中國民法典的憲法功能

中圖分類號：D913

文獻標識碼：A

文章編號：1004-9428(2016)06-0039-09

一、問題的提出

約十年前，《物權法》草案是否違憲之爭，第一次使憲法和民法之爭擺脫了「關公戰秦瓊」般的自說自話，開始進入實質爭論階段。隨著中國民法典編纂工程的正式啟動，「憲民之爭」大有烽煙再起之勢。龍衛球教授重提民法典的「憲法依據」問題，提出要「警惕『憲法依據』陷阱」，因為民法典的要義是確認和保護民事權利，民事權利因而「具有不證自明的區隔性，甚至完全不受憲法和其他公法的任何干擾。」①鄭賢君教授則從憲法基本權利的客觀價值功能入手，認為民法典不過是憲法的「實施法」，承擔的是將基本權利具體化的義務。②二位教授對憲法是不是部門法的形式淵源，看法迥異。但是，既然「憲法是國家的根本法，具有最高的法律效力」(《憲法·序言》)，憲法規範尤其是基本權利規範就應直接約束立法、行政和司法，民法典的制定權源和程序、規範內容也都不能與憲法抵觸。相信學界對此不會有疑義。

中國式憲民之爭的主要根源在於民法學界對民法典功能的推崇，這又源於民法典作為市民社會的基本法，在歷史上長期起到了實質憲法的功能。最為學人樂道的史實是，法國民法典被視為「最為持久和唯一真正的法國憲法」。③然而，20世紀80年代以來，法國憲法法院通過合憲性審查，不斷使民法典受到憲法規範的約束、輻射和滲透，法國民法典最終被「憲法化」了！④其他歐洲國家的民法典同樣呈現出「憲法化」趨勢，尤其是在婚姻家庭和侵權領域。如在歐洲，侵權行為法越來越被視為對憲法權利的保護：「參考基本人權在歐洲法院已經變得如此普遍，以致區別「純粹的」民法與憲法上的民法即具有憲法規範之地位的民法幾乎成為不可能。」⑤民法典「憲法化」明顯是為回應社會現實需求，拓展憲法基本權利功能的結果。

本文的主題是中國民法學界關注的傳統問題——民法典的憲法功能。歷史上民法典確實發揮了憲法功能，但未來中國民法典應否、能否具有憲法功能？我國現行憲法在一定程度上屬於「改革憲法」，這是否會影響民法的憲法功能？民法學界對民法典的憲法功能津津樂道，但對中國民法典的憲法功能，議論並不多。徐國棟教授很早就意識到民法典可以「控制國家權力」；⑥王涌教授最近也認為，既然中國憲法未全然發揮威力，民法典立法者如果有一點「野心」，可以通過民法典發揮憲法功能，使其發揮更大威力。⑦林來梵教授評論認為，民法典的憲法功能雖然有助於實現國家的統合功能，並可奠立憲法秩序的基礎，但是只具有限定性的內容，是一種「准憲法性」的社會建構功能。⑧在法律淵源上，民法典當然不可能設定憲法性規範，其「憲法功能」實質上是通過民法典的具體規範，在民事領域通過立法踐行憲法功能尤其是基本權利功能。

二、為什麼中國民法典應具有憲法功能

中國今天編纂民法典，距歐陸範式民法典風潮已近二百年，政治、社會、經濟和文化語境的差異已不可以道里計。但強調中國民法典的憲法功能同樣迫切和重要。

(一)民法典與政治價值的選擇

基於特定的歷史情境，歐陸範式民法典的編纂大多被賦予了政治使命，如促進民族國家的形成、建構統一的國內市場、實現政教分離等。此外，歐陸民法典還具有一個共同的政治功能——抵禦國家權力的侵蝕和僭越，這也是它們何以都具有憲法功能甚至起到實質憲法作用的核心原因。彼時，民法典是整個法律體系中「最為核心的價值判斷和政治性抉擇的法律文件」，這是歐洲學界的共識。⑨這裡的價值判斷和政治抉擇，核心是政治國家與市民社會的分離和對峙。民法典雖然只調整私人之間的權利關係，但通過私法自治原理、人身權和物權的「排他性」，賦予了個體自由決定其命運和生活、追求幸福的權利，他們不僅可以排斥來自第三人對權利的侵害，而且可以要求國家尊重其權利並排斥國家權力對私人領域的不當侵入。在政治上，民法典確保了市民社會(包括市場經濟、非市場領域和家庭)具有不受國家干預的獨立性，完全契合自由主義「保衛社會」的政治想像和基本信條。另一方面，在近代憲法觀念中，憲法最重要的功能並非保護基本權利，而是限制國家。⑩因此，民法典間接涉及市民權利與國家權力的關係，(11)如同憲法雖以規範國家權力為核心，但亦涉及對「第三人」的效力，均可謂法律的反射性效果。中國民法學界的主流理論堅持認為，市民社會與政治國家的分野構成區分公法與私法的基礎，公、私法的劃分又「為市民社會構築了一道防禦外來侵犯的堅固屏障」。(12)確實，在形式憲法誕生之前，近代立憲主義的兩大核心——限權(國家權力)與護權(基本權利)往往都是通過民法典間接實現的。

無疑，民法典限權與護權功能可以超越時空，這是民法典最核心的、固有的憲法功能。或有人認為，通過民法典對國家權力的限制是迂闊之見，民法典根本無法遏制國家權力的擴張和濫用衝動，唯有憲法堪此重任。但若憲法被束之高閣，其限權功能同樣將淪為空談。英國威廉·皮特(William Pitt)慷慨激昂的演講名言——「風能進，雨能進，國王不能進！」(the King of England cannot enter)，在中國長期被視為憲法精神的標語。倘若沒有國王對憲政的堅守和對財產權的尊重，農民的茅舍被夷為平地，不過彈指之間而已。所以，任何民法典都具有和憲法一樣的限權功能，不過這一功能的發揮最終都取決於國家對民事權利的尊重程度。

需要指出，民法典的「體制中立」與民法典的政治性和憲法功能並不矛盾。前者強調民法規範與政治價值選擇無涉，無論採用何種政經體制，民法典的核心內容都不會變化，正如恩格斯對羅馬法的評價——後世的商品經濟法律不可能對羅馬法進行實質性修改。這是因為民法典是關於交易和家庭的「自然規則」，其中的交易規則基本可以適用於任何政經體制，畢竟無論何種體制下都存在交易，不過是交易的頻率和數量有別而已。當然，在市場經濟和立憲主義體制下，民法典才最有作為。

民法典晚近遭遇的最大危機是來自海量特別法的侵蝕，如《消費者權益保護法》和《勞動基準法》等，民法典逐漸被邊緣化，甚至被淪為「剩餘法」。但是，民法典作為市民社會的基本法的地位根本沒有動搖，民法典通過確認和保護民事權利，依然可以保有其內生的憲法功能。

(二)憲法社會功能的擴張與民法空間的壓縮

中國版憲民之爭的焦點問題其實可歸納為：憲法可否適用於社會領域？憲法學界主張憲法並非公法，而是根本法，是公法和私法的共同法律淵源。民法學界堅持憲法是公法，以國家為規範對象，調整國家和公民之間的關係；民法則以市民社會為對象，調整私主體之間的關係。因此，二者分別為國家基本法和社會基本法，不會出現交集，憲法與民法的關係不是「母子」關係，民法也不是憲法的實施細則。(13)這種觀點與近代立憲主義暗合，即主張憲法的基點是限權，而不是發展基本權利，國家也是自由主義想像的夜警國家和消極國家；基本權利因此只是消極的、不受干預的主觀公權利(subjectives Recht)，目的是對抗和防禦國家而不是其他社會成員的非法侵入。既如此，憲法原則上並不及於私法關係，若國家介入社會過多，反而會僭越憲法，構成對個體法益和自由的侵害。如美國憲法中的權利條款的目的，長期被視為保障公民權利不受「國家行為」的侵犯，私人之間的侵權行為由侵權法解決；(14)德國在1958年的「呂特案」之前也如此。既然憲法在基本權利被私人侵害時都保持中立地位，它更不可能涉及社會和經濟政策。

第二次世界大戰是公法與私法發展的共同分水嶺。在公法方面，國家越來越廣泛、頻繁地介入社會生活，傳統的警察權和行政權極為膨脹，幾乎所有社會領域均被程度不同的法律化(哈貝馬斯將這種現象概括為「法律對生活世界的殖民」)，這就自然推動憲法擴張到經濟、環境、文化等領域。國家功能也發生了根本性變化：基於「福祉的政治」(politics of wellbeing)為公民提供社會權，成為「給付國家」；為現代經濟生活提供了巨量的財源，成為市場最大的買方，甚或為促進公私合營而成為「擔保國家」……

學界似乎對憲法功能的擴張多著眼於基本權效力層面，甚少涉及國家過度介入社會後的憲法功能。我國憲法是轉型時期的、社會主義初級階段的憲法，但它並未對社會領域保持政策中立，而是廣泛介入了社會領域，並形成了若干較具剛性的社會政策和經濟政策。在實踐中，國家權力介入經濟生活的深度和廣度，罕有國家堪比，特別是層出不窮、形形色色的准入管制，使民營經濟體的憲法平等權難以落實。事實上，中國民商法也一直在管制的隙縫中尋求生存空間，雖令人扼腕，但也恰好催生了中國民法典最值期待的特殊憲法功能：建構統一的、公平的市場，賦予不同經濟性質的市場主體以平等法律地位。

(三)憲法基本權利功能的擴張與民法的權利法性質

二戰後，基本權利的觀念和功能發生了根本性變化，從以往單純的主觀公權利，發展為同時是客觀的價值秩序和共同的價值決定(objective Wertordung或Wertentsheidung)，基本權利因此獲得了主觀公權利和客觀法(價值)的雙重屬性。這產生了兩方面的積極效力