陳瑞華：刑事訴訟法修改對檢察工作的影響

　　【摘要】此次刑事訴訟法修改對檢察機關的職務犯罪偵查、審查逮捕、公訴、監所監督、民行檢察等各個方面的工作都有很大的影響，既是機遇也是挑戰。其中，關於非法證據排除規則、技術偵查措施、簡易程序、刑事和解制度等方面的規定與改革，對檢察工作的影響尤為重大，需要檢察機關調整觀念、創新方法、積極應對。

　　【關鍵詞】刑事訴訟法修改；非法證據排除；技術偵查；簡易程序；刑事和解

　　2012年刑事訴訟法的修改，是我國刑事司法改革取得進展的重要標誌。這次刑訴法修改涉及我國刑事訴訟制度的幾乎所有方面，使得辯護、證據、偵查、強制措施、一審、二審、死刑複核、執行等制度發生了重大變化，同時還確立了四種特別程序。這些制度變革既給檢察工作帶來了新的機遇，也提出了一系列重大的挑戰。對這些機遇和挑戰作出全面的認識，有利於我們更好地開展檢察工作。

　　一、刑事訴訟法修改對職務犯罪偵查工作的影響

　　（一）技術偵查措施的入法

　　這次刑訴法修改對偵查工作做了比較大的調整，最大的一項變化就是將技術偵查措施正式寫入我國刑訴法。這不純粹是一個刑事訴訟問題，而應該站在政治高度上看待這個問題。這為檢察機關今後的偵查工作提供了更多的選擇證據的機會，有利於幫助我們擺脫對口供的依賴。有了技術偵查，我們今後就有可能獲取大量的音像資料、電子數據等證據，這也為我們獲取更多的物證、書證創造了條件。

　　（二）預審訊問程序的完善

　　偵查程序中的另一重大變化是預審訊問程序的完善。新刑訴法規定逮捕拘留犯罪嫌疑人後要將其立即送到看守所，減少在看守所以外的羈押，減少偵查人員單獨控制嫌疑人的時間（最長不超過二十四小時），這一規定意義重大。王兆國副委員長向全國人大作草案介紹的時特別提到，刑訊逼供的發生與偵查人員單方面控制嫌疑人關係密切，所以儘快把嫌疑人送至看守所，對防止刑訊逼供、保護幹警都有一定的積極作用。此外，將犯罪嫌疑人送到看守所以後，所有的預審訊問一律在看守所內進行，把嫌疑人提出看守所進行預審訊問就屬於違法的行為、無效的行為。如果這個條文可以落實的話，將給偵查工作帶來實質性的變革。以前，預審訊問人員一般都是從看守所把人帶出去訊問後再送回來，這樣獲取口供相對比較便利，而且效率比較高。如今要求一律在看守所內審訊，還要同步錄音錄像，這確實是一個很大的挑戰。檢察機關在中國的偵查體系中是最早推廣全程錄音錄像制度的，已經有充分的準備，可能受影響不是很大。但問題的關鍵在於如果沒有全程同步，將來預審訊問程序的合法性發生爭議的時候，特別是被告方申請調取全程同步錄音錄像的時候，就會發生一系列的爭論。2010年7月1日，兩高三部頒布的兩個證據規定實施以來，已經出現了很多非法證據排除的案例，其中關鍵問題之一就是沒有全程同步錄音錄像。

　　（三）辯護律師權利的擴大

　　偵查過程中面臨的另外一個難題是律師權力的擴大。辯護律師介入範圍的擴大，無疑會給偵查工作帶來一定的困難。新刑事訴訟法規定，在偵查階段，律師會見犯罪嫌疑人不需要偵查機關的批准，並且不允許偵查人員在場，會談的過程也不被監聽。這意味著會談的內容不受限制，既可以討論案情也可以討論辯護策略，辯護的立場觀點、辯護思路的形成都不受限制。尤其是自案件審查起訴之日起，律師會見在押嫌疑人、被告人的時候，可以向在押嫌疑人、被告人核實有關證據。這一條實際上是在審查起訴階段賦予了在押嫌疑人閱卷權，律師可以將案卷帶進看守所，讓他閱讀，讓他知道案卷中證據的情況，並向他徵求意見，為將來的法庭質證做準備。作為一種制度突破，這對辯護權是一種保障，但同時也可能對檢察工作造成一定的影響。

　　此外，在偵查過程中律師可以向偵查人員發表辯護意見，如果提出書面意見的，偵查人員還要把書面的辯護意見載入案卷，隨案移送。這就意味著律師的辯護工作從原來的以審判為中心提前到偵查階段。我最近接觸到的幾個涉及非法經營、私分國有資產等罪名的金融犯罪案件，律師幾乎都是在偵查階段就展開了辯護工作。過去偵查人員幾乎沒有跟律師發生過交戰，現在律師辯護提前到偵查階段，直接提交實質性的辯護意見甚至是無罪辯護意見，如果在偵查階段偵查人員不採納，就在審查批捕階段繼續向檢察官發表意見，從而有可能把整個案件阻擋在批捕之前。這種辯護方式為越來越多的律師所使用。

　　在偵查階段律師擁有了辯護人的地位，這絕對不是一個簡單的名稱變化，這意味著律師作為獨立的訴訟主體參與到偵查活動中來，享有一系列的權利和保障。例如，律師有權向偵查人員發表辯護意見，其書面意見需載入案卷；偵查人員的起訴意見書也要送達給辯護律師。

　　還有一個爭議比較大的問題是偵查階段律師是否擁有調查權。理論上一致認為偵查階段律師沒有調查權，但現在既然確認了律師的辯護人地位，而且允許律師介入偵查階段，允許其在批捕階段向檢察官發表辯護意見，實際上已經默認律師有權進行調查了。因為只有進行必要的調查取證，才能向偵查人員發表辯護意見，以論證嫌疑人無罪或不符合批捕條件。這是辯護人地位所帶來的必然結果。可能的限制是律師不能向偵查人員掌握的證人和被害人調查取證，因為刑訴法明文規定，律師調查控方的證人和被害人需徵得檢察機關同意。至於檢察機關沒有找過的證人，沒有收集的證據，則完全可以調查。這些對今後的偵查工作和批捕工作，無疑會帶來很大的影響。

　　（四）非法證據排除規則的落實

　　在偵查方面還有一個更大的難題就是非法證據排除規則。非法證據排除規則幾乎把偵查、批捕、起訴乃至檢察監督工作全都囊括進來。因為非法證據排除的本質是把偵查行為的合法性納入到法庭審查之中，被告人搖身一變成了原告，偵查人員成了被告，公訴人成了被告的代理人，法庭上審判的對象不再是被告人的刑事責任問題，而是偵查程序的合法性問題。偵查人員在非法證據排除的程序中不僅是一個普通的證人，甚至還有程序上的被告性質，有一點像行政訴訟的被告。被告就要出庭應訴。因此，偵查人員有責任出庭，也有責任維護檢察機關的聲譽，要通過證明沒有違法行為，來反駁個別被告人、辯護人的不實控告。這給偵查工作帶來了一個新的任務——出庭應訴。

　　二、刑事訴訟法修改對審查逮捕工作的影響

　　這次刑訴法修改導致批捕中有幾項工作發生了較大變化。最大的變化是批捕條件中的「逮捕的必要性」。高檢院的領導一直堅持要加強對逮捕必要性的審查，把這一點作為今後逮捕工作改革的重點。此次刑訴法修改就貫徹了這個理念，將逮捕必要性標準具體化為五項標準：有證據表明犯罪嫌疑可能實施新的犯罪的；有危害國家安全、公共安全或者社會秩序的現實危險的；可能毀滅、偽造證據，干擾證人作證或者串供的；可能對被害人、舉報人、控告人實施打擊報復的；企圖自殺或者逃跑的。偵查人員在判斷逮捕必要性時除了證明證據充分，實體上可能判有期徒刑以上刑罰，還要審查是否具有「逮捕的必要性」，同時偵查人員要申請批捕也要向檢察官證明有逮捕必要。而且，對逮捕必要性要持續審查，除了在批捕程序中審查之外，在逮捕的持續過程中也要繼續進行審查。未來的批准逮捕程序以及延長批准逮捕程序將走向准司法，呈現出一定的對抗性。一方面，偵查人員主張有逮捕必要；另一方面，嫌疑人、辯護律師有可能拿出證據來證明沒有逮捕必要。檢察官面前將是截然相反的觀點、相反的證據。本次刑訴法修改對逮捕「必要性」的細化與強調將給檢察機關的工作方式、工作機制帶來一定的挑戰。

　　本次刑訴法的修改也涉及逮捕程序。對於自偵案件，檢察機關批准逮捕的時間從七天延長到十天。這是值得肯定的，因為原來七天的時間過於倉促，根本來不及進行逮捕必要性實質審查。但是對公安機關偵查的案件來說，批捕審查工作仍只有七天時間，其實只有五個工作日。在這五個工作日中，檢察官不僅要閱卷，要到看守所提訊嫌疑人，還要應辯護律師的要求聽取其辯護意見，並且，其往往同時承擔著多個案件的審查批捕工作。這種繁重的工作量必然要求適當延長審查批捕的時間。

　　三、刑事訴訟法修改對公訴工作的影響

　　（一）未成年人案件附條件不起訴制度的確立

　　這次刑事訴訟法修改在未成年人案件中增加了一種不起訴——附條件不起訴，僅僅適用於未成年人，條件限制也比較嚴格：可能判處一年有期徒刑以下刑罰，且有悔罪表現的。該不起訴實質上是把改造罪犯、矯治罪犯的職能提前到起訴階段。一旦決定不起訴，在六個月到一年的考驗期內，檢察機關要進行考察，很有可能要求未成年人每周要進行社區勞動，指定特別人跟他談話，責令他定期作思想、行為的彙報等等。考驗期結束後還要專門審查他接受考察、改造、幫教和治療的情況以確定是否提起公訴。在目前工作量沒有減少的情況下，這等於給審查起訴工作增加了矯治失足未成年人的新職能。這項職能的產生在整個刑事訴訟法理論上是一個重大變化——即將執行中的改造罪犯的矯治功能提前到了起訴階段。未來未檢部門就要承擔這個使命，但由於刑訴法只規定了一兩個條文，所以急需探索建立一套新的工作機制，來有效地達到立法目的又防止出現不必要的問題。

　　（二）簡易程序的改革

　　新刑訴法實施後，基層人民檢察院將面臨前所未有的壓力，被告人只要認罪，放棄無罪辯護，同意適用簡易程序的就都適用簡易程序，這就意味著將來有可能出現三分之一甚至是一半以上的案件適用簡易程序。在原來的簡易程序中檢察官可以不出庭支持公訴，實踐中絕大部分簡易程序檢察院也確實沒有派人出庭。但新刑訴法要求所有的簡易程序案件公訴人一律出庭，這將使檢察工作面臨更大的壓力。

　　有些基層檢察院為了應對辦案壓力，現在已經開始探索簡易程序公訴的快捷模式。山東日照的一個基層檢察院和江蘇的一個基層檢察院針對簡易程序案件探索進行了流水作業模式的改革。有一次我在日照的基層檢察院觀摩，上午九點開庭，兩個檢察官一上午總共公訴了八個案件，都是輕微的盜竊、尋釁滋事、搶奪案件，被告人都認罪。其中只有一名被告人聘請了辯護律師，其他的連辯護律師都沒有。法院當庭宣判，大部分是緩刑，只有一個判了一年有期徒刑。後來我和檢察官座談時，問他們是出庭工作量大還是在辦公室裡面工作量大？他們表示如果未來公訴工作像這樣進行的話，辦案壓力就可以得到一定的緩解。這是基層檢察機關應對辦案壓力所進行的自生自發的改革探索。

　　簡易程序的案件定罪部分沒有爭議，律師幾乎不作無罪辯護，而且很多案件都沒有律師，將來會變成一種純粹的量刑程序。最高法、最高檢這兩年推進的量刑程序改革已在各地生根發芽，幾乎所有的案件都開始進行改革實驗。這次刑訴法修改專門增加了一個條文，要求法院在法庭調查和辯論中就定罪和量刑問題專門組織調查核實。這個條文規定得比較原則，其立法初衷在於允許和鼓勵兩高繼續進行量刑程序的改革探索。普通程序的量刑附帶於定罪程序之中，量刑問題並不突出。但將來一旦大量適用簡易程序，定罪部分得以簡化，那麼公訴人在這個程序中就主要承擔量刑公訴的職責。傳統的公訴是以定罪為中心的，起訴書幾乎是一個定罪申請書，而在量刑公訴中，檢察官需要就案件提出量刑建議，應對律師的量刑辯護意見。這對公訴工作提出了新的挑戰，意味著一個公訴人就同一案件需要承擔兩項職責，一是定罪公訴，二是量刑公訴。

　　當然，關於量刑公訴的理論和實踐還沒有發展成熟。過去僅憑偵查機關提供的案卷筆錄來提起公訴、舉證質證，在大多數案件中尚可應付，但隨著量刑問題越來越受重視，辯護人很可能提出偵查機關沒有收集的量刑情節，因此，檢察官需要審慎考量應對之策。

　　（三）非法證據排除規則的適用

　　根據此次刑訴法的修改，被告人申請非法證據排除一旦被法院納入法庭審判程序，公訴人就要承擔證明責任。這是證明責任的倒置，因為按照誰主張、誰舉證的原理，既然是被告人提出一個積極的主張，他就應該舉證來證明該項主張的成立。但新刑訴法只要求他提交關於偵查程序不合法的材料和線索即可，當這些材料和線索使法官對偵查程序的合法性產生疑問時，就要啟動非法證據排除程序，檢察官就需要承擔證明偵查程序合法性的責任。如果檢察官不能排除非法取證的可能性，就視為存在非法取證，法院不得採納相關的非法證據。

　　這確實給公訴工作帶來一定的壓力。舉例來說，在浙江寧波鄞州區審理的「非法證據排除第一案」中，被告人章某被檢察院指控涉嫌受賄罪，涉案總金額八萬五千元左右，受賄一共是十二次左右，其中最少的兩次是兩張消費卡，一張卡面值三千元。在法庭開庭的時候，被告人提出存在非法取證情形，辯護律師當庭提出三個要求：第一，要求調取全案的同步錄音錄像資料，一共是四十多個小時，要求全程播放，這個要求被法官駁回。最後檢察官提交的是剪輯後二十分鐘的錄像資料。律師當場提出異議，援引《辦理死刑案件證據規定》第27條的相關規定，稱該剪輯後的錄像資料不能作為定案根據。被告人章某在法庭上也提出曾在何時何地遭到刑訊逼供，並要求播放那一個時間的錄像。對於這個要求法庭和公訴人都沒有回應。第二，要求偵查人員出庭作證。對檢察機關反貪局兩個人員的姓名、身份以及非法取證的時間、地點、手段以及影響到哪些口供，被告人都說的一清二楚。後來，檢察機關提交了一份加蓋公章的情況說明併當庭宣讀，以證明某某偵查人員沒有刑訊逼供，文明執法，遵守法律程序。法庭據此駁回了律師申請偵查人員出庭的要求。第三，要求調取全部的訊問筆錄。律師認為有幾份筆錄沒有放到卷里，特別是有幾份被告人不供認的筆錄。最後法官也沒有滿足這一要求。

　　現在很多律師在非法證據排除問題上制訂雙套戰略，第一套失敗後馬上適用第二套。在上述案例中，律師提出的三個要求都沒成功，說明第一輪辯護工作失敗了。在第二輪辯護中，律師稱檢察院反貪部門每一次把被告人章某從看守所提走送回來都在兩天兩夜以上，最長一次是五天五夜，而且看守所有專門的記錄，因此請求法官到看守所調取相關證明。法官答應了這個要求，因為律師說的很具體，證據細節列舉得也很具體。於是，法官到鄞州區公安分局看守所順利地調取了記錄。現在看守所管理體制也發生了變化，自從雲南「躲貓貓事件」以後，公安部加強了對看守所的管理。根據我這一兩年到全國各地公安機關看守所調研的大致情況，任何偵查人員把在押人員提走都有詳細的記錄，回來也都要做身體檢查。在這個案件中，法官調取了三份證據：第一，出入監所的時間表，以證明被告人是幾點幾分被提走的，幾點幾分送出來的，每次提訊都有準確的時間記錄並附有簽字。這一點證明了偵查人員提走被告人章某的時間最短是兩天兩夜，最長一次是五天五夜。第二，調查了體表檢查表，每一次被告人被提訊送回來以後，看守所的醫生都在看守所領導的主持下對其身體進行了檢查，實際上是一個診斷證明，證明身體有傷。第三，提取了幾張照片，看守所不僅做了體表檢查還拍了照片，證明有一次提訊後被告人章某肩部有長達七厘米的傷口。法庭恢復開庭後，法官當庭出示了這些檢查表、時間表和照片，控辯雙方就此進行了激烈的辯論。最後法院判決書認定本案不能從根本上排除刑訊逼供的可能，存在違法取證的行為，據此排除了被告人的大部分口供，並由於證據不足把大部分事實都給否定了，導致八萬五千元的受賄額最後只剩兩筆，即兩張消費卡，總共六千塊錢。最後的判決是定罪免刑。

　　本案被《法制日報》列為2011年十大案件之一，目前檢察院仍在抗訴之中。在這個案件中，公訴人處於非常被動的地位，尤其是辯護律師做好了充分的準備，法庭上講究戰術戰略和庭審技巧，準備了多套辯護思路。法院只要採納他的觀點，沿著他的思路往前走，有一些案件如果真有非法取證的情況，公訴人在法庭上就會非常被動。

　　檢察工作在非法證據排除問題上面臨的前所未有的挑戰，概括起來就是程序性公訴的問題。公訴可分三種，定罪公訴、量刑公訴、程序公訴。程序公訴，即如果被告人對程序的合法性提出質疑，公訴人就要對此應訴，否則就意味著某一個控方證據可能要被排除，特別是被告人口供。排除一個控方證據意味著大大削弱了公訴證據體系，尤其是貪污受賄類案件，口供一旦被排除，整個指控就可能完全被推翻了。因此要樹立程序公訴的新觀念，針對辯方發動的程序性辯護進行應訴。程序公訴有一點應訴的性質，因為對方是進攻，在訴訟法學理論中又把這種程序辯護稱為進攻性辯護。傳統的辯護是被動的，唯有程序性辯護帶有攻擊性。美國哈佛大學教授艾倫·德肖維茨在其著作《最好的辯護》中說到，通過攻擊偵查行為的合法性，把偵查人員置於被控告地位，讓法院宣告其行為違法、無效，削弱控方的證明能力，這就是進攻性辯護，又稱為反守為攻的辯護。而我們檢察官對辯方的這種程序性辯護的應訴叫程序公訴，這種觀念值得我們嚴肅認真地對待。

　　四、刑事訴訟法修改對監所監督工作的影響

　　由於監所體制及其資源整合的原因，目前監所監督部門沒能發揮其應有的職能，所以未來的監所監督工作也面臨著挑戰。在整個檢察系統中，監所監督工作未來的潛力最大，面臨的挑戰也最大。因為監所監督的兩個對象是最容易出問題的，一是看守所，二是監獄。監獄的問題相對簡單，監獄監督的重點是執行，特別是減刑、假釋、監外服刑，其中容易出問題的是腐敗案件，例如濫用減刑、濫用假釋、濫用監外服刑。而看守所問題更複雜，因為看守所隸屬於公安機關，公安部自身都直言不諱，稱挖餘罪、挖同夥、挖情報是看守所一項重要的職能，是給看守所評級的主要標準。根據公安部公布的數據，2006年通過看守所挖餘罪破獲的刑事案件占公安機關破案總量的16%以上。現在很多地方早就超過這個統計數據，有的看守所甚至都超過了25%以上。看守所已經成為名副其實的偵查第二戰場。

　　看守所對在押的嫌疑人有所企圖，在嫌疑人身上除了獲取口供以外還要挖餘罪、挖同夥、挖情報，這是滋生牢頭獄霸不可忽視的原因。浙江寧波的某基層檢察院搞了個改革，叫看守所立功線索同步報備制度，極具創新性。因為當地檢察院發現目前絕大部分立功發生在貪污賄賂案件里，貪污賄賂案件的嫌疑人、被告人的立功線索已經佔到全部立功線索的80%以上。為什麼被指控涉嫌貪污賄賂的國家工作人員能夠獲得立功線索呢？一個很重要的原因是立功程序不公開、不透明，這裡面可能滋生腐敗現象。所以這個基層檢察院對症下藥，核心內容是以後所有的立功必須向檢察機關彙報。在押嫌疑人、被告人都要向監所檢察官申報，然後交給公訴人，公訴人將這個線索交給法官，才能構成立功。公安機關自己出具一個證明，不構成立功。這項改革效果顯著，立功的構成嚴格、程序嚴格、標準嚴格，有效地防範了在立功認定中的腐敗問題。公安機關和檢察機關可能會因此一度關係緊張，但是這種探索是非常值得關注的。最近到各地檢察院講學、調研，我高度關注這種來自基層的第一手經驗，我發現基層的檢察機關具有高度智慧和極大的創造力。這樣的改革將來是否能上升到國家法律，是另外一個問題，需要長期總結經驗不斷摸索。但目前看來，期望國家通過大幅度地推進司法改革來解決每一個現實問題，確實是很困難的事情，允許基層在法律範圍內做一些改革實驗則是比較明智的。

　　所以目前監所監督工作，重點是在看守所，既要預防刑訊逼供、保障律師權利，還要防止嫌疑人非正常死亡，防止看守所剋扣嫌疑人基本的待遇、福利，壓力之大，責任之重可想而知，如果不給予必要的條件，監所監督工作難以順利開展。最近有一些地方的看守所、公安機關、檢察機關一起探索了一些改革，比如上級檢察院到下一級看守所巡視、巡查制度。這一項改革考慮到了中國特殊性，實踐效果不錯。由於眾所周知的原因，在中國讓同級監督同級有困難，由上級檢察機關監督下一級公安機關、看守所，應該說有獨特的優勢。這樣的巡視如果成為一種制度長期固定下來，效果將會非常顯著。還有一個檢察院賦予監所檢察官一定的獨立調查權，比如說發現非正常死亡可以不用看守所的醫生，獨立聘請醫生。保持獨立性可以保證其公正性和中立性，增強權威性，使整個調查取信於人。

　　這一次刑法修改對監所部門影響很大：一是以後幾乎都由看守所來進行預審訊問工作，監督工作壓力會大大增加；二是執行程序發生重大變化，檢察機關在監所監督方面的監督方式和空間有所增加，甚至可能同步監督。服刑人申請減刑假釋，要把申請減刑假釋的意見書副本交給監所檢察官，檢察官可以提出意見，還可以發表不同意見。特別是監外服刑，這是問題最嚴重的領域。監外服刑是由省一級司法廳下面的監獄管理局來批准，法院不介入，也沒有聽證會，是內部審批程序。這種不公開、不透明的程序容易存在黑箱操作，容易產生很多問題。這一次改革終於可以讓檢察機關介入進行監督。監所監督面臨前所未有的監督方式的改革，可以說是機遇和挑戰並存。

　　五、刑事訴訟法修改對民行監督工作的影響

　　這一次規定的四種特別程序里有犯罪嫌疑人、被告人逃跑、死亡案件違法所得沒收程序。這是《聯合國反腐敗公約》所規定的民事追繳程序，與中國有直接的利害關係。我們有幾千名貪官外逃，帶走的國有資產可能數以幾千億計。要想把這些貪官都引渡回來，可以說非常難。因為中國跟西方的刑事司法制度差異顯著，很多案件在西方國家看來不適合引渡，比如死刑犯不引渡等等，甚至還有一些上升到政治問題。在這個背景下，刑訴法規定了這個特別程序，其所針對的案件，最重要的是恐怖活動犯罪案件和重大貪污受賄案件。在這些案件中，法律賦予了檢察機關申請沒收違法所得的權力。比如說，涉嫌貪污賄賂的某被告人滯留國外不歸，或是藏匿或是死亡，通緝一年以上沒有到案，就可以啟動程序。檢察官向法院提出申請，申請沒收其非法所得。中級人民法院合議庭評議後發出公告，公告期為六個月，目的在於向社會告知，尤其是讓利害關係人應訴、提出異議。如果沒有異議，六個月期限一到，法院不經審理即可做出裁定。而利害關係人只要提出異議，比如說沒收的不是違法所得，認定非法所得範圍太大等等，中級人民法院合議庭就必須開庭審理，律師作為訴訟代理人參與訴訟，這本質上是民事訴訟，與刑事訴訟並無直接關係，因為不解決定罪量刑的問題，只解決財產是否要沒收的問題。檢察官要出庭公訴（如果也叫公訴的話），要論證哪些財產屬於違法所得、犯罪所得，按照刑法應該予以沒收。這一項工作將來究竟由哪個部門承擔，有待最高人民檢察院進一步明確。但從廣義上看，這是民行監督工作的一項程序，是對民行監督工作提出的一項新的要求。

　　六、刑事訴訟法修改中的幾個重點問題

　　此次刑事訴訟法修改，涉及的範圍之廣，內容之深，影響之大，是前所未有的。1996 年刑訴法的修改僅涉及四個方面：允許辯護律師提前介入；廢除免予起訴；改革強制措施、廢除收容審查；改革審判方式。而此次刑訴法修改大大小小的改革突破不下五十個，涉及偵查、起訴、強制措施、辯護、證據、一審、二審、再審、死刑複核、附帶民事訴訟、執行等，全方位改變了中國刑事司法的基本面貌。以上是宏觀地介紹了此次刑訴法修改對檢察工作的影響，下面重點介紹一下此次刑訴法修改中的幾個關鍵問題。

　　（一）非法證據排除規則

　　這個規則自 2010 年 7 月 1 日已經開始實施。2010 年的《關於辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》關於非法證據排除有十五個條文，《關於辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》有四十多個條文。其中，根據不同的偵查情形需要排除證據的種類，一共四十多種，這是前所未有的。考慮到我們當前的特殊國情，面對打擊犯罪、懲治腐敗的巨大壓力，能否這樣大幅度地排除非法證據，值得關注。新刑訴法 54 條到 58 條吸收了《兩個證據規定》中比較成熟的重要條款。下面講一講非法證據排除中的幾個重要問題。

　　1．非法證據排除規則的構成要素

　　非法證據排除有四個構成要素：第一，非法證據排除規則排除的是偵查人員違反法律程序收集的證據，簡稱非法證據。非法證據排除解決的是控方證據的合法性問題，即證據能力問題，這是一個法律問題。它不解決辯方證據的合法性問題，辯方證據不適用非法證據排除規則。這一點與民事訴訟不同，民事訴訟是原被告雙方的證據都排除，刑事訴訟的非法證據排除只針對控方，主要是針對偵查人員收集的證明筆錄，像證言筆錄、口供筆錄、勘驗搜查筆錄等等，是以筆錄為中心的。

　　那麼，違反法律程序收集的證據本身可能是真實的，與證明被告人有罪也具有相關性，而且有的可以證明這是罪大惡極的罪犯，為什麼因為取證手段違法就導致證據不具有證據能力呢？其根本原因在於，如果不排除這個非法證據，就等於是對違法手段縱容。關於這一點有三個理論：一是毒樹之果理論。毒樹之果理論強調的是如果樹有毒，結出的果實一律要拋棄。非法偵查行為如同毒樹，非法證據是毒樹結出的果實，如果否定了有毒的樹，結出的果實也不能用，否則的話就等於承認了這棵有毒的樹。這個生動形象的比喻說的是證據因受到了非法取證行為的污染而不能被採納作為定案根據。公安、檢察機關的執法人員，要帶頭遵守國家的法規，違反程序法，等於是污染了水源，結出的果實必須拋棄。二是懲戒理論，即只有排除非法證據才可以有效制裁違反法律程序的偵查人員。多少年來，各國探索了很多辦法對付非法取證。比如說有的國家用刑罰懲罰，只要刑訊逼供就定罪；有的國家用民法中的賠償或罰款，讓責任人承擔侵權責任；也有的國家是採取行政紀律追究，懲戒或警告違法取證的偵查人員。但這些嘗試的結果都難以令人滿意。我國也有國家賠償制度，但是只有冤假錯案才進行賠償，例如雲南杜培武案件。如果沒有冤假錯案，僅有刑訊逼供等違法取證行為是不進行國家賠償的。所以只有宣告非法取得的證據無效，把非法證據排除掉才能有效遏制非法取證。三是救濟理論，即只有排除非法證據，才能有效地救濟那些非法取證的受害者。嫌疑人、被告人實際上是國家權力濫用的受害者，作為一個普通公民，他有義務接受調查，但是沒理由受到拷打。違法取證必然侵犯他的合法權利，侵權就要承擔侵權責任。而侵權責任在這裡有一種特殊的承擔方式，即宣告取得的證據無效。

　　第二，非法證據排除規則強調的是宣告無效。要從宣告無效的角度理解這種制裁方式，非法證據不得作為定案根據，刑訴法和兩個證據規定是這樣表述的，實質是對違反法律程序的行為宣告無效。在公法領域中有一個理論：違法即越權，越權即無效。國家的權力有一定的邊界和範圍，違法了就是越權了，越權了就無效。所以宣告無效是程序法獨特的制裁方式，是程序法成為一部法律的主要理由。如果程序法沒有宣告無效，不得不依賴於實體法追究刑事責任，程序法就喪失了成為法律的獨立品格。沒有宣告無效，刑訴法的條文就只是政策而不是法律了。當年劉邦入咸陽後曾約法三章，提出殺人者死，這是法律，因為有「死」這個法律後果，如果只說「嚴禁殺人」，就是政策而非法律。法律和政策的關鍵區別就是是否有相應的法律責任。宣告無效是程序法獨特的法律責任承擔方式，是一種程序性制裁。所以說非法證據排除規則的本質是宣告無效，具體說來有三個層次：一是行為違法，宣告偵查行為違法；二是行為無效，宣告偵查行為無效，不具有法律效果；三是結果無效，宣告行為無效以後產生的結果無效。

　　第三，非法證據規則有可選擇的效果。針對不同的非法證據，可以選擇不同的法律後果。我國目前採納的是英國的做法，把非法證據排除分成兩大類，一類是嚴重違法得來的非法證據，要絕對排除、無條件排除，同時產生三種後果：行為違法、行為無效、結果無效。這就是新刑訴法第 54 條的規定：刑訊逼供得來的口供、暴力威脅取得的證人證言要絕對排除。另一類是自由裁量的排除，又稱相對的排除，針對的是物證，書證。非法取得的物證、書證，違法手段相對不嚴重，證據穩定性較強，不因為行為的違法而受到影響，所以適用相對排除，自由裁量地排除。

　　絕對排除和相對排除的區別有兩個方面：其一，絕對的排除是無條件的，不可補正，不可補救。北京一位基層檢察院檢察官曾打電話問我：公安機關偵查的案件，被告人確實受到刑訊逼供，所取得的口供能不能用？如果讓偵查人員重新依法做筆錄，這個筆錄能不能用？我說，根據新刑訴法，口供是不能補證的，尤其是刑訊逼供後更是不能補證的。非法搜查得來的物證、非法扣押得來的書證等等，是相對的排除，可以補證，可以重新做一份筆錄，給出合理的說明，這是可補證的排除。其二，絕對的排除，對於刑訊逼供得來的口供等證據，法官是沒有任何自由裁量權的，要直接排除。相反，物證、書證如果是非法取得的，則有自由裁量的空間，可以排除，也可以不排除。判斷物證，書證是否需要排除的標準有三：一是違法取證的手段是否嚴重，嚴重就排除，不嚴重就不排除。二是造成的後果有沒有可能嚴重影響司法公正。這裡的司法公正既包括影響結果公正，導致錯案冤案，也包括程序公正，造成國家司法形象的降低。三是要考察經過補證是否能消除違法或作出相應的合理解釋，如果得到有效的補證就可以採納作為定案根據。補證有兩種方法，第一種，重新製作筆錄，消除原來違法的情形，再次以合法的方式做筆錄；第二種，實在沒有辦法重新做筆錄的，必須給出合理的解釋和說明。讓偵查人員做一份情況說明，說明導致違法取證的主客觀原因，或者即使存在違法行為，其程度也不是很嚴重，沒有造成嚴重後果。所以法官審查非法取得的物證、書證時，主要是看取證手段違法嚴重與否、造成的後果嚴重與否、是否能夠得到補證。由此可見，我國刑訴法確立了兩種排除規則，第一種是針對言詞證據的絕對排除，第二種是針對物證、書證的相對排除。

　　第四，非法證據排除規則最後的一個要素就是程序。非法證據排除規則一旦啟動，相當於被告人發動了一場訴訟，我們稱之為程序合法性之訴，也叫司法審查之訴。這非常像行政訴訟，但又有不同。因為法院審判的對象不是行政行為的合法性，而是偵查程序的合法性，提出控告的人也不是行政行為的相對人，而是被告人。這種訴有四個構成要素：第一，本案的被告人成了原告；第二，由於偵查行為的合法性受到質疑，本案的偵查人員成了被告；第三，本案的審判對象是偵查程序的合法性；第四，程序審查優先於實體審判，非法證據排除程序一旦啟動，法庭要中止審理實體問題，臨時充當程序法庭，先解決程序問題。在哪個階段提出，法庭就在哪個階段中止。這是審查程序問題的優先原則。英國對此有一個專有名詞，叫「訴中訴」、「案中案」。就是在審判被告人有罪無罪的實體審判中，進行一個程序審判，其對控辯審三方都將產生影響，法院在審實體問題過程中先審程序問題，並作出程序裁判；公訴人中止對被告人的實體公訴，優先進行程序公訴；同樣，辯護人中止無罪辯護，優先作程序辯護。這是非法證據排除程序的基本特徵。

　　2．非法證據排除規則適用中的幾個問題

　　第一，適用的階段。根據新刑訴法的規定，偵查機關、公訴機關和法院都可以排除非法證據。基於對中國問題的觀察，我有一個不成熟的看法，公訴部門排除非法證據效果會更好，可以最大限度地避免一些類似公訴證據體系的削弱、庭審公訴困難等不必要的問題。

　　要求偵查機關自我排除非法證據不太具有現實意義。偵查的主要工作是要偵查破案，面臨的壓力極大。尤其是職務犯罪偵查，犯罪嫌疑人、被告人往往智商高、學歷高，非富即貴，具有一定的反偵查能力。同時，偵查機關的偵查手段又比較單一，法律對偵查的要求和限制也越來越嚴。所以說，刑事訴訟法只能是鼓勵偵查機關排除非法證據，而完全依靠偵查機關排除非法證據則不現實。但是，如果到庭審階段再排除非法證據，一旦口供等關鍵證據被排除，公訴方的證據體系將不可避免地受到削弱，對公訴造成的不利影響太嚴重且無可挽回。所以，我認為最理想的情況就是由公訴部門來排除非法證據，因為這個階段的排除有挽回的餘地。

　　此外，我認為，即便到了法院，排除非法證據也應該盡量在開庭前進行，不宜在開庭後進行。美國的非法證據排除制度最為發達，95%以上的非法證據排除都是在開庭之前排除，庭審一旦啟動，不是絕對禁止，但是嚴格限制再申請非法證據排除，如果沒有正當的理由開庭前不提出的，法庭有權拒絕。這個理論就是要盡量在開庭前解決程序爭議問題。這是出於以下的考慮：第一，提高效率，減少不必要的休庭。第二，庭前解決也要通過聽證會的方式來進行，讓控辯裁三方參與庭前聽證會，可以集中精力地處理程序問題，效果會更好。一旦開庭，把程序跟實體問題混雜在一起，容易擾亂法庭的秩序，影響法庭集中精力審判案件的實體問題。第三，只有庭前解決，才能把程序爭議解決完，集中解決實體問題。實體問題的解決應該建立在沒有程序爭議的前提下，所以理論上應該先解決程序爭議，這稱為「程序爭議解決前置，實體審判後置」原則。這個觀點得到了新刑訴法的充分支持，新設了開庭前的聽證會制度，規定開庭前在審判人員主持下讓控辯雙方到場，主要解決三種程序爭議，分別是迴避問題、出庭證人的名單和非法證據排除。

　　我認為以下爭議也可以在庭前解決：一是管轄異議。刑訴法至今都沒有相關規定，但管轄異議又非常重要，影響到權利實現，甚至影響到司法工作。二是證據開示。律師要求閱卷，開庭後解決就無法保證及時獲取必要的信息。三是簡易程序和普通程序的選擇，讓被告人及其律師選擇審理程序，有利於法官提前準備庭審，提高訴訟效率。所以這一次規定的庭前聽證程序應該把大量的程序爭議問題在庭前解決，其中包括非法證據排除。這有利於法庭審理的順利有序進行，不致因既要調查定罪、量刑問題又要調查程序問題而出現混亂。而且我國法院習慣於通過一上午的庭審就定案，不像美國一個案子可以審一周甚至數月，特別大的案子可以審半年，所以短時間內審理多個問題必然導致效果如蜻蜓點水，每個問題的審理都非常粗糙。

　　第二，在非法證據排除規則的適用中，要注意未來可能產生爭議的幾個點：一是偵查人員出庭作證的問題。不是每一個案子都需要偵查人員出庭作證，偵查人員只有在發生爭議的時候，筆錄、情況說明解決不了的時候才需要出庭作證。所謂出現爭議就是指偵查行為被指控為違法，而且指控附有相關證據，有具體事實情節、細節、時間、地點、人員、行為手段等。以江西某地的一個案件為例，辯護律師要求偵查人員出庭，偵查人員出庭了，也起到了不錯的效果。偵查人員回憶並詳述了偵查的過程，對律師的提問對答如流。多年來由於證人不出庭，我國律師的庭審技巧普遍得不到提高，所以即使律師能夠當庭詢問偵查人員，偵查人員也能夠從容地描述整個訊問的細節，辯護律師卻無可奈何。以一段經典的問答為例，問：身上為什麼有傷？答：這個傷有多種可能，有可能是自殘的，有可能是同監所里人乾的，有可能是意外事故，你得有證據證明是在我訊問你這個時間段發生的，你可以證明嗎？但偵查人員出庭作證，如果面對辯方提供的具體事實情節不能解釋的話，那就相當被動了，等於是任由法官聽被告的一面之詞。最近遼寧有一個案子，被告人在法庭上控訴了刑訊逼供的全過程，具體細節都描述的很清楚。被告人說被關押於檢察院辦案處，栓在一把鐵椅子上，人坐在那兒固定姿勢不動，一坐就是二十八天，最後身體有一些部位幾乎都潰爛。如果偵查人員沒有這樣做，出庭應訴實際上是對他最有效的反駁。所以我認為如果確有必要，出庭作證應該是偵查人員工作的一部分，這是對公訴工作最大的支持，因為偵查的成功與否最終取決於法庭上公訴是否成功。二是同步錄音錄像的問題。三是全案的證據筆錄問題。四是看守所記錄的出入監所的時間表、體表檢查表以及相關的診斷證明、照片等等。這些證據辯護律師有可能直接要求法官調查，上述浙江案件中就是這樣。著名辯護律師田文昌去年在廣東佛山的一個案子中，成功排除了非法證據，而且還導致法院宣告無罪，最近也被譽為「非法證據排除第一案」。這個案件中，被告人左手食指斷了，田律師說服法官對此進行鑒定，證明了左手食指斷裂發生在偵查人員訊問過程中。最後法庭認定不能從根本上排除非法取證的可能性，宣布這個案件證據不足而判決無罪。

　　第三，在應對非法證據排除問題上，我們公訴人應當增強程序公訴意識。坦率地說，目前我們的程序公訴意識很薄弱，急需按照非法證據排除的基本原理和法律的規定接受培訓，提高出庭舉證質證和應訴的技巧。我曾經在北京開展了一個項目試點，邀請香港的法官、律師和我們的法官、律師演示同一個案件。香港方面耗時一個半小時，尤其是詢問證人這部分耗時較多，而內地同行半個小時就結束了。我們不管是公訴人還是辯護人都對程序不適應，所以急需在證據合法性調查方面接受培訓以提高技巧。

　　（二）技術偵查措施

　　將技術偵查措施載入刑事訴訟法，是我國偵查制度發生的一項重大變化。這是在我國偵查制度陷入困境的現狀下，中央做出的重大戰略決策，我們需要從政治高度來看待這項新制度。長期以來，我國有一部分案件危害極大，偵查又極其困難。比如說貪污賄賂案、恐怖犯罪、有組織犯罪案件等，這些犯罪具有最嚴重的社會危害性，有時候會危及整個國家的長治久安。這是這類案件的第一個特徵。第二個特徵是，這類案件往往沒有犯罪現場。犯罪現場是證據之源，大量的實物證據都來源於犯罪現場。公安局有一些長期工作的老偵查人員一到檢察院工作，就感嘆偵查手段落後，就是因為公安機關偵查的案件往往都有犯罪現場，證據種類多樣，取證方式靈活，不依賴言辭證據，相對來說容易辦成鐵案。而檢察機關自偵案件基本沒有犯罪現場，貪污、受賄不可能有現場，而且發生比較隱蔽，不可能讓更多的人知道，物證和書證等實物證據難於取得。

　　第三個特徵，依賴口供。受賄的錢和物是種類物，不是特定物，這些物證找到了也沒有證明價值。而偵查的時候又不可能當場抓獲受賄行為，因此只能依靠口供。所以，這類案件危害大、隱蔽性強、偵查又極其困難，是全世界的難題。

　　在美國，像貪污賄賂、重大的恐怖活動犯罪，普遍利用高科技手段進行偵查。我國過去長期以來，允許公安機關和國家安全機關進行技術偵查，但是卻不讓檢察院使用，這裡面有非常複雜的原因。從政治上說，與我們黨內的傳統有關，黨內鬥爭不能用對敵專用手段。但如今，貪污腐敗分子危及黨的利益，危及國家的長治久安，內部的腐敗越來越嚴重。這一次中央下決心把這個權力賦予檢察機關，應該說在政治上有重大的轉變，終於認識到如果不加強對貪污腐敗工作的偵查力度，國家的長治久安就會受到影響。在此大背景下，技術偵查手段寫入到刑訴法中，主要有以下內容：

　　第一，規定了適用技術偵查手段的案件範圍。公安機關在立案後，對於危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、黑社會性質的組織犯罪、重大毒品犯罪或者其他嚴重危害社會的犯罪案件，根據偵查犯罪的需要，可以採取技術偵查措施。人民檢察院在立案後，對於重大的貪污、賄賂犯罪案件以及利用職權實施的嚴重侵犯公民人身權利的重大犯罪案件，根據偵查犯罪的需要，可以採取技術偵查措施，按照規定交有關機關執行。

　　第二，規定了原則性的嚴格審批要求，但是沒有規定細節。這有待於司法解釋來確定嚴格審批到什麼程度。去年曾經一度有人提出，在技術偵查措施的審批問題上要貫徹相互制衡、相互制約的原則，公安機關的技術偵查由檢察院審批，檢察院的技術偵查由法院審批。據說全國律協把這個觀點提交給立法部門，作為立法修改的方案，但最後沒有被採納。既然現在中國相互制衡、相互制約做不到，就只有上級批准下級這一條途徑。這條途徑如果執行得好也是不錯的。比如說我們現在的批捕權，就是上下級之間的制約。將來我們基層檢察院辦理貪污受賄案件適用技術偵查措施，也要由上級批准，但是具體向哪個上級檢察院申請批准有待於司法解釋的規定。此外，新刑訴法規定了一次審批不超過三個月，連續審批每一次不超過三個月，這是時間上的限制。

　　第三，規定了三條禁令。這三條禁令都跟曾經出現的教訓或可能出現的問題有關。第一條，經過技術手段得來的證據，只能用於對犯罪的偵查、起訴、審判，不能他用。這是為了防止這種手段成為政治鬥爭的工具，有媒體曾報道，某地公安機關局長和副局長之間有矛盾，分別動用技術偵查手段對付對方，把技術偵查措施變成了一種政治鬥爭的工具。這可能是最大的問題。第二條，保密原則。動用技術手段，有可能會得到大量涉及個人隱私的信息，個人的隱私一旦泄露，會構成侵權甚至犯罪。第三條，及時銷毀收集的跟本案無關的材料，防止泄密。

　　關於這些規定，我有幾點感想。第一，技術偵查手段是一把雙刃劍，既有利於我們大量地收集證據，擺脫對口供的依賴，又可能嚴重侵犯公民的隱私，所以一定要格外地謹慎適用。比如說最常見的技術偵查手段——手機定位、簡訊監控、手機竊聽、住宅竊聽、秘密錄音、秘密錄像、電子郵件監控等，長時間地把一個人的言行活動、各個方面隱蔽的情況都給錄製下來，變成了音像資料，操作不當容易造成人人自危。所以只有為了偵查的需要，遇到偵查的困難時才有必要使用，否則是不應該批准的。

　　第二，應該把握一個尺度。我曾經和美國的一位律師兼教授討論中國的連續審批制度。他給我提了幾個問題。第一，第二次審批有沒有新的理由？我說沒有。第二，第一次和第二次審批的理由一模一樣嗎？我說這個法律上沒有規定。第三，第二次審批的機關跟第一次審批的機關一樣嗎？我說沒有規定。他進一步問到，如果這些都沒有規定，還由同一個機關、同一個檢察長以同樣的理由連續審批，合適嗎？我一想也對，我們偵查羈押期限的批准第一次批準是兩個月，第二次批准延長一個月是由上一級檢察院批准，第三次批准延長兩個月是由省一級檢察院批准，第四次批准延長兩個月也是由省一級檢察院批准。要想防止權力濫用無非是兩個辦法，一是理由明確而嚴格，要明確再次審批的理由比第一次嚴格。二是要提高審批機關的層級，第一次由上一級檢察長審批，第二次由省一級檢察長審批，層層制約才可以。一個檢察長、一個公安局局長，長時間地沒有任何新的理由連續審批，這樣是不行的。刑訴法制定這一條時，鬥爭博弈很激烈，為了通過這一條來不及詳細討論，來不及進行具體的規定。將來的司法解釋要明確具體標準，批准的層級要越來越高，條件越來越嚴格。

　　第三，還得注意完善救濟途徑的問題。泄露了秘密有可能會侵犯公民的隱私，輕則違反民法，重則有可能構成犯罪，應當有一個內部的制約、救濟、矯治手段。刑訴法只作了原則性規定，今後還要制訂細節。在增加權力的過程中，法律界沒有反對的聲音，但是增加以後有普遍的擔憂，將來萬一失控了怎麼辦？現在互聯網這麼發達，案件很容易成為社會熱點問題。所以我們應該本著為人民負責，為國家負責的精神，嚴格設計，防止濫用，才能保障技術偵查長期為反腐敗鬥爭來服務。

　　（三）量刑公訴問題

　　未來的簡易程序有可能演變成量刑程序。簡易程序的出庭公訴應當繁簡得當，圍繞有爭議的問題來展開。這一次簡易程序改革的核心是：定罪部分沒有爭議的話，法庭調查幾乎可以省略，沒有必要再宣讀筆錄，應該把重點放在控辯雙方存在爭議的部分。即便是量刑，沒有爭議的部分也不需要再提。刑事訴訟與民事訴訟不同，民事訴訟強調的是當事人處分原則，刑事訴訟則強調實質真實，不管被告人是否認罪，都要舉行法庭審判，按照嚴格的標準來進行調查。但是簡易程序除外。簡易程序的前提是被告人認罪，對適用簡易程序沒有異議，也就意味著他放棄了無罪辯護。簡易程序的案件有一點引入了民事訴訟的理念，圍繞有爭議的部分解決，沒有爭議的部分則不是法庭審判的重點。

　　2010 年 7 月我在江蘇揚州一個基層法院觀摩一場對一對夫婦共同貪污案件的庭審，丈夫涉嫌貪污六十八萬，妻子涉嫌貪污十九萬，妻子是幫助犯，丈夫是國有企業的組長，妻子是一個個體戶，幫他偽造了一些票據。兩個人當場都認罪了。丈夫貪污接近八十多筆款項，於是公訴人逐一宣讀，被告人都是當庭認罪。宣讀筆錄從早上九點持續到十一點，之後才開始量刑調查，從十一點到中午一點多，調查了近三個小時。這個案件關鍵是量刑，檢察官的量刑建議並不重，但沒想到辯護律師突然提出五個新的酌定量刑情節，主要涉及被告人的家庭狀況：夫妻兩個人所有的老人都生病了，有一個孩子才剛剛四歲，上幼兒園需要有人照顧。丈夫的弟弟有精神病，沒有工作，需要人照顧。妻子的妹妹是一個下崗女工，單親家庭，獨自撫養兩個孩子，存款為零。如果法院判處死刑，整個家庭都將陷於困境。另外還有其他證據，譬如社區矯正部門出具了一個證明表示願意提供矯正，還有所在工作單位證明他們平時表現一貫很好，認真工作，與人為善，也沒有違法的前科劣跡。女檢察官聽完這些新的情節，最終請求變更量刑建議。法庭最後判決丈夫有期徒刑十年六個月，判處妻子三年有期徒刑緩期四年執行。這起典型案件表明，很多案件中定罪部分的爭議問題不是太大，因為我國無罪判決的案子微乎其微，所以目前最大的爭議發生在量刑這個環節。

　　那麼，公訴人如何應對這種情況呢？第一，應當獨立準備量刑問題和定罪問題，這是完全不同的兩個問題。定罪公訴解決的是有和無的問題，量刑公訴解決的是多和少的問題，是量刑的種類和幅度問題。第二，今後的量刑公訴越來越走向數量化，不能籠統地再說從重建議、從重量刑。因此要從三個層次上準備，一是要研究量刑基準，基本的量刑幅度要符合法律規定；二是要清楚量刑情節的影響比例，例如加 30%或者減 20%，每一個量刑情節數量都要明確；三是要有一個量刑的結論，建議判處的刑種和幅度。第三，是要高度重視酌定量刑情節。偵查人員一般不重視酌定量刑情節，公訴人對酌定情節有時候也來不及準備。但近幾年來，辯護律師越來越注意收集酌定量刑情節，有一些酌定情節在法庭上會產生出人意料的效果，這是對公訴人影響最大的。以最常見的被害人過錯為例，在很多死刑案件中，律師都以被害人過錯為依據而成功說服法院改判死緩或者較輕刑罰。再比如影響更大的刑事和解，一個刑事和解在法院可以變成兩個情節：一個情節是賠償，積極地賠償了被害人；另一個情節是獲得了被害人的諒解。第四，要高度重視一些爭議比較大的量刑情節，比如自首和坦白的區別、立功和自首的區別等。所以今後在量刑公訴這方面應該有深入的研究。

　　（四）刑事和解制度

　　刑事和解的影響是全方位的，影響到了整個偵查、批捕甚至是公訴工作。早在 2000 年，我國就開始出現刑事和解改革的動向，基層檢察院也開始研究刑事和解，後來中央政法委通過一個文件正式承認了刑事和解的合法性，認為它有利於維護社會和諧，有利於讓矛盾得到及時的化解，讓社會關係得到修復，對於國家的長治久安、減少申訴上訪具有積極作用。經過長達十幾年的探索，全社會終於取得了一些共識，這一次刑事和解得以成功寫入刑訴法。但仍有一些爭議，立法部門對這個制度不信任，認為沖淡了國家追訴原則，容易出現花錢免刑、花錢減刑的問題，挑戰普通人的正義觀。也有人擔憂個別的司法人員在刑事和解過程中容易濫用自由裁量權，甚至會出現司法腐敗。

　　從檢察機關的角度來看，刑事和解是檢察機關創造的一種經驗，今後應該總結經驗，讓這種處理方式逐漸成熟。相對不起訴在刑事和解案件中被稱為和解不起訴，所以檢察機關一個重大的改革契機就是不起訴。過去多年來對這個不起訴，檢察機關有指標上的限制，不能超過多少比例，這個可以理解。但是如果限制得太嚴，就有可能會扼殺檢察機關改革的機會，因為檢察機關唯一可資利用的措施就是不起訴制度。過去對未成年人案件改革運用的就是不起訴，對和解案件也是不起訴，檢察機關幾乎所有的改革都運用了不起訴。我認為和解不起訴要比法院用刑事和解效果好的多。因為和解不起訴意味著沒有前科，也不會構成犯罪。一到了法院，哪怕重新量刑，都會有前科，會留下後遺症，這是一個最大的問題。當年我在朝陽檢察院參加第一個刑事和解的討論會，與會的有刑法的、民法的學者，當時大多數人是反對刑事和解的。如今這項改革成功了，贏得了中央有關部門的高度肯定，也確實能解決申訴上訪問題，這是中央政法委最關心的問題之一。

　　今後如何看待這個問題呢？我個人有幾個思路僅供參考：

　　第一，刑事和解今後應該公開化、透明化，只有公開透明才能減少不必要的政治風險和社會風險。假如不公開透明，到最後很可能出現被告方和被害方都抱怨的情況，擔心檢察機關偏向於另一方。如何實現刑事和解的公開透明呢？我認為促成和解的過程不可能公開透明，公開透明的應該是和解後的審查制度和審查程序。山東煙台芝罘區檢察院探索的陽光下的刑事和解可以借鑒。比如和解成功後，準備不起訴，這個時候把各方召集在一起舉行和解大會，雙方共同參與審查和解的整個過程，主要審查雙方是否自願，是否達成共識，是否反悔等等，取得了良好的社會效果。必要的時候還可以邀請人大代表、政協委員參與和解大會，以增強其社會公信力。假如案件到了法院，也應當督促法院把和解作為一個重要的量刑情節在法庭上予以公開調查和辯論。北京東城區法院就進行了一個刑事和解和量刑的轉換機制改革。公訴人出庭，控辯雙方辯論，也可以邀請人大代表、政協委員來旁聽，當事人的近親屬也可以來旁聽。所以說，和解公開透明發生在兩個階段，一是不起訴階段，一法院審理階段。

　　第二，為了防止刑事和解出問題，應當充分地說明理由，並且要把刑事和解納入到量刑情節中，要進行充分的舉證質證和辯論。

　　第三，要防止刑事和解出問題，尤其是防止互聯網上一系列負面效應的出現。刑事和解如果操作不當，一些敏感案件就會變成互聯網上的熱點事件。檢察機關應當嚴守法律規定，制訂一個明確標準，比如說三年到七年，不能突破這個邊界。這一次沒有規定死刑案件可以和解，但是從實踐中看，死刑案件的刑事和解應當作為一個酌定量刑情節來考慮，但不是必然得減輕或從輕處罰。去年的葯家鑫案件以及其他類似案件都充分說明，如果把刑事和解作為唯一量刑情節，檢察機關、法院都會面臨壓力，會導致司法的形象和公信力受損。

　　七、總 結

　　這次刑訴法修改給檢察工作帶來了幾個重大的機遇，也提出了挑戰。概括起來，機遇有：

　　一是法律正式賦予了檢察機關技術偵查手段，而且所獲得的音像資料可以在法庭上使用。過去還要經過證據轉化，現在可以直接使用竊聽、竊錄來的音像資料，這大大強化了偵查手段，增強了公訴能力。這是一個戰略機遇。

　　二是公訴環節由原來傳統的定罪為中心的公訴轉變為定罪、量刑、程序三種公訴並存，並且增加了一個附條件不起訴。公訴職能得到了前所未有的延伸，當然同時也必然增加了公訴部門的工作強度和壓力。公訴部門職能增加，工作方式、工作機制增加，權力增加，這也是一個機遇。

　　三是逮捕必要性審查制度的完善、逮捕程序的變化、審查批捕期限的延長，也帶來了戰略機遇。這些變化帶來一種准司法化的發展趨勢，審查逮捕不僅應當提訊犯罪嫌疑人，也要聽取律師的意見。同時，審查逮捕不僅要進行逮捕必要性的審查，而且要持續地進行逮捕必要性審查，發現強制措施不當的，要及時變更或撤銷。到期以後偵查仍然沒有終結的，可以轉變為其他措施。這些都顯示出一種靈活性。

　　四是量刑方面。這一次刑訴法修改結合量刑規範化改革，有可能將簡易程序變成純粹的量刑程序。檢察官出庭公訴，實際上是大大加強了檢察院的法律監督職責。原來的簡易程序中公訴人不出庭，等於是把舞台拱手讓給被告人，無法進行法律監督。公訴人出庭，一方面可以進行有效的公訴，特別是量刑公訴，防止法官濫用量刑的自由裁量權；另一方面是加強了法律監督的職能。

　　五是二審開庭適用範圍擴大，強調死刑複核程序檢察官有權發表意見，強調對減刑假釋、監外服刑，檢察院有權進行同步監督，甚至精神病人強制醫療程序都強調了檢察院的監督職能。這大大加強了檢察院的監督職責。當然法律監督在檢察院內部並沒有具體的部門負責，這個職能由不同的部門分別執行。

　　但是這一次刑訴法修改也給檢察工作提出了幾個重大挑戰：

　　第一，非法證據排除給我們提出了前所未有的挑戰。《兩個證據規定》總共有四十條是關於非法證據排除的，這一次刑訴法修改寫了五個條文，建立了中國基本的非法證據排除制度，將非法證據排除規則從司法解釋上升到了法律的高度。對偵查機關來說，不僅要偵查破案，要奮戰於打擊犯罪的第一戰場，將來還要面臨第二戰場——法庭戰場。第一戰場是與犯罪作鬥爭的戰場，第二戰場是法治的戰場。所以，未來偵查工作確實面臨著巨大壓力。應該樹立這樣的觀念：支持公訴最好的辦法之一，就是要出庭作證。當然，最好的是盡量減少違法取證，為公訴工作奠定堅實的基礎。應該廣義地理解未來的偵查，偵查成功不取決於是否獲得口供，不取決於偵查是否終結，而應該取決於法庭上公訴是否成功。公訴人和偵查人員一榮俱榮，一損俱損，屬於一種連帶責任關係。所以我期待有一天，偵查人員在法庭上跟公訴人並肩作戰，一起完成公訴的使命。

　　第二，未來公訴職能增加了，工作量增加了，今後面臨的最嚴峻的挑戰是如何提高出庭應訴的技巧和技能。偵查人員出庭後如何應對辯護律師提問，等等，這些都需要認真對待，積極地培訓和訓練。

　　第三，如何讓程序更加公開透明。檢察機關作為國家法律監督機關，法律監督權是憲法賦予的，但是這個職能不是沒有爭議。如果我們在行使權利的時候能夠公開、陽光、透明、有理有據，做維護國家法律尊嚴的楷模，那麼我們的法律監督職能將會得到更大的支持，在社會公眾中的威信也將前所未有地提高。

　　陳瑞華，北京大學法學院教授。