試析我國民間借貸與非法吸收公眾存款罪的認定之我見

　　論文摘要 民間借貸屬於一種民間自發性融資活動，它可以有效彌補金融機構存在的融資漏洞，促進經濟持續向前發展，但是因為我國法律法規對於民間借貸的管理不盡健全完善，致使該行為極易異變為非法吸收公眾存款罪，對社會造成負面影響，本文主要探討民間借貸同非法吸收公眾存款罪之間的罪與非罪之界限。

　　論文關鍵詞 民間借貸 非法吸收公眾存款罪 非罪界定

　　近十數年來，我們國家社會經濟特別是建築行業的發展程度很高，組織與個人的金融活動呈現日益增多趨勢，因而接連觸發不同種類的民事糾紛以及刑事犯罪，嚴重的會形成惡性群體性事件，對健康的市場環境造成破壞。因為法律制定本身即具有一定的滯後規律，刑法對於處在社會轉型期的民間借貸規範得不夠清晰與詳盡，有關部門在處理相關金融糾紛問題時，對罪與非罪的界限把握不清，容易造成罪名理解和運用時的誤區。這種現象應當加以改觀，民間借貸同非法吸收公眾存款的行為要準確釐清，既要懲處金融犯罪活動，也要讓正常民間融資活動得到保護。

　　一、罪與非罪認定問題的提出

　　近些年來，公諸媒體的很多非法吸收公眾存款罪案例引起了人們的關注，筆者發現這個罪名呈現出了擴大化的趨勢已經是不爭的事實，有些地區的司法實踐卻同時將一些普通的民間借貸行為也看成是此罪，而不考慮行為實施主體吸收資金的目的是為斂財還是謀求主體發展，甚至不考慮借貸行為有否造成損害結果發生。這樣的盲目處理辦法使得金融市場正常競爭的平等化趨勢受到阻礙，已經成為我國金融市場秩序規範化的藩籬。從本質上說來，將非法吸收公眾存款罪定罪範圍加以擴大，一定會導致金融市場出現更多不公平壟斷，對於金融機構本身也是存百害無一利的。對於民間借貸和非法吸收公眾存款罪的界限進行明確劃分，是時代發展的必然選擇。

　　二、當前我國民間借貸的形勢

　　（一）民間借貸沒有顯著可預見性現在我國正處於經濟社會快速發展的轉軌期，相關法律法規對於民間借貸的保障規範不夠明確，民間借貸隨時都有可能遭到制裁甚至打擊。民間借貸本身對於其所產生的後果不能正確估量。合法民間借貸同非法民間借貸一樣具有融通資金及利益回報功能，當事人在一般的金融活動中，難以區分合法與非法，這是民間借貸的制度性風險。

　　（二）民間借貸範圍與規模日益擴大民間借貸這種商業行為已經為國際社會所廣泛認同，一些企業與個人在進行融資時首先便考慮到此種途徑，而普通社會大眾也會從這種商業途徑中收到利潤。故而民間借貸從原來的地下活動轉變為公開化活動，參與到其中的機構和個人數量越來越多，規模擴大化、用途豐富化、基數遞增化，國家監管部門的態度則從嚴格控制轉變為默許觀望。

　　三、刑法中關於非法吸收公眾存款罪的認定

　　我國的一九七年年刑法中，並未設立該罪。因為資本市場漸趨活躍，金融秩序混亂的情況一定要想方設法加以避免，所以一九九七年修訂刑法時將該罪名入刑，列為其中第176條，是破壞金融管理秩序罪中的內容。

　　非法吸收公眾存款，指的是沒有經過中國人民銀行的正式批准，不向固定社會對象吸納資金，同時不具備出資憑證，不能在承諾期限內歸還本息的活動。當然，這種解釋顯得過於粗略，很難進行具體操作，對此，我國給金融業提出專屬特許經營框架，嚴格市場准入門檻，吸收公眾存款一定要由得到金融業務經營許可證的商業銀行等金融機構在允許的經營框架內依法實施，不然便屬於非法。以下幾個概念對於罪與非罪界定很有幫助。（1）非法：主體非法，意即沒有吸收存款的主體資格卻進行了此類業務；行為方式非法，意即內容上違反相關的國家規定，擅自將利率提高以達到吸收公眾存款的目的。（2）公眾：指的是多數人、不特定人、不特定組織。（3）存款：用戶在犯罪主體設立的金融機構上存進的貨幣資金。要明確的是，國家法律法規允許正規金融機構以吸收存款的方式進行貨幣與資本經營。（4）變相吸收公眾存款：沒有經過中國人民銀行等國家機關批准授權，便以投資、各類基金會、集資入股等名義或形式，向公眾吸收資金。

　　非法吸收公眾存款罪，主觀方面乃是出於故意，且以非法盈利作為目的，雖然在具體的操作過程中，可能會存在弄虛作假等行為，但並非用詐騙手段實現公眾存款的吸收，不然當以集資詐騙罪論處。

　　四、非法吸收公眾存款罪同民間借貸的區別

　　為了讓市場經營真正活起來，我們國家認可民間借貸以及募集資金等項活動，在有關的民法條文中有規定：建立於真實意願基礎之上的民間借貸是受法律保護的。但是這項規定的前提是，民間借貸必須要依法而行。法律上有明確規定：民間借貸行為在合法之列，但是卻應當遵守民間借貸利率不超過同時期同類別銀行貸款利率的四倍之規定。民法相關條文以及按照民法原則由相應管理部門制定的資金募集管理規定、辦法、細則等項內容，也均表明法律以保護正常運行的資金募集為目標，民間借貸類資金募集活動需要依據法定程序及條件，用向公眾發行債券、股票的方式、融資租賃的方式、合資聯營的方式，得到生產經營所應有的資金。除此以外，則均是非法集資行為。

　　民間借貸行為同當事人的切身利益密切相關，一旦出現違法違規運行情況，則非常容易發生利益糾紛，嚴重的會造成人際衝突、強制傷害，甚至形成上訪集會、擾亂政府辦公等惡性事件，對於社會公共秩序產生極大衝擊。因為有種種可能發生的不良後果，司法機關便會以非法吸收公眾存款的罪名進行違法違規操作查外，繼而造成罪名範圍的擴大化。由此必然得到結論：明確非法吸收公眾存款與普通民間借貸間的罪與非罪界定，乃是司法正確實踐工作的必需研究內容。

　　非法吸收公眾存款罪同普通民間借貸行為的不同之處，主要是行為目的同參與主體有區別。非法吸收公眾存款罪，是用非法吸收或者變相非法吸收公眾存款的方式，達到牟取個人私利的目標，其主要表現是貨幣和資本的經營活動，犯罪客觀是不確定群體。而普通民間借貸則是正常民間資金調劑的行為，通常不僅僅表現為純粹貨幣與資本經營活動，其借貸行為所牽涉到的客體也僅限於少數特定對象。

　　我國刑法裡面雖然已經明確設立了非法吸收公眾存款的罪名，但是卻決非全面禁止普通意義上的民間借貸行為；生活中所普遍存在的民間借貸行為法律沒有禁止的理由，也無法全面禁止，這在操作層面上來講就是不現實的。國家司法部門把非法吸收公眾存款當作犯罪行為來處理，其宗旨是維護正常金融經營的專屬性，禁止普通公民與社會組織在未經批准的前提下從事有關金融業務，達到維護國家經濟金融秩序的目標。民間借貸的方式有很多種，比如公民之間、公民同企業組織之間的借貸、資金募集；企業從職工處認購股份、籌措資金等。如此種種行為表面上雖然也表現為資金吸納、利息計算、高額預期回報等特點，且沒有經過金融管理機構授權，可是以上行為沒有貨幣與經營資本的目標性，故而並不構成犯罪。可以說，是否具備貨幣與經營資本的目標性，是判別民間借貸與非法吸收公眾存款罪區別的關鍵所在。

　　五、應當依法對民間借貸加以規範

　　（一）制定出單行性法規，對於普通民間借貸行為予以明確政府所提出的對民間融資進行積極引導，使之持續健康發展，表明了政府能夠正確理解民間融資行為：包括民間借貸行為在內的民間融資活動，添加了民情、親情、傳統文化、鄉土信用等內容，是一種極具生命力的草根金融。在2008年中國人民銀行所發布的中國貨幣政策執行報告裡面，已經提出了要加快放貸人條例的實施進程，更進一步明確了普通民間借貸行為的合法地位，幫助其向規範化與健康化發展。所以要儘早制定出適應我國經濟形勢的放貸人條例，給放貸人義務、放貸人責任、放貸規則等內容以完善規範，讓民間借貸行為早日進行規範化軌道。這項工作完全可以借鑒香港特別行政區早已經頒布的放債人條例，細化放貸主體、收貸對象、利息上限，對常規財務制度、風險防範制度、問題法律責任加以整理。

　　香港的放債人條例裡面規定：任何人士，不論其是否屬於放債人，如果其向他人提供貸款，實際利率超出銀行年息的60%，便算違法，這完全可以引為借鑒。同時要繼續研究其他有關法律法規對於民間借貸行為的管理作用，抓住修改與整理的時機，對借貸通則、違法金融機構與違法業務活動取締條例、擔保法等內容加以法理學上的連接，確保其協調統一性，為放貸人條例的制定實施提供先期軟環境。

　　（二）政府積極配合民間形成借貸自律的機制，幫助民間借貸向良性健康方向發展自律機制完全可以參照銀行業協會一類的行業自律模式，形成系統的民間借貸組織行業自律制度。普通民間借貸協會可以由一般的民間借貸參與者自願參加，形成良好的行業自律氛圍，幫助民間借貸主體依法進行經濟活動，依據法無明文規定不為罪的原則，實現規範自治，避免在民間出現罪與非罪認定混淆的局面。要多宣傳法律與金融知識，比如借貸關係、借貸用途、出借雙方協議、借款人資信情況等知識的普及，盡一切可能防止民間借貸異化為非法吸收公眾存款。

　　（三）強化民間借貸監管、積極防止民間借貸異化針對民間借貸的金融管理部門要明確工作職責，加強對於借款人金融創新工作的監管力度，全面保護消費者的權益不受損害，在此基礎上讓金融秩序得到維護。穩定民間融資的實時監測制度、信息統計與信息共享制度，把有關信息及時向社會予以公布，方便融資人可以隨時掌握有用信息。要把民間借貸活動納入到金融監測與統計範圍中來，減少民間借貸給總體金融調控成果帶來的負面衝擊。要依法防範與打擊非法吸收公眾存款行為，保證民間借貸可以朝向正常渠道發展。

　　不能否認的是，民間借貸等活動是正規金融活動的有力補充，對於經濟較快發展起到難以估量的作用，可同樣不能否認的另一面是，現在我們國家民間借貸的相關活動急需規範。應當健全法規、完善監管，讓民間借貸活動不至遊離於國家整體金融體系之外，前路漫漫，需要做的事還有很多。

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