成就，只是還不能說覺悟了，不能認為有方法上的自覺。下面我想就如何把握法學方法，先就理論上面臨的問題做一點反思。一個是從法學實踐性的角度做一個反思，這裡有兩個概念，即法學方法和法律方法。儘管以往和現如今我們講的都是「法學方法」，但是更多的人已經越來越意識到「法學方法」這個表述有問題，比較傾向於用「法律方法」。從法學方法到法律方法，顯然是從法學的實踐品質所做的一種思考。這裡直接涉及到法學到底研究什麼，為何研究的問題。現在國內法學理論對法律現象的把握是全方位、多層次、無所不包的：域內域外、現實歷史皆要包羅，價值層面、規範層面、事實層面全方位展開。一國一個時期的法學究竟以什麼為研究對象，為研究的重心，這是一個比較複雜的問題。有一種很鮮明的說法，用拉倫茲的話說就是，法學是以特定時期特定國家的實在法為研究對象的學問。法學是研究實在法制度的，以對實在法的尊崇信奉為前提。我們這裡的情況相反，立法機關今天通過一個法律，明天社會上學術界就有很多的批判文章出來。有些法學專家很是氣憤，說法律只有被信仰才能有權威，才能發揮作用，法律之治才有可能實現。不信仰法律，法律怎麼能有權威，怎麼能真正起作用呢。這的確是一個很大的問題。有一個判斷是不錯的：如果一個國家是法治國家，如果一個社會的法治化程度很高，那麼必然是在很多的問題的解決上，人們會把自己的思維終結在國家實在法的層面上，不會更深的開掘。不過，法理學上有「惡法非法」還是「惡法亦法」之爭，當下中國也有「立法為非」的問題，在社會轉型很多大的問題還沒有定論的情況下，作為一個法律人，僅僅把自己的思維停留在實在法層面，可能是遠遠不夠的。只是應該認識到，如果一個國家奉行善治，在政制和法律實踐上磨合良好，那麼實在法必將會得到越來越多的遵從和尊重，法律的實施問題也將成為整個法學的核心問題。在此時候，整個法學的實踐品質也會凸顯出來，法學方法將聚焦到以實在法適用、以法律實踐為聚焦點的法律方法上來。法學方法將關注法治所面臨的問題，關注法治的內在邏輯在現實生活中如何得以體現，對法學方法研究的題域範圍也將得以清晰。我們此前翻譯或引入的著作，包括台灣學者、日本學者、英美學者和大陸法國家的學者關於法學方法的作品，所講的法學方法基本上都是指法律方法，不是法學研究的方法而是法律解釋、法律推理、法律論證等與法律適用密切相關的方法。我以為，甚至只有在這樣一種意義上，法學方法才能作為一個學科在法學的體系中得以確立和發展。而我們原來講的法學方法實際上由於它在任何學科里都可以存在，沒有什麼個性和獨特的問題意識，所以學科地位就無法確定。以法律方法為界定的法學方法，關心的是法律規則（或法源）以及法律規則在生活中的付諸實施，從而達到法治的狀態。其中的問題是，法律規則可靠嗎？如果法律規則不可靠，那麼法官是按照規則還是按照自己的自由意志（甚至恣意）裁判案件？如果司法裁判是恣意妄為的，我為什麼要遵從裁判結果呢？法律是以語詞表達的，任何語詞都有一個所謂的「空缺結構」的問題，有一個清晰的核心，和一個不那麼清晰的邊緣。如何在法律「邊緣」地帶，在各種法律和事實「疑難問題」上既借重法官的自由裁量行為，又防止其可能出現的恣意和武斷問題，使法律具有正當性，法治的基礎不被動搖；更進一步說，如何在法律的客觀性和確定性被質疑的情況下，通過程序或方法上的「工具理性」來解決問題，我覺得這是整個法學或法律方法的內在張力所在。沒有這種張力，就沒有近現代的法學方法研究。現在之所以存在法學方法在對象內容上的「盲目飛行」、自由飛翔的問題，存在著法學方法上枝枝蔓蔓現象，諸如法學研究方法、法律適用方法、立法方法、法學教學方法，甚至法律學習方法，都被一些學者和開課老師歸入法學方法涉及的內容，就是因為對上述內在張力缺乏認識，不知道支撐法學方法作為一門學科、一個領域的基礎是什麼。這就猶如在日常生活中的交往，對一件事真正有把握的人話是很少的，一針見血，點到為止。沒有把握的人才會採取「廣種薄收」的機會主義態度。從理論反思的層面談論如何把握法學方法的問題，還要涉及法學的學科性質。法學是科學嗎？這就是法學的科學性問題。學科是一個系統，法學是其中之一，學科方法也是一個系統，其中包括法學方法。需要深刻反思的問題是，法學的科學性及其與法學方法的關係。中國自五四運動以來尊崇德先生、賽先生，凡民主的東西，科學的東西，都是好東西，處處都以民主、科學相標榜。所有知識性的東西都要打上科學的標籤，學科體系被歸結為科學的系統，學科方法體系被認定為科學的方法體系，法學被認為是科學系統中的一種，是法律科學，法學方法被認為是科學方法體系中的一類，是法律科學的方法。對此，一些叫真的學者提出了問題：法學是科學嗎？到國外大學考察法學教育，發現法學經常被歸於人文學科，甚至把法學作為社會科學，還成為比較時尚的觀點。很多人已經注意到，法學與自然科學，甚至與各種社會科學是有很大不同的，法律是調控指引社會生活秩序的建構的，法學特別關注人的精神方面，關注人類的價值偏好，情感世界，而這個領域，經常不是科學的，客觀確定的。「情人眼裡出西施」，「法律是麵包之學」，很多人學法律的第一衝動就是更好的實現「為稻粱謀」。作為法學方法的學科定位和體系構建的前提，有必要很好地反思一下法學是不是科學的問題。法學史上早就有人提出「超越比利牛斯山」的問題，不能在山的一邊是一套規則，在山的另一邊是另一套規則。法律具有普適性嗎，如果沒有，以法律為對象的法學還是不是科學？在這方面需要反思很多東西。在中國，不僅是法學，甚至整個社會科學、整個學科建設都應該很好地反思學科的科學性問題，回答什麼是科學的問題。就狹義的理解而言，科學一般是指自然科學。科學還被用來指各種運用經驗方法的研究。此外，科學還在最為寬泛的意義上用來指一切具有理性特徵的研究，只要不是「封建迷信」就是科學。大家注意，科學一旦在這樣一種寬泛的意義上被運用，就徹底泛化了。只要不是半夜起來夢遊，看一件衣服漂亮，愛聽一個人說話，都可能是理性的，都可能成為科學的對象，獲得科學的認識。在這樣寬泛的科學概念下，法學也無法存在於科學之外。科學的概念不僅被泛化，而且也獲得了沒有限制的尊崇，只要是科學的就是正確的，就是有用的，就是善的。而事實上，科學的並不一定意味著正確，原來講科學意味著可以證實，現在講的則是可以證偽，不能證偽，不知道邊界在何處的「放之四海而皆準」的東西不是科學。科學也不一定意味著有用，許多科學發現僅僅是垃圾。不僅如此，科學也不代表著善，許多科學發現甚至已經或者可能給人類帶來災難性的後果。科學昌盛導致人類文明的進步還是淪落，這已經是一個老話題了。克隆技術是有用的，但在目前的人類制度文明和社會生活秩序中，能不加限制地運用嗎，能夠當然地致善嗎。只有很好地反思人們以往對科學概念的認識，釐定科學的概念，並排除其中一些似是而非的「科學迷信」，我們才有可能進一步反思法學是否是科學的問題。如果科學是那麼完美無缺的自在自為的概念，法學沾不上科學的邊是法學的恥辱，如果不是這樣，在法學是不是科學的問題上，就可以超脫一點，大可不必那麼緊張。這是一個簡單的道理。原以為科學的就是正確的、有用的，就是好的，法學就不能不把自己標榜成科學的。這裡的確需要有一個深刻的反思，沒有這樣的反思，就沒有條件回答法學的學科性質，也就沒有可能進一步思考和解決法學的方法問題。當然，在當今中國社會，這種反思會是一場很艱難的作業，可能需要比較長的過程。只要記取「千里之行始於足下」的道理即可。接下來我要從操作層面，圍繞方法選擇談談如何把握法學方法的問題。方法的種類是很多的，按照方法應用範圍的大小和層次的高低，通常把方法分為哲學方法、一般科學方法和專門科學的方法。哲學方法包括主觀與客觀相統一的方法、矛盾分析方法、因果關係分析方法等。哲學是關於自然、社會和人類思維一般規律的學問。哲學居於最高層次，是更原初、更綜合的學問。從學科分化的角度看，什麼東西和知識一旦確定就不再屬於哲學的範疇，就會脫離哲學的懷抱，進入科學的範疇。從現實情況看，哲學概念和作用的泛化，同科學概念和作用的泛化一樣，都是值得反思和檢討的。一般科學方法比哲學方法低一個層次,主要包括邏輯方法、經驗方法、橫斷學科方法等。其中邏輯方法包括比較方法、分類方法、類比方法、證明與反駁方法、歸納與演繹相結合的方法、分析與綜合相結合的方法、歷史與邏輯相統一的方法等等；經驗方法包括觀察方法、實驗方法、調查方法、統計方法,以及通過假設、悖論來形成理論的方法等；橫斷學科的方法包括「老三論」即系統論、控制論、資訊理論提供的分析方法,也包括耗散結構論、協調論等「新三論」所提供的方法。 專門科學方法是在某些具體學科領域所運用的方法,如語言學方法、考古學方法、力學分析方法、經濟分析方法、政策分析方法、社會分析方法,等等。方法的種類是一個「多」的概念，這些方法與法學方法是什麼關係，法學方法在方法體系中如何定位。如果從聯繫的角度說，所有的方法與認識法律現象都有關係，都可以被認為是法學的方法。如果不關注法律實踐和法學領域獨特的問題意識，法學方法或法律方法就很難講清楚。方法在類別上是一個「多」的概念，法學方法也同樣如此。這就自然引發了一個問題，即如何在方法的運用過程中進行選擇的問題。對此，我想針對性地、非常鮮明地、從而也可能是武斷地談談自己的幾點看法。沒有主體、沒有主體意識就沒有方法。學術研究與寫作跟一個人的個性品格、思想傾向密切相關，非常個性化。運用之妙，存乎一心。每個人的審美旨趣、接受傾向多少有所是不同。比如在許多法科生和學者比較願意談論宏大的話題，治國平天下，指點江山，如果問題比較專業、比較細緻，他們就覺得不提神。孔夫子弟子三千，賢者七十有二，講的是因材施教。你是什麼心性傾向，在夜深人靜的時候，捫心自問，體認自我，發現自我，定位自我，這對於你為人行事，對於你做研究都很重要。我自己在研究中是一個比較偏重於分析、比較注重界分對象的人，研究問題喜歡先確定一個起點，然後層層分析，層層展開。我覺得一個訓練有素的學者，在研究問題時就猶如手裡有一把鋒利無比的手術刀，能夠有效地切分對象，我們常說誰區分得好誰講得好，這就叫專業。在方法上人云亦云，沒有自我，沒有良好的主體意識，在法學研究和造詣上只能流於泛泛。沒有受眾就沒有方法。這也可以說是所謂的接受美學的問題。研習法律的人要特別注意交流的對象問題。交流對象很重要，跟誰說話，文章寫給誰看，要回答誰的問題，沒有對象意識，不注意受眾，只能是自言自語，孤芳自賞，是對別人的不尊重、不負責，也必然受到交流對象的冷落。我們可以發現有太多的法學文章意圖為人類做貢獻，是寫給全世界全人類、寫給未來人看的，只可惜已故的人看不到。孔子講因材施教、因人說仁，良好的方法意識必然要求明確的對象意識，不能目中無人、目空一切。沒有問題就沒有方法。問題有不同的性質，有事實問題也有價值問題，大的類別還可以進一步區分為更小的類型。問題性質不同，探討和解決問題的方法也不一樣。說法作文，如果不清楚自己所涉及的問題的性質，就無從下手，或者會不得要領。另外面對問題的偏好、立場也很重要。沒有先見、沒有偏見就沒有方法。以往我們總是以為認識是以沒有自我或者說犧牲自我為前提的，在認識中不「先入為主」是進入認識對象的前提。而新的研究表明，不能先入為主，對認識對象沒有先見甚至偏見，認知就根本不可能發生。你要讀懂莎士比亞的小說，起碼要會英文，會英文就要先學習，而一旦學會了英文，你的心靈相對於以英文為表達形式的事物就不再是一塊「白板」，你就不能沒有先入之見。因為語言是文化的載體，學習一種語言就是認識一種文化，語言甚至是存在的載體，是人類存在的「家」。認知是不能不以對問題的先入之見為前提的。假如我坐在這裡，看見10米之外有一個火盆，上面放著一個水壺，水壺冒著蒸氣，咕嘟咕嘟地響，我就知道這是一壺燒開了水。你怎麼知道這是一壺燒開的水呢，我想看到這樣的景象就認為裡面是燒開的水，這種認識絕對不是這個時候才有的，水冒蒸汽咕嘟咕嘟地響、水壺哨子一叫就認為水燒開了，這是一種前意識，是先入之見，而上面所說的水開了的判斷，只是這種先入之見與具體場景、具體事例結合的結果。沒有時空場景就沒有方法。正如對一個語詞一個語句的正確理解離不開作為語境的上下文一樣，對任何問題的研究，在方法上也有一個基於語境的選擇問題。學界有人倡導場景論的研究方法，其實也不能完全算是新東西，因為此前我們就很熟悉對一個事物的把握，對一個人物一種思想的認識要聯繫它們所在的時代背景，在談論中國問題時，我們講中國特色、本土資源，實際上也是在方法選擇和運用上對大小不同的具體場景因素的考慮。如果你寫學術論文，那麼你所在的學術界是一個場景，你所面對的答辯委員會也是一個具體的場景，這都是你在方法選擇上要考慮的。不考慮各種時空場景因素，就談不上方法運用上的選優問題。總之在眾多的方法之間選擇，應該考慮主體、受眾、問題、立場、時空場景等相關因素，通常是不會有什麼放之四海而皆準、包醫百病的方法的。另外，方法選擇中也有一個試錯的問題，這一點也重要。在諸多的方法中到底什麼方法最為得當，可能有一個方法試錯的問題，包括方法組合的問題。下面我要講講方法選擇中的傳統與創新的問題。方法創新要注意學科的功能。每個學科的性質和功能是不一樣的，不同的學科有不同的追求。比如科學求真，藝術講美，道德求善，宗教講聖潔，法學則講公平正義。審美的問題、求善的問題、聖潔的問題、正與不正的問題，都不是什麼科學上的真理非真理的問題，都不能在是不是真理的意義上來定奪。在法律領域，正當性是最為重要的一個概念，很多問題包括死刑存廢的問題都不能在事實意義上，在「實事求是」的意義上來取捨。法律領域講正當性涉及不同的利益，不同的價值偏好，如何對一個時期社會不同的價值偏好加以匯總，需要採用價值分析理論和方法。在宗教法規和政策制定過程中，我們老是愛說科學還是不科學，其實宗教的價值，對宗教的認識哪是什麼嚴格意義上的科學問題。宗教講的是聖潔，是對自我的超越，講的是「誠則靈」，而這樣一些追求在某種意義上就是以犧牲為前提的，絕對不是以張揚自己的個性為前提。以科學的態度和精神來制定宗教法規和政策，是不可能有好的效果的。宗教應對的是信仰問題，人的精神問題，怎麼能夠由簡單的物質手段去解決呢？這裡顯然存在方法上的錯誤。方法創新還要熟悉和尊重學科的傳統。學科研究的方法從根本上說是同學科發展的歷史，同學科的傳統聯繫在一起的，脫離了學科的傳統是無所謂方法的。因此，談論學科方法離不開對學科發展史的研究。不管你是法學的那個學科，你都應該了解你所在學科的學科史，只有了解了學科史，才能知道學科的傳統，知道這個學科的道道在什麼地方。講方法創新，前提是認識和尊重傳統，如果你寫學術論文、發表學術觀點不尊重這個傳統，你也就沒有權利要求別人認真地讀你的論文，聽你講話。方法創新不是一件容易的事。常見人說自己研究問題的方法獨到，說自己在方法上有創新，其實都當不得真。方法創新必須要兼顧學科的功能和傳統。我們提倡方法創新，但是方法創新的前提是明確學科功能，了解和尊重學科傳統。法學的知識傳統從理論上講大致有價值法學、規範法學、社會法學，關注的就是形而上的價值問題，形而中的規範問題，形而下的事實問題，這就是三個緯度意義上的知識傳統。在這樣一個大的區分之下，還可以有更細緻的劃分，只有了解、理解並尊重這種傳統，才能在理論和方法結合的意義上談方法創新問題。追求方法創新是一回事，能不能方法創新，能不能在方法創新方面有所建樹，是另一回事。這裡個人的稟賦也是很重要的。古人講人生一世有「三不朽」：立德、立功、立言。要在著書立說方面有所建樹，那是需要才氣的。一般說來，在法律研究和實踐的方法上，有所遵循有所選擇就很不錯了，不可輕言方法創新、填補空白的。以上拉拉雜雜、洋洋洒洒地說了很多，最後簡單總結一下。幾句話，第一，方法問題很重要；第二，目前中國法學已經發展到一個需要從方法的角度切入來提升品質的時期，這是中國法治發展和法學發展的需要；第三，從方法研究的現狀看，還不能評價太高，只能說是方法的覺醒，還沒有達到方法的自覺；第四，如何達致方法自覺，首先我們從理論層面、實踐層面需要對法學的學科性質、對所謂的「科學性」的問題進行深刻的、甚至是不顧一切的反思，以便為更深入的思考奠定基礎。同時第五，在具體操作上有一個方法選擇，以及相關的方法傳承與創新的問題。傳承與創新是一個問題的兩個方面，如果你要在方法研究和運用方法有所建樹，就應該兼顧兩個方面。提問：張教授您好，您今天的話題是法學方法論，您也說您非常具有分析思維。現在假設有一個課題，中國古代的禮的制度，現在有課題說要把古代傳統的禮引入現代的法，你將從哪些方式分析這個問題？張志銘：謝謝啊，考我呢（笑）。我不是說我很有分析的造詣，只是說我碰到問題有分析傾向和邏輯傾向。像禮的問題，我沒有什麼研究。中國傳統社會禮是很重要的。有一種觀點認為，中國古代沒有西方意義上的法律，中國古代的法很大程度上是一個刑的概念，這種觀點顯然是把禮排除在法之外了。簡單拿西方法律概念來剪裁中國的歷史，在方法上是有瑕疵的。法律無非是一種行為規則，這種行為規則以權利義務的方式給人們的生活提供一種可預期性。在這個意義上完全沒有必要把法律這樣一個概念限制在狹小的空間里。在法學方法中法源是很重要的問題，對法源的理解比我們現在所講的要寬得多。現在法律中的很多民事規範在中國古代都是在禮的意義上存在的。而且從「春秋決獄」、 「引禮入律」等做法看，禮的各種規則顯然具有明顯的法律意義。把古代中國社會許多禮的規則稱之為法律，可能並不過分。禮的問題在法理上講可能還涉及道德與法律的關係問題。我們現在講依法治國也講以德治國，道德與法律之間到底是什麼關係。是不是法律總是存在著道德的缺失，以至於我們在講依法治國的同時不得不提以德治國才能彌補這種缺失。在中國的法治建設中，對於法律和法律的作用，我覺得要保持一個開放的心態，隨時對道德、宗教、習俗的規則抱一種開放的心態，在法源論上不能把自己的視野局限在國家法意義上。就此而言，你講的傳統中國社會的禮在思維上是有很多啟示意義的。提問：張先生您好，中國法學界有這樣一個觀點，中國現在的法律沒有自己的法律，一直就是翻譯的移植的法律，外國的法律可能在外國很好，但是在中國可能有些水土不服，您講的方法論，如何解決傳統法律的現在問題和移植法律的本土問題呢？張志銘：這個問題非常有意思。我是這麼看的，作為現代法學或者作為我們在大學法學院教授的整個的法學體系，除了中國法制史的內容，應該還是一個現代法學體系，是從清末變法改制之後，「西學東漸」的結果。不過即使在西方，法學作為一門獨立於哲學、政治學的所謂自主的學科，也是到了19才從奧斯丁才開始的。那個時候法學把自己的視野從倫理的、道德的意義上轉移到規則上來，這種聚焦於規則的轉化就把法學和政治學、倫理學區分開了。近現代法治的另外一個表述就是法律的自治運動。這個自治就是法律獨立於政治。在這個意義上我們現在的法律還是一個近現代的新的學科。當然從發生的意義上講，法學不是憑空出來的，從古希臘羅馬就已經存在。近現代法學有自己關注的特殊問題，就是法治問題，而法治實際上在根子上是法律從政治的奴僕狀態擺脫出來，並反過來成為駕御政治主要手段，這是近現代法學的一個核心問題，是法學世界觀的問題，在此之前是沒有這些的。法律作為為生活提供合理預期的規則，源遠流長，從這個意義上講，我們不能說法學就是「新學」、「西學」，不能說我們自己的傳統是一無所有、一無是處。另外，法學作為一種現代學科，從進入中國的那一天開始，就必然打上中國的烙印。人不能提著自己的頭髮飛離地球，人是很難實現文化超越的。我們討論全盤西化的問題，還是中學為體西學為用的問題，我覺得全盤西化的概念是很難在文化的意義上成立的。但這是在一般意義上說的，在某個具體的規則、某種具體的制度上，比如是搞世襲君主制還是君主立憲制，是搬用英國的還是堅持自己的，搬用英國的還是德國的，可能會有就事論事意義上的額「全盤西化」問題，本土的東西可能被徹底放棄。法學如何借鑒本土優秀的法律文化傳統的問題，我覺得在很多情況下可能是一個假問題。有時不是你想不想的問題，而是你必須的問題，你無法擺脫，你無處藏身，無處可逃。中國的經濟變得越來越強勢之後，民粹的想法，莫名其妙的文化優越感會冒出來。說中國的文化是一個富礦，當然沒有錯，但這種寬泛的、大而化之的表述，可能在制度建設和實踐中經常是沒有意義或不得要領的。你在什麼問題上發現了傳統文化里的哪一種成份是你的富礦？只有弄清楚這個問題，我們才有可能展開討論。抽象的文化優越和抽象意義上的文化優劣評價，對於制度建設、法律借鑒可能是有害的。提問：我有兩個問題。第一是您說的本土化的問題。我原來讀到一個文章，最後的結論是，我們何不回到家鄉，看一看故鄉的池塘，這是不是有民族主義的傾向性？第二個問題，您講到法律方法和法學方法，我不是很能夠理解您的意義，您是主張應該用法律方法來規範法學方法論的問題，您說應該局限在實在法之內，如果按照您的思路，有兩個問題您剛才說在現階段中國是不可能的，如果達成一種和諧，把法律方法作為一個聚焦點是可行的，您的判斷首先就基於一個應然的層面，一定要達成和諧的層面。如果僅僅把法學放在實在法的層面，而失去了批判法，人類怎麼能夠進步？我們的文明怎麼能夠進步？張志銘：現在法學界的確有很多人認為研究法學方法應該研究的是法律方法，是法律運用的方法而不是法律研究的方面。原來我們只是講法學研究的方法，很少講法律運用的方法，比如說法律適用、法律解釋、事實認定、法律推理、法律論證、法源等。看國外的法學方法講的都是法律的方法，以實在法的運用和在現實生活中的實施，在生活中如何達到法律自治為聚焦點進行研究。如果沒有這樣的限定，那麼在聯繫的意義上任何方法都可以是法學方法就會出現法學方法的無限泛化問題。這是我在講座中介紹的學界動態情況，不完全是一種觀點。其次我確實講到了如何理解這種現象的問題。一個社會很完美，批判性的思維就會比較少，批判性的思維和社會的完美程度呈反比關係。如果我們不是杞人憂天，那麼社會越完美，法律和制度越健全，我們進行批判性思考的力度就越小，我們的關注點就更多的是法律和制度的理解和落實，實在法的運用就將成為法律或法學方法的中心。第三，在中國社會轉型的大背景下，認為法律方法僅僅是以實在法的運用為中心，很多人包括我（你肯定也是）是很不甘心的。中國社會很多大的問題沒有在價值上找到一個很好的定位，更不要說這種定位體現到法律制度上。在這種情況下，如果我們的法律法學研究、法學或法律方法只關注如何把法律付諸實施的問題，那麼法學和法學方法就會出現嚴重的價值立場問題。第四點，我覺得法律方法也不是一定沒有反思和批判的指向，法學方法和法律方法並非截然不同的兩個東西。我們講法律解釋，我們首先考慮字面解釋，第二是系統解釋，第三是目的解釋，在這個過程中，法源考慮不斷擴大，法律的規範、價值、事實層面問題和考慮都會有關照。目的解釋中限制和擴張的問題，就引入了價值偏好。法律方法和法學方法並非毫不相干，法學研究的方法在法律運用的方法中常常是內置的。當然法學方法內置到法律方法中是有秩序的。法學研究常常以反思、挑刺為指向，一旦內置於法律方法之後你會發現，目的解釋是在字面解釋和系統解釋都無法達到好的效果的時候才發生，因循是第一考慮的，然後才是創造。提問：您剛才說內置，實際上我覺得英美法特點特別明顯，卡多佐、龐德、波斯納，他們很多書也都談到，法官造法的傳統，他在他的法律的運用里，無論是先例的運用，成本法的運用，每個法官都有一個價值判斷取向在裡面。如果純粹的談法律的方法、法律的適用，不可能離開適用，您剛才說法律的方法和法學的方法不是兩回事，那麼是否有必要劃分出來？張志銘：我們原來講的是法律方法，沒有這樣一種問題意識，即什麼法律是好的，什麼是不好的。法律方法是以實施法律為前提。提問：也就是說更多的是基於傳統。張志銘：大陸法傳統在制度上沒有賦予法官造法的權力，因此即使造法不可避免，也會以立法的原意做包裝。英美法傳統中法官則會坦率地承認造法。不過法官在造法中運用的區分技術，是包含有因循的因素的，是相對於因循的區分，這點值得我們注意。陳衛東：因為時間的關係，我們今天的講座就先到這裡，我也是感覺非常有收穫，我不知道大家都聽懂了沒有？我自己反正是像張老師所說的，睜大眼睛睜了半天，一部分聽懂了，尤其是到最後談到法律解釋方法的這一部分聽得非常真切。對於他的一些問題，比如說法學方法的試錯，張老師沒有詳細的講法學的方法，用什麼樣的方法來試錯，我就沒有聽懂，有一些問題，我們希望將來張老師有相關的課程，在課程基礎上出版相關的教學著作，我們進一步的來拜讀，進一步的促進中國法學院在法學方法、法律方法方面對學生也好、老師也好職業素養的提升。感謝張老師為我們的講座開一個好頭！謝謝。
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