趙秉志談於歡案的定罪與量刑（人民日報）

06-29

趙秉志談於歡案的定罪與量刑

作者：著名刑法學家趙秉志

來源：人民日報

備受關注的於歡故意傷害案，經山東省高級人民法院5月27日二審開庭審理，6月23日公開審判，認定於歡系防衛過當，構成故意傷害罪，予以減輕處罰，判處有期徒刑5年。在於歡案落下帷幕之際，對前段社會各界聚焦本案所關注的涉正當防衛的相關法理問題，有必要結合本案二審判決予以評析。

一、於歡的行為是否具有防衛的前提和性質

首先，於歡是否具有防衛的前提？本案一審判決認為當時不存在防衛的緊迫性，因而於歡持刀捅刺被害人不存在正當防衛意義上的不法侵害前提，即否定於歡的行為具有防衛的前提。一審判決的這一定性受到普遍質疑。

從刑法的相關規定看，正當防衛得以行使的前提條件，是必須有「正在進行的不法侵害」。這種不法侵害既包括犯罪行為，也包括一般違法行為。不法侵害應具有不法性、侵害性、緊迫性和現實性等四個特點。具體到於歡案，杜志浩等人為違法討債所實施的嚴重侮辱、非法拘禁、輕微毆打等不法侵害，明顯是違法犯罪行為，具有不法性；杜志浩等人實施的不法侵害行為,侵害了於歡母子的人身自由、人格尊嚴、人身安全等合法權益，具有明顯的侵害性且持續存在。在此情況下，於歡為了制止不法侵害，對杜志浩等人實施反擊行為可以減輕或者消除該不法侵害的威脅，理當具備正當防衛意義上的防衛前提。

其次，在於歡面對正在進行的不法侵害而具有防衛前提的情況下，於歡的反擊行為是否具備防衛的性質？依照我國正當防衛制度的法律和法理，防衛意圖、防衛對象和防衛時間的認定是判定行為人的行為是否具有防衛性質的關鍵。

從防衛意圖看，防衛意圖是防衛認識因素與意志因素的統一。實踐中，應遵循主客觀相統一原則進行分析和判斷。首先，防衛認識是防衛意圖的首要因素，是形成防衛目的的認識前提，具體是指行為人對不法侵害的存在、不法侵害正在進行、不法侵害人、不法侵害的緊迫性、防衛的可行性及其可能的損害結果等有相應的認識。在於歡案中，於歡對正在進行的針對其母子的不法侵害有明確認識，即於歡認識到了自己及其母親的人身自由、人格尊嚴正受到嚴重不法侵害，其母子的人身安全也正受到嚴重威脅。其次，防衛目的是防衛意圖的核心。所謂防衛目的，是指通過採取防衛措施制止不法侵害，以保護合法利益的意圖和主觀願望。在於歡案中，於歡持刀捅刺杜志浩等人的行為，是希望以防衛手段制止不法侵害，是為了保護其母子的合法權益，即於歡主觀上是出於保護自己及其母親的人身自由、人格尊嚴、人身安全等合法權益免受不法侵害的心理態度，具有防衛的目的。概言之，無論是從防衛認識還是從防衛目的看，於歡都是具有防衛意圖的。

從防衛時間看，於歡的行為是針對正在進行的不法侵害實施的。在於歡案中，杜志浩等人對於歡母子實施的不法侵害行為，沒有因為民警出警而得到有效控制，當於歡母子急於隨民警離開接待室時，杜志浩等人阻止於歡離開並對於歡實施了勒脖子、按肩膀、推搡等強制行為，杜志浩等人顯然正處於實施不法侵害的過程之中，此時，於歡持刀捅刺杜志浩等人，具備實施防衛的時間條件。這與事後報復是有本質區別的。

從防衛對象看，於歡是針對不法侵害人進行的反擊。正當防衛的對象只能是不法侵害實施人。於歡案中，於歡持刀捅刺的對象包括杜志浩、程學賀、嚴建軍、郭彥剛等四人。這四人均是非法拘禁、嚴重侮辱、輕微毆打等一項或多項不法侵害行為的直接實施者，是對於歡母子的共同不法侵害行為人，符合防衛的對象條件。在杜志浩等人共同實施的不法侵害中，所有不法侵害者是作為一個整體存在的，防衛對象不能局限於實施了最嚴重侮辱行為的杜志浩一人，其他共同實施不法侵害的行為人包括程學賀、嚴建軍、郭彥剛，都可以作為防衛的對象。面對多人共同形成的不法侵害狀態時，要求於歡只針對實施了最嚴重不法侵害的某一個人實施防衛，是不符合以防衛行為制止不法侵害的實際需要的。

於歡在防衛意圖的支配下，在不法侵害正在進行過程中，針對不法侵害人實施反擊行為，其行為當然具備防衛的性質。因此，本案二審判決糾正一審否定不法侵害存在、否定於歡的行為具有防衛性質的錯誤，認定於歡持刀捅刺杜志浩等四人的行為屬於制止正在進行的不法侵害，其行為具有防衛性質，是合乎本案事實，合乎法律情理的。

二、於歡的行為是否屬於防衛過當

於歡的反擊行為是否屬於防衛過當？這是本案一審後社會各界和法律學者關注與爭論的一個重要問題，也是本案二審中分歧較大的一個問題，存在系正當防衛、防衛過當、一般故意犯罪等三種主張。

根據刑法規定，防衛過當是指防衛明顯超過必要限度造成重大損害的行為。防衛明顯超過必要限度並造成了重大損害，使防衛由適當變成過當，由合法變成非法。因而從總體上說防衛過當也是一種非法侵害行為，防衛過當認定的關鍵在於對防衛限度條件的正確把握。

按照我國刑法理論和司法實務中通行的主張，在認定何為「明顯超過必要限度」的問題上，原則上應以制止不法侵害所必需為標準，同時要求防衛行為與不法侵害行為在手段、強度等方面，不存在過於懸殊的差異。在具體案件的判斷中，行為人在確實具有防衛必要性的基礎上實施防衛行為，如果防衛行為本身的強度與不法侵害強度基本相當，或者甚至小於不法侵害的強度，即使造成重大損害結果，也不能認為是「明顯超過必要限度」。如果防衛人採用強度較小的防衛行為就足以制止不法侵害，卻採用了明顯不必要的強度更大的行為，則應認定為「明顯超過必要限度」。總之，在何為「明顯超過必要限度」的判斷上，主要是基於防衛方式、強度、手段不適當而認定明顯超過必要限度，常見的情形包括防衛行為人攻擊部位不適當、防衛工具不適當、因防衛方人數或體能優於侵害方情形下實施防衛行為等。「造成重大損害」意味著防衛行為所造成的損害與不法侵害可能造成的侵害相比明顯失衡，一般僅限於造成人身重傷或死亡，不包括造成被害人輕傷或財產方面的損失。應當強調，防衛措施明顯超過必要限度、防衛結果造成重大損害這兩個標準必須同時具備，才能認定為防衛過當。

具體到於歡案中，依據案件事實和相關法律來衡量，於歡的行為應當認定為防衛過當。在當時的行為環境下，針對杜志浩等人實施的不法侵害行為，為使其母子的人身權利免受正在進行的不法侵害，於歡可以採取制止不法侵害的防衛行為。但杜志浩等人的主觀目的是索要債務，他們的不法侵害手段相對克制，並未使用器械工具，也沒有對於歡母子實施嚴重的致命性攻擊或者暴力性傷害等行為，相比於杜志浩等人的侵害手段及程度，於歡使用致命性工具即刃長超過15厘米的單刃刀，捅刺杜志浩等人身體的要害部位，造成一死、二重傷、一輕傷的嚴重後果，其防衛行為與不法侵害行為在手段、強度等方面明顯不相適應，且造成了多人傷亡的「重大損害」後果，因而二審判決認定於歡的反擊行為「明顯超過必要限度」並「造成重大損害」，屬於防衛過當，是合乎法律規定的、正確的。

三、於歡的行為應否適用特殊防衛規定

在於歡一審後的社會關注中，就有意見認為，於歡案可適用特殊防衛而免責；在於歡案二審中，於歡的辯護人亦提出本案可適用無限防衛（特殊防衛），二審檢察機關出庭意見則認為於歡不具備特殊防衛的前提條件。

刑法第20條第3款規定了特殊防衛，即「對正在進行行兇、殺人、搶劫、強姦、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，採取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬於防衛過當，不負刑事責任。」可見，特殊防衛的適用前提是防衛人針對嚴重危及人身安全的暴力犯罪的侵害人而實施防衛行為。實踐中，正確適用特殊防衛條款的關鍵，就在於準確把握「嚴重危及人身安全的暴力犯罪」的內涵和外延。從上述刑法規定來看，不僅其明確列舉的「殺人、搶劫、強姦、綁架」等是典型的暴力犯罪，而且其所使用的概括性詞語「其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪」，也表明特殊防衛只能針對暴力犯罪實施。可見，一般的防衛行為既可針對暴力犯罪實施，也可針對非暴力犯罪甚至違法行為實施。但特殊防衛只能針對暴力犯罪實施，並且這種暴力犯罪並非指所有的暴力犯罪，而必須是嚴重危及人身安全的暴力犯罪。這是刑法對特殊防衛適用前提條件的剛性規定。具體來說，第一，必須在發生了危及人身安全的暴力犯罪侵害時才能實施，對於沒有危及到人身安全的犯罪，哪怕是暴力犯罪，如暴力毀壞財物的犯罪，也不允許進行特殊防衛，而只能進行一般防衛。第二，暴力犯罪侵害還要求達到嚴重危及人身安全的程度。儘管不法侵害是針對人身安全的暴力犯罪侵害，但侵害行為未達到嚴重危及人身安全程度的，就只能進行一般防衛，而不能實施特殊防衛。有些犯罪例如侮辱罪可以是以暴力手段實施的，但是其屬於較輕的暴力犯罪，對此即不能允許實施特殊防衛；若必須進行正當防衛的，也只能適用一般防衛的規定。在實踐中，許多被認定為防衛過當的案件都是由於暴力犯罪的危害尚未達到嚴重危及人身安全程度，故不能適用特殊防衛條款。對暴力犯罪侵害，應根據具體案件中犯罪分子所實際使用的暴力是否達到嚴重危及人身安全的威脅程度來甄別，對於行為強度足以致人重傷或者死亡的，則應當認為屬於嚴重的暴力犯罪，可以實施特殊防衛。

就於歡案而言，雖然杜志浩等人對於歡母子實施了非法拘禁、嚴重侮辱、輕微暴力等違法犯罪行為，但這種不法侵害尚談不上是嚴重危及人身安全的暴力犯罪。一則杜志浩等人非法拘禁、嚴重侮辱等不法侵害行為，雖然侵犯了於歡母子的人身自由、人格尊嚴等合法權益，但並不具有危及於歡母子人身安全的性質；二則杜志浩等人的勒脖子、按肩膀、推搡等強制或者毆打行為，雖然讓於歡母子的人身安全、身體健康權益遭受了侵害，但這種不法侵害只是輕微的暴力侵犯，既不是針對生命權的嚴重不法侵害，也不屬於會發生重傷等嚴重侵害於歡母子重大身體健康權益的情形，因而不是嚴重危及人身安全的暴力犯罪侵害。綜上，應當認為，杜志浩等人實施的多種不法侵害行為，雖然滿足了可以實施一般防衛行為的前提條件，但因不屬於「行兇、殺人、搶劫、強姦、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪」，不具有實施特殊防衛的前提，故於歡只能實施一般防衛行為，而不享有特殊防衛權，不能適用特殊防衛條款免除其刑責。因而二審判決認定本案並不存在適用特殊防衛的前提條件，也是於法有據的。

四、對於歡防衛過當行為的定罪處罰

關於防衛過當的罪過形式，我國刑法理論上一般認為包括過失或間接故意兩種心理態度，司法實務中多認定為間接故意，也有認定為過失或直接故意的。防衛過當罪過形式的認定直接關係到案件定罪和處罰問題。根據二審查明的事實，於歡的行為應定性為防衛過當下的故意傷害致死的犯罪，對於歡造成兩人重傷害宜定性為間接故意，對於歡造成杜志浩死亡宜定性為故意傷害而過失致人死亡。關於防衛過當構成犯罪的刑罰適用，刑法第20條第2款規定：「應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。」考慮到本案之過當行為造成一死二重傷的嚴重後果，對於歡不宜免除刑罰處罰，而以減輕處罰為妥。綜合被害方先行的不法侵害情節惡劣以及於歡具有坦白交待犯罪事實、賠償被害人經濟損失等法定、酌定從寬情節，對於歡可予以較大幅度的減輕處罰。因此，二審法院認定於歡的行為系防衛過當基礎上構成的故意傷害罪，對其適用減輕處罰判處其有期徒刑5年，這是適當的，符合罪責刑相適應原則。

總之，於歡案的二審判決以案件事實和證據為依據，以我國刑法的相關規範為準繩，切實貫徹正當防衛的立法宗旨，體現全面保障人權的法治精神，從定罪到量刑均實事求是、合理合法地糾正一審的不當判決，其定性準確、量刑適當，並在審判程序上公正、公開，乃至向社會公開庭審活動，真正讓人民群眾在這起案件審判中感受到了法律的公平正義，使這起案件的審判成為了全社會所共享的法治公開課，從而成為一件典範性的司法裁判。

(作者系中國刑法學研究會會長、北京師範大學刑事法律科學研究院教授)