民法衝突解決中的利益衡量

【出處】《法制與社會發展》2012年第1期 【摘要】社會主體多元化的利益衝突是民法視角下衝突的根本成因。通過利益衡量可以明確民法預設的秩序價值目標的所在，其方法論意義不容忽視。在長期複雜的司法適用過程中，漸次形成達致統一的規律性的處理方案，才能避免個案中利益衡量的恣意可能性，從而把超越文本上法律的利益衡量機制變成法律秩序的一個環節，而不是超越法律秩序的特例。在解釋適用民法規範進行裁判的過程中，裁判者應該按照一定的論證規則和程序進行裁判，即按照法律秩序下的妥當邏輯和方法去論證其所堅持的價值取向的正當性和裁判結果的正確性。 【關鍵詞】法律衝突;利益衡量;價值判斷 【寫作年份】2012年 【正文】 引言 研究民法衝突的難點在於由於調整對象的複雜性而導致的法律衝突的複雜性。「作為社會治理的工具，民法就是通過對特定類型衝突的利益關係設置相應的協調規則，以實現其組織社會秩序的功能。」{1}(P104-105)民法學視角下衝突也被闡釋為民事權利衝突，[1]「權利不是一種純客觀的東西，也不是一種純主觀的東西，而是一種主客觀相結合的產物。這種主客觀具體而言，就是利益和價值(或價值觀)。利益代表了客觀的根由，價值代表了主觀的需求……權利衝突的實質就是利益的衝突和價值的衝突」，{2}從不同的層次揭示權利衝突歸納民法衝突的類型可以概括為法規範衝突、法價值衝突和法益衝突。國外對民法學視角下的衝突解決路徑主要表現為關於民法方法論的探討，以德國和日本的理論研究較為深人和發達，形成了體系嚴謹的民法解釋學。[2]以利益衡量論為名的相關理論就是民法解釋學中比較有影響力的理論之一，[3]在裁判形成中價值判斷先行的認識被有意無意的普遍認同，而在法學研究上也有功能主義傾向的表現。這根源於社會條件的變化日益迅速而導致既有法律秩序與社會生活實際的不協調，社會生活方式的多樣化和價值多元化乃至價值體系的迅速變化等使得利益衡量成為必然路徑，但又是難以在實踐中操作的「理想」工具。 增強作為一種主觀行為的利益衡量的科學性，除了在方法論上確立利益衡量的存在，更有必要通過確立外部具體程序等方式建立客觀的科學的規則體系。在解釋適用民法規範的過程中將利益衡量限定在符合民法體系和邏輯的範圍內。當然，這種超越法律條文的解釋規則的形成有賴於遵循先例的實踐導向和程序規則的限制，所以本文的研究一個隱含的前提是根據司法實踐中對具體個案裁判時的利益衡量進行規律性總結，通過遵循先例並依據一定的程序形成規則而尋找價值共識或者確立說服一般人接受裁判者的價值判斷的一般理由。 一、民法學視角下衝突的類型及成因 在民法學視角下因為觀察問題視角的差別而對法律衝突有不同類型的歸納，其中法規範衝突是對於文本上或者運行中具體法規範關係的考察，是居於表象層面的民法衝突;[4]而法價值衝突則是超越法規範衝突單純對於規則的考察，涉及到法與周邊社會因素綜合考量的問題，主要涉及社會的價值判斷問題，屬於民法衝突的深層表現;[5]法規範衝突和法價值衝突不能在具體規範的層面上予以解決，最終都涉及到揭示其所包含的利益衝突的問題，社會主體多元化的利益衝突是民法視角下衝突的根本成因。 (一)法規範衝突是民法學衝突的表象 民法衝突首先表現為民法規範上的衝突。[6]民法視角下的法規範衝突一般應排除顯性的法規範衝突，僅指解釋適用法律規範的過程中，因相同位階的法律規範—既包括規則也包括法律原則—之間，因為具體個案糾紛的處理而具體顯現的衝突。例如《合同法》第51條關於無權處分合同效力待定的規定與《物權法》第106條善意取得的規定。[7]兩個法條所涉及的民法規範相互衝突在適用的過程中不能自我解釋，如果符合《合同法》第51條規定的條件，無處分權人取得處分權或者得到原權利人追認，那麼無論第三人是善意還是惡意，都因為合同從效力待定變成有效而正常的取得權利。此時第三人取得權利是基於有效的合同繼受取得而無需適用善意取得制度即可對抗包括原權利人在內的所有不特定主體。而與之相反的話，則無權處分人與第三人的合同無效，此時第三人要適用善意取得制度對抗原權利人，則其隱含的一個條件是「轉讓合同無效」，而如果按照我國學界債權形式主義物權變動模式的解釋，則只能把善意取得合同認定為有效才符合法律制度的內在邏輯。{3} 法規範層面的民法衝突雖然常表現為隱性，但仍然是民法衝突的表象。因為從立法者的角度來說是不能容忍法規範衝突的存在的，顯性的法規範衝突會因為法律的位階等規則得到協調，或者說法律所意圖構建的秩序應是自我完善的。而法規範衝突的隱性存在則是因為民事立法過程中某一時點追求的價值目標出現不一致，或者說在此處所欲追求的價值目標與彼處欲實現的價值目標有不一致時，意欲自我完善的秩序無形中讓位於多元的價值追求。 (二)法價值衝突是民法衝突的深層表現 價值衝突是民法衝突的深層表現，無論是立法中的價值選擇還是司法中的價值判斷，都表現為對法規範衝突的具體價值考量。雖然可以從價值目標的角度概括，認為秩序、正義、自由、效益是法律的基本價值，{4} (P195)但是在同一法域下，法律不可能達到同時實現所有目的價值的理想境界。法價值是一個由多種元素構成、以多元形態存在的體系。從一個時點看，可以說某一種價值居於首位，但從社會發展的過程看，多元價值是法價值的基本表現，價值衝突存在也是必然的。 例如，在有關工傷保險與侵權責任的人身損害賠償的適用中，就有法價值衝突的明顯表現。甲汽車維修企業的員工乙在上班期間乘坐同事丙駕駛的維修後的車進行試車，與另一人丁駕駛的車發生交通事故，交通管理部門認為丙負全部責任，在這個案件中乙既符合工傷保險適用的條件，也符合機動車交通事故責任的構成，兩者的賠償是不一致的，工傷保險的賠償要少於機動車交通事故責任的賠償。《人身損害賠償司法解釋》第11條、第12條[8]和《社會保險法》、《工傷保險條例》在法條的具體規定上是沒有矛盾的，但是受害人在主張賠償的問題上，卻因為工傷保險賠償的數額低而要求選擇人身損害賠償，司法裁判也傾向於選擇賠償多的結果，這反映了追求社會公共利益的社會保障法和主要針對私益進行救濟的侵權責任法之間是有著價值選擇上的衝突的。 當這些價值發生衝突時，要以現代民法的精神和理念為指導，或者說只能以基本的價值共識來確定法律價值體系中的價值位階。法律的價值衝突是多義的，按照卓澤淵的概括:「它可能是指法的價值準則、觀念之間固有的內在矛盾及其現實化;它可能是指不同價值主體之間在價值觀念、認識、選擇等問題上的相互對立情形;它還可能是指法律體系、法律制度、法律規範之間衝突所蘊涵的價值對立狀態。」{5}(P587)同時法的價值衝突還可以區分為真實衝突和虛擬衝突，法的價值衝突的真實衝突也就是實實在在客觀存在的衝突;而法的價值的虛擬衝突則是由於人們認識上的錯誤，以為存在其實根本就不存在的衝突。{5} (P602-603)在民法學研究的視角下，法的價值衝突主要指價值準則和觀念本身固有的矛盾，而且應是法的價值的真實衝突。 法的價值體系雖然以公理化體系或形式化體系表現，以自我完備為應然狀態，但是實然狀態不可能既是完備的又是無矛盾的，它只能以犧牲完備為代價來維持其無根本矛盾，並且不斷構建新的價值體系，用來應對客觀世界和現實世界中的新的不確定因素。例如《工傷保險條例》和《社會保險法》是為了給予勞動者以及時、全面的救濟，其價值目標在於社會的秩序、正義和效率，但是無過錯歸責的工傷保險作為社會保障的手段無法實現對於受害勞動者的完全的賠償，工傷保險以保障勞動者的生存和勞動力的再生產為宗旨，而侵權責任的救濟以個體的損害填補為宗旨，其所考慮的影響價值判斷的因素是不完全相同的。[9]實際上發展中的社會，各種影響價值判斷的社會因素時刻以偶發的、變換的方式挑戰人們進行價值選擇的確定性、穩定性。「人們被投入到了一個未知的、不確定的世界中，很難一勞永逸地找到解決法的價值衝突的根本方法。」{6} (三)法益衝突是民法衝突的根本成因 法益衝突是民法衝突的根本成因，這是由多元的社會利益結構所決定的。法價值衝突的深層原因在於對各種價值的內涵界定不清，或者對各種度量要素的認識不清，甚或究竟有多少度量要素是未知的也不清楚，但是在衝突的場合從邏輯上可以推知利益的區分，所以民法衝突的原因不是理想圖景上的法價值衝突，從根本上說是現實意義的利益衝突。民法調整市民社會中的利益關係，而市民社會的利益關係典型表現為利益主體的多元化和逐利行為的多樣性，處於社會主義市場經濟轉型時期的我國社會也不可避免產生各種利益衝突，只有通過調整各主體之間的利益關係，完善利益分配中的平衡機制才能消除利益衝突。「在價值取向多元的背景下，人們討論價值判斷問題，討論者的閱歷、教育背景以及個人偏好的不同，而持守不同的價值取向。」{7}按照趙震江的界定，利益衝突是「利益主體基於利益差別和利益矛盾而產生的利益糾紛和利益爭奪」。{8}(P250)在解釋適用民法規範裁判民事糾紛的過程中，都要求平衡個體因追求利益最大化而引起的各種機會主義行為的衝突和對抗，將利益實現限定在一定的秩序框架內。民法作為保護私益為價值選擇的法律在界定利益關係方面應該是以控制當前社會利益衝突為選擇的。 我國現階段屬於轉型時期，「隨著市場經濟的發展，不同的利益群體乃至有組織的利益集團的形成，立法是各種利益衡量的結果，這種結果最後就凝固在具體法律制度之中，並且通過制度利益表現出來」。{9}不僅立法，在法律解釋適用的過程中，各種利益衝突更是表現為一種客觀存在。[10]不能放任利益衝突顯而易見的表現為法規範的衝突，也不能在某一類型的案件解決中以具有衝突的價值判斷去確定裁判的結果。在解決司法難題的過程中，只能對各種民事法益進行具體的衡量，在利益關係上達到一個動態的平衡關係，由於每一具體的場合都或多或少的具有其個性，相關的周邊因素會影響到具體民事法律關係的分析，所以考慮的利益也不應該是固定的而應該是處於變化中的。 二、為什麼需要進行利益衡量—民法方法論的進化 (一)利益衡量不僅是個案的解決方法更是一種民法方法論 基於前文的論述，利益衡量是民事立法和司法過程中必須把握的一種方法，尤其是在解釋適用民法規範的過程中，個案的利益衡量成為一種常態。「之所以必須採取『在個案中之法益衡量』的方法，正因為缺乏一個由所有法益及法價值構成的確定階層秩序，由此可以像讀圖表一樣獲得結論。」{10}(P279)隨著利益衡量在解釋適用法規範中的經常應用，利益衡量也從個案的處理方法發展為民法解釋學中的一種典型的方法論。[11]隨著社會的發展及在個案解決中普遍的採用，利益衡量論已經超越了其作為對立法者的利益評價的探尋來補充法律漏洞的法律解釋方法的意義，發展為支配整個裁判過程的法學方法論。利益衡量論的主要內容在於強調在裁判的過程中排除法規的束縛，依據對各種利益的衡量的價值判斷得出裁判的結果。 以法規範衝突的解決為例，《合同法》第51條從真實權利人的利益出發判定為合同效力待定，但是在此場合還有代表交易安全的第三人的利益需要保護，同一案件事實符合兩種規範構成，究竟在此場合需要保護原權利人還是代表交易安全的善意第三人。在文本上現行《物權法》第106條的表述實際上迴避了這一規範衝突的存在。可以說在這樣的場合，法律規範本身沒有表現出衝突的內容，但如果原權利人和善意第三人分別從合同的效力和善意取得角度主張救濟，則隱藏在法律規範背後的潛在衝突就馬上被「激活」了。司法過程雖不能使其具有絕對唯一的解決方案，但通過利益衡量卻可以明確民法預設的秩序價值目標的所在，其方法論意義不容忽視。 (二)作為民法方法論的利益衡量論的構成 作為方法論的利益衡量論其基本主張是裁判過程中的實質決定論，裁判者論證裁判結論的邏輯是法律之外的其它實質性因素而不是法律的構成，根據「法感」[12]得出的初步結論是與法律規範相分離的，再根據當下利益衡量結合具體案情論證符合法規範構成的結論。日本學者加藤一郎認為:「在裁判過程的一開始，就應該有意識地排除既存的法律規範，在一個完全空白狀態下，考慮這個糾紛的解決方案。」{11}(P25)當然這種標準並非全然拋棄法律的規範，其根本依據仍然是法律規範所欲構建的秩序，只不過該根據並不直接指向文本上的法律，而是日本學者大村敦志所言的法律內部的標準或者內在型的標準，成文法立法下法律規範所欲構建的秩序是通過其文本表現出來的，但是其所欲構建的秩序又不僅僅是文本所體現的內容，只有超越文本才能為疑難案件找到其規範上的真正依據，這種超越獲得的是法律外在的標準或者超越型的標準，即不是考慮民法現有成文法規範，而是解釋者從具有基本價值共識的立場出發來建議就該問題、該規定進行一定處理的標準。{12}(P95-96)換句話說，利益衡量論是站在實體法之外所存在的正確的自然法來評價實體法，而且非常重視在衡量過程中對人的法意識以及社會經濟發展變化的考察。而利益衡量的根本出發點，是普通人的標準而不是法律人的標準立場，其基本點是不能違背社會常識。但是通過這一利益衡量的過程所得出的結論還不是最終的結論，基於成文法傳統，到了最終合理結論的判斷上，除了法規範之外的實質的理由以外，還必須有一定的基於法規範的形式理由。 當然，按照利益衡量論的要求利益衡量的工作還不止於此，在通過「法感」形成初步結論之後，還必須將其類型化。在仔細分析各種相互衝突的利益的基礎上，確立各種利益的次序框架及其次序的判斷標準，以作為同一案型糾紛解決的基準。基準和現實之間的互動是毋須多言的。進行類型化的處理是為了法律處理相互間的平衡，同時也是為了明確利益狀態的差異和法律的大眾化。 三、利益衡量的前提和基礎—利益衡量和價值判斷的關係 (一)尋求價值共識是利益衡量的前提 方法論上確認利益衡量論首先就是承認法規範及法律裁判均包含價值判斷，民法方法論的課題即在於尋找使價值判斷客觀化的方法。在不同層次的民法衝突的解釋中，價值衝突居於中間的狀態，既不像規範衝突那麼表面，也不如利益衝突那樣複雜，只需要找到最低限度的價值共識，就可以尋找到解決價值衝突的路徑。在對民法衝突解決的論證途徑中，「因為確定討論者在進人論證程序時共同的『先入之見』—即最低限度的價值共識，對於民法學者討論價值判斷問題至為重要。離開了最低限度的價值共識，民法學者就無以達成相互理解，也更談不上在具體的價值判斷問題上形成共識」。{1}在基本原則層面達成的價值共識是否能，需要通過價值判斷背後所對應利益關係來揭示。這裡要強調對民事法益的協調，法益是由法所保護的、客觀上可能受到侵害或者威脅的人的生活利益，法益衝突不是權利衝突，也不是非法利益衝突，是一種合法利益由於立法的不周延性和滯後性導致的衝突。因此，在實證分析的基礎上對民事立法、司法中的法益衝突進行分析，才能建立解決法益衝突的利益評價標準和機制。 在討論價值判斷和利益衡量的關係時，「必須確認這樣一個前提，民法學者討論價值判斷問題時，即使遵循上述論證規則，也未必一定能夠在具體的價值判斷問題上達成共識」。{1}在進行利益衡量的時候，依據最基本的法的價值秩序，首先取決於此時涉及的一種法益較他種法益是否有明顯的價值優越性，在大多數案件中，或是涉及位階相同的權利間的衝突，或者正因涉及的權利如此歧異，因此根本無從做抽象的比較，例如個人的自由權與社會法益的衝突，新聞自由與基本人格利益的保護之間的衝突。{10}(P285)最低限度的價值共識應是在利益平衡的基礎上尋求協調解決同一類型糾紛的平台。在解決民法問題範圍內首先要在最低限度的價值共識上尋求相互理解，從而相互衝突的利益關係就可以平等對話，至於能否取得新的價值共識也沒有關係。但是在個案糾紛處理中進行利益衡量，卻要求裁判者必須要對價值判斷問題做出明確且惟一的判斷，因為爭議的雙方可能在利益關係上已經達到不可調和的境地。司法實務中的通常做法:「當立法者或裁判者面對價值判斷問題出現意見紛爭時，在時限內經由討論仍無法形成共識的，就會依照法律認可的表決程序和表決規則做出決斷。這其實就是用『力量的邏輯』代替了『邏輯的力量』，為民事立法和民事司法中的價值判斷問題的討論划上句號。」{1}在解釋適用民法規範進行裁判的過程中，裁判者應該按照一定的論證規則和程序進行裁判，即按照法律秩序下的妥當邏輯和方法去論證其所堅持的價值取向的正當性和裁判結果的正確性。 (二)法益衝突與價值衝突在解決方法上具有一致性 法益衝突與價值衝突不一致的地方在於，現實中往往基於一定的利益追求而把最低的價值共識的判定設定為多數人的利益選擇。尤其是在我國社會經濟發展的現階段，對公共利益的考量往往優於私益的考量。例如，在前述工傷保險與侵權責任協調的場合，把工傷保險制度建立的基礎—公共利益的衡量作為規範解釋適用的當然選擇，而實際上在這一場合最大的問題是私益的保護是否周全的問題。在衡量法的價值目標的時候，常把爭議作為法的最基本價值，法的其他價值最終都可以化約為這個最基本價值，都要按照這個最基本價值來衡量，由此看來，解決法的價值衝突，選擇何種策略方案，關鍵要看哪種結果更有利於實現正義。只有始終不懈地追求正義，才能最大限度地實現法的價值。{6}通過最基本的價值的判定來統一可能衝突的各種價值目標，或者說超越法的價值衝突和價值對立在價值的無序和有序之間尋找到基準平衡點。然而，社會經濟總是處於不斷發展變化中，調動市場積極性的效率目標和公平的目標就很難在一定時點上獲得統一，為了緩和社會矛盾，實現可持續發展，保護人人平等生存和共同發展，法在實現效益的基礎上也不能偏廢公平，實際上很多具體的場合就不能不放棄用價值目標來進行判定，而只能將私益和公益放在一起繼續平衡。 民事立法往往試圖通過選擇法律對當前的利益衝突進行控制，但是由於利益衡量涉及法律之外社會中多元道德觀念，就存在沒有社會基本的價值共識而僅是將社會的整體利益和當事人的個人利益放在一起進行簡單的衡量，其結果是社會和個人都難以信服對衝突的衡平結果。當前社會主義市場經濟環境中，存在利益衝突與多利益主體地位不平等，不僅需要公平的立法，解釋適用法律的過程更需要動態的公平。目前社會資源稀缺與配置不合理同時存在，最大多數人的最大利益需要考慮，但是在公平兼顧效率的前提下，現有的利益分配格局也隨時處於調整中。「為了獲得利益衡量的『基本理由』，需要先確定相對固定的衡量參照標準，以實現把複雜情境做簡單化處理，使得產生的理由結構得以多次重複成為慣常性判斷」。{13}這是獲得有效的司法救濟的必然要求。 社會的發展變化導致價值取向多元的情形加劇，[13]但是民法作為解決社會生活中糾紛的一種途徑，在說服民眾接受其治理規則的時候必須找到多元價值判斷的共識，這種共識用利益衡平的協調機制來形容比較合適，可以說法規範衝突和法價值衝突引發的是利益衝突協調與具體社會利益制度安排創新的深層次思考。我國延續至今的轉型時期的特徵是利益衝突發生的客觀原因，但具體的社會利益制度基於多元價值追求目的的不同而表現不合理是利益衝突產生的真正原因。從民法解釋學的角度講，民法規範終極的目的在於確認和保護利益，作為諸種利益調節和分配手段的司法必須能夠做到避免衝突和促進諸利益的協調發展。 四、怎樣進行利益衡量:利益衡量作為民法解釋方法的規則 (一)對先例判決的遵循 對於民法衝突的研究，重要的不是說明在民法視角下存在著這樣的幾種衝突，而是要總結這幾種衝突存在的規律和導致的問題，不僅是在理論上探討各種類型民法衝突的成因，而是要運用大量的實證分析方法來考察立法和司法，通過實證分析方法分析各種類型民法衝突，在此基礎上總結規律，制定規則並確定衝突的協調機制，明確方法和結論之間的鏈接。在民法衝突的法律判斷中包含價值判斷，對於價值判斷不能以科學方法來審查，它只是判斷者個人確信的表達。所以在方法和結論的鏈接上要做出合理的解釋，尤其是實證分析方法與法價值、法益衝突的判斷之間。在衝突的協調機制中，每一個體所反映的利益要求都有一定的合理性，其都能找到支撐自己利益主張的理由，在解釋適用民法規範的場合，如何判斷和比較不同個體的利益的優劣，是裁判者必須直面的難題。在民法衝突的利益衡量過程中，先要確定平衡衝突利益的結論然後再尋找合理解釋根據。[14]但是利益衡量不是恣意的自由裁量，進行利益衡量的時候必須完成法律體系之內的合法性論證。利益衡量要有說服力，仍舊不能忘記邏輯，通過利益衡量得出的結論應該可以從形式上結合法規範予以說明，用利益衡量進行實質性判斷，實際上就是說服力或可接受性的問題，而對先例判決的遵循無疑是裁判中尋找支撐性理由的捷徑。 雖然我國司法並未建立先例遵循的司法規則，但也不能忽略先例判決的指導性作用。「將規範適用於具體爭端時，需要進行適用解釋，從而保證規範適用的一致性和可操作性。通過個案利益衡量形成的解決判例可以修復規範抽象、模糊的缺陷，確保規範的一致解釋和適用，實現規範的連續性、穩定性和可預見性。」{14}在長期的複雜的司法適用過程中，漸次形成達致統一的規律性的處理方案，才能避免個案中利益衡量的恣意可能性，從而使超越文本上法律的利益衡量機制也成為法律秩序的一個環節，而不是超越法律秩序的特例。 (二)利益衡量程序性規範的確立 民法視角下的衝突紛繁複雜，呈現出多元化、多層面的特性，同時衝突解決也涉及實體和程序兩個方面並貫穿立法、司法、執法和守法的整個法律運行過程，因此進行利益衡量的難度較大。重要的不是法律規範中體現的立法者所規定的優先利益，而是立法者在立法過程中進行的利益評價和價值判斷。但是法官的價值判斷可能會取代立法者的價值判斷，而且沒有客觀標準可以對這些判斷做事後的合理性審查，因此明確規則非常重要。在大量的實證調查基礎上分析法規範衝突、法價值衝突和法益衝突，並以現代民法的理念為指導總結出衝突的外因和內因及其協調方法的規律和規則，是實證和理論的有機結合。運用實證主義的案例分析模式考察民法中的規範衝突、價值衝突和法益衝突的存在，在法理學和法經濟學的基礎理論指導下進行分析，得出規律性結論並與現代民法的理念相契合。利益衡量中涉及的法經濟學、法學方法論是法學基礎理論中較難掌握的理論課題。要把這些法理上的研究和民法上的實踐相結合，進行系統探討，在切入點的選擇上和相關理論的整合上有難度。「遵循作為程序性技術的論證規則和形式，運用妥當的論證方法，方可達致相互理解，也才有可能在相互理解的基礎上就具體的價值判斷形成價值共識。」{7}(P29)從利益衡量論的基本構成來考慮，似乎人為裁判結論和法規的結合併非不可缺少，但在大陸法系民法傳統裁判結果和依據成文法規範的結合成為一項程序性規則，成文法規範不僅是論證結論的依據更是令人信服的法律信念。換句話說沒有和成文法規範結合的裁判結果是缺乏權威性的，同時也違反了成文法傳統下的法律秩序。在形成最終的判斷的過程中，需要通過反覆試錯最後選擇一個和具體利益衡量結果最相近似的成文法規範作為依據，這一過程包括了文義解釋在內的民法解釋的各種方法的運用。 現代民法的理念是私法社會化下的全面主體性和嚴格自由主義的統一，是對實質正義的追求，是對人格權的重點關注。因此在價值衝突的定位上動態安全優先於靜態安全，效率優先於公平，社會利益優先於個體利益，安全優先於自由。利益衡量論是能夠適用複數的領域(重複領域)，還是適用於任何規範都不完全合適的領域。從該視角的採取角度就能明白，這種區別特別具體事例—問題指向型情況下位類型的意義。作為解釋技術，在重複型的情況下通過縮小解釋來加以處理，在欠缺型的情況下則通過擴張解釋、類推來加以處理—不管哪種情況，在這個過程中都進行了利益衡量。{12}(P95-96)首先將對象設定在哪個層面上的問題，也就是說，以特定的法律制度為出發點，是在該規定的適用層面上思考還是為了考慮具體的事件，在為了解決具體事件的層面上思考。前者應該解決的事件類型不限於一類。在後者情況下，應該適用的規範也會是多種。其次是實踐性商談原則的引入，「解決實踐性分歧的協商司法不是把對立的當事人『隔離』，而是根據『實踐性商談原則』，具體藉助於法官的釋明權、附加分量的信息傳遞、司法知識競爭以及當事人重複論辯等方式，拖動消除和減少實踐性分歧」。{13}通過這種方式使利益衡量中的對話具有外部論證的形式，增強個案結論在具體的場合獲得強勢的說服力。最後是二次證明的合法性問題，雖然利益衡量過程一開始考慮的是成文法規範以外的各種影響裁判的因素，但是在論證結論上卻必須經受具體法解釋的考驗，需要考察這種結論在犧牲法律的表面形式合理性的同時，是否從根本上違反了法律的秩序和目的，同時在此過程中形成了新的裁判規則能夠適用於今後的同類案型的處理，並促使法律體系本身更加完善。 結論 法律衝突是法學的一個重要研究課題，蓋因為衝突是客觀存在且不可消除的，並對立法和司法有很深的影響。民法衝突因為觀察視角的不同可以區分為法規範衝突、法價值衝突和法益衝突。無論是法規範衝突、法價值衝突還是法益衝突的研究最終都落實到現代民法的理念確認上，為民法學的深入發展尋找了一個新的具有反思性和創新性的理論切口，對民法學本身的發展有重要的推動作用。在解決衝突的機制中，價值判斷是尋求最低限度的價值共識的進路。而進行利益衡量必須要遵循先例和進行程序性限制，先例的形成是在應對社會發展而漸次產生的新的問題的同時完善法律的既有體系，同時也必須在嚴格的程序性限制下形成，從而防止為解決民法所面對的新問題而進行恣意的裁判。 【作者簡介】 李國強，吉林大學法學院副教授。孫偉良，珠海市中級人民法院法官。 【注釋】 [1]德國法學家卡爾·拉倫茨認為:「權利也好，原則也罷，假使其界限不能一次確定，而毋寧多少是『開放的』、具『流動性的』，其彼此就特別容易發生衝突，因其效力範圍無法自始確定。」參見[德]卡爾·拉倫茨:《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第279頁。 [2]參見[德]卡爾·拉倫茨:《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版;[日]加藤一郎:民法にぉける論理と利益衡量，有斐閣1974年版;段匡:《日本的民法解釋學》，復旦大學出版社2005年版。 [3]以菲利普·黑克所倡導的利益法學為發端，，日本在二十世紀六十年代分別由加藤一郎的《法解釋中的邏輯和利益衡量》和星野英一的《民法解釋論序說》確立了民法解釋學的利益衡量論。參見[德]卡爾·拉倫茨:《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第1頁;段匡:《日本的民法解釋學》，復旦大學出版社2005年版，第253頁。 [4]從普遍的意義上講，法規範衝突是指兩個或兩個以上的不同法律同時調整一個相同的法律關係而在這些法律之間產生矛盾的社會現象。參見韓德培:《國際私法》，高等教育出版社2000年版，第247頁。 [5]法的價值衝突的含義非常豐富，它可能是指法的價值準則、觀念之間固有的內在矛盾及其現實化;它可能是指不同價值主體之間在價值觀念、認識、選擇等問題上的相互對立情形;它還可能是指法律體系、法律制度、法律規範之間衝突所蘊涵的價值對立狀態。參見卓澤淵:《法的價值論》，法律出版社2006年版，第587頁。 [6]本文所涉及的法規範衝突限定為一種「內部」衝突，是效力等級相同的民法規範之間的衝突，也部分地表現為實體法規範和程序法規範的衝突。而由於時間、空間或者邏輯上在立法階段就處於不同位階的法律規範之間的衝突，其解決規則，如上位法優於下位法、新法優於舊法等形式準則，一般是預設的、先於司法所面臨的個案存在，一般情況下無需考慮面對個案時發生衝突的具體法律規範，而僅憑立法者在立法中固定的價值趨向或預設標準就可以識別。參見朱文雁:《判例在處理隱形法律規範衝突中的功能初探》，《工會論壇》2010年第6期。 [7]在立法的過程中，《物權法草案》(徵求意見稿)與之對應的條文第111條第1款第(四)項規定「轉讓合同有效」，正式頒布實施的《物權法》中該內容被刪除，雖然表面上沒有矛盾，但也僅僅是迴避了顯性的規範衝突，無權處分和善意取得一般同時具備相應構成要件，而如何適用規範解決真實權利人和善意第三人之間的糾紛就構成一個隱性的法規範衝突。 [8]國外有關工傷保險和民事損害賠償機制的適用關係的立法主要表現為四種模式:擇一選擇模式、取代模式、兼得模式和補充模式，雖然《人身損害賠償司法解釋(徵求意見稿)》第13條意欲採取「取代模式」，但是由於兩種賠償數額可能差距過大等原因招致多方反對意見，正式頒布的條文做重大修改迴避了這一問題，「留待日後再做解釋」。參見黃松有主編:《最高人民法院人身損害賠償司法解釋的理解與適用》，人民法院出版社2004年版，第192-201頁。 [9]張新寶認為:從長遠來看，在立法和政策層面，工傷保險的給付水平應當與普通人身損害賠償相當，以達到法律救濟的平衡和減少因請求權競合(或非真正競合)和當事人選擇不同請求權帶來的審判(處理)後果失衡現象。參見張新寶:《工傷保險賠償請求權與普通人身損害賠償請求權的關係》，《中國法學》2007年第2期。 [10]拉倫茨認為:「至少在私法的領域中，法律的目的只在於:以賦予特定利益優先地位，而他種利益相對必須作一定程度退讓的方式，來規整個人或社會團體之間可能發生，並且已經被類型化的利益衝突。」參見[德]卡爾·拉倫茨:《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第279頁。 [11]日本學者水本浩把利益衡量做兩種典型的區分，廣義上的利益衡量是任何民法解釋中都用到的作為具體方法的利益衡量，而狹義的利益衡量則是日本民法解釋學所獨有的一種法學方法論，其核心思想是認為民法解釋的決定者只應該考慮利益衡量。參見[日]水本浩:現代民法學の方法と體系，創文社1996年版，第136頁。 [12]「法感」一詞源於拉倫茨的說法，他認為:「判斷某項決定是否『正當』，第一種可能的認識根據是法感。……作為感覺它是一種心理過程，包含有立場抉擇或評價，評價則表現在對於—被建議或被做成的—決定之認可或拒絕。這種表現只是一種內在心理的通知。」參見[德]卡爾·拉倫茨:《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第4頁。 [13]王軼認為，在價值取向單一的社會，面對價值判斷問題，討論者「心有靈犀」，極易達成共識。但在價值取向多元的社會裡，討論者由於社會閱歷、教育背景以及個人偏好的不同而持守不同的價值取向，討論價值判斷問題難免「眾口難調」，價值判斷問題就成了困擾人類智慧的難解之題。參見王軼:《民法價值判斷問題的實體性論證規則—以中國民法學的學術實踐為背景》，《中國社會科學》2004年第6期。但是作者認為，真正價值單一的社會是不存在的，任何社會都存在價值多元的情境，只是程度有差別而已。 [14]梁慧星認為，利益衡量的核心就是當法律規則存在疑難問題時，亦即某一問題有數個理由而難以判斷，可以先行藉助利益衡量加以比較，暫對既存法規及法律構成不予考慮。參見梁慧星:《民法解釋學》，中國政法大學出版社2000年版，第316頁。 【參考文獻】 {1}王軼.民法價值判斷問題的實體性論證規則—以中國民法學的學術實踐為背景[J].中國社會科學，2004,(6). {2}劉作翔.權利衝突的幾個理論問題[J].中國法學，2002, (2). {3}彭誠信，李建華.善意取得合同效力的立法解析與邏輯證成[J].中國法學，2009, (4) {4}張文顯.法哲學範疇研究[M].北京:中國政法大學出版社，2001. {5}卓澤淵.法的價值論[M].北京:法律出版社，2006. {6}楊文麗，袁振輝.複雜性視野中的法的價值衝突[J].中共中央黨校學報，2008, (4). {7}王軼.民法原理與民法學方法[M].北京:法律出版社，2009. {8}趙震江法律社會學[M].北京:北京大學出版社，1998. {9}樑上上.利益的層次結構與利益衡量的展開—兼評加藤一郎的利益衡量論[J].法學研究，2002, (1). {10}[德]卡爾·拉倫茨.法學方法論[M].陳愛娥譯.北京:商務印書館，2003. {11}[日]加藤一郎.民法にぉける論理と利益衡量[M].東京:有斐閣，1974. {12}[日]大村敦志.民法總論[M].張立艷，江溯譯.北京:北京大學出版社，2004. {13}楊力.民事疑案裁判的利益衡量[J].法學，2011, (1). {14}朱文雁.判例在處理隱形法律規範衝突中的功能初探[J].工會論壇，2010, (6).
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