從犯罪行為的致害蓋然性出發區分罪過 單宇馳

【案情回放】

被告人冉某（男，14歲）與被害人李某（男，13歲）均繫上海市某中學初一學生。冉某因與李某有糾紛，於2014年3月14日12時許，糾集他人至教室，對坐在最後一排吃午飯的李某實施圍毆，致其雙手抱頭退至教室後部黑板處。此時，與李某面對面站立的冉某突然打開藏於右手袖中的摺疊尖刀，自下而上連續刺戳李某的胸腹部4刀，收刀後又拳打李某數下。當日下午，李某經搶救無效死亡。經鑒定，其胸部三處裂創，腹部一處裂創，系生前被他人用銳器刺戳胸部造成心臟破裂致失血性休剋死亡。冉某行兇後至網吧上網，後經同學網上規勸，到公安機關投案自首。

上海市浦東新區人民法院認為，被告人冉某故意非法剝奪被害人的生命，其行為已構成故意殺人罪。公訴機關指控的事實清楚，證據充分，但罪名（公訴機關以故意傷害罪起訴）應予糾正。被告人冉某犯罪時已滿十四周歲不滿十六周歲，且有自首情節，依法減輕處罰。判決：被告人冉某犯故意殺人罪，判處有期徒刑八年。

一審判決作出後，被告人冉某在法定期間內未提出上訴，檢察機關亦未提出抗訴，一審判決已發生法律效力。

【不同觀點】

本案的爭議焦點是：被告人冉某的行為構成故意傷害罪還是故意殺人罪？該兩罪都有可能導致被害人死亡的結果，區別的關鍵在於行為人對犯罪後果的主觀故意即罪過不同：前者對死亡持排斥的態度，完全出於過失；後者則是希望或者放任。

公訴機關及辯護人認為：構成故意傷害罪。首先，從案件起因看，本案系因一般同學糾紛引起，不至於使被告人產生殺人故意；其次，從被告人供述看，其始終稱只是想「好好教訓一下」被害人，從未提及要殺死被害人。考慮到被告人剛年滿14周歲，應該不會主動規避犯意；再次，從案發後表現看，被告人得知被害人死亡後立即投案自首，並表示強烈後悔，可見其排斥被害人死亡的犯罪後果。

被害人的法定代理人認為：構成故意殺人罪。首先，冉某在案發前一日即通過QQ召集同學併購買行兇刀具，案發當日曾揚言「我要捅了李某，否則不叫冉某」；其次，整個案發過程僅一分鐘，被告人動作迅速，目標明確，先群毆以制服被害人，隨後直接刀捅心臟部位，捅完後立即逃逸。

某學者認為：構成故意殺人罪，且屬於直接故意殺人。首先，故意傷害致死還是故意殺人的區別關鍵在於故意的內容，即行為人認識到自己的行為將可能造成什麼樣的危害結果，故對主觀故意的判斷必須圍繞犯罪行為本身展開；其次，對直接故意與間接故意的區分，只有在危害結果發生和不發生兩種可能性都存在的情況下，才談得上放任；如果行為人明知必然不可避免地發生某種危害結果，則不可能產生「放任」的意志狀態，只能評價為希望發生危害結果。本案中，從行兇工具、打擊部位、次數、強度等犯罪行為方式上可以推斷，行為人對造成被害人死亡的犯罪結果，主觀上不僅「明知」而且積極追求。

【法官回應】

被告人對犯罪行為致害蓋然性的認識決定故意與過失

1.犯罪行為實施時的客觀因素是區分罪過的核心依據

司法實踐中對罪過的認知，只能遵循從客觀事實判斷主觀心態的基本順序，不可能直接「由主觀推導主觀」，而為了符合主客觀相一致原則，裁判者往往會考慮一系列與犯罪行為相關的因素，包括案發原因、犯罪預備、行兇手段、雙方關係、犯罪後表現等等，以圖千真萬確地查明被告人的心理狀態。但心理活動具有隱蔽性和不穩定性，全面考察的結論往往模稜兩可甚至自相矛盾。比如本案中：

首先，從犯罪起因及雙方關係上看，被告人自述常受到被害人欺負，系一般同學矛盾，按常理不至於產生殺人的故意，但不同主體對同一件事件的心理感受千差萬別，看似平常的小事亦可能給當事人以強烈的心理刺激。被告人雖然供述其只是想「教訓一下」被害人，但「教訓」到何種程度，傷害身體還是剝奪生命則難以確定。

其次，從犯罪預備上看，被告人案發前即購買刀具，毆打被害人時已藏於衣袖中，但刀具既可以殺人也可以僅製造傷害，甚至存在罪中臨時產生或轉變犯意的可能，故準備兇器本身並不必然指向殺人或傷害的故意。

再次，從犯罪後表現上看，被告人未積極施救，徑直至網吧上網。在得知被害人死亡後，立即向公安機關自首，並反覆表示後悔，但這種事後悔過可能是出於對犯罪結果的排斥，也可能是對刑事處罰的恐懼，且事後的心態不能等同於犯罪時的主觀態度。

可見，以案件起因、雙方關係、犯罪預備、事後態度等犯罪事前、事後因素推斷行為人的犯罪心理狀態，具有間接性和不確定性，只有圍繞犯罪行為本身，即犯罪行為實施時的客觀因素建立起來的認定依據才更具有直接性和充分性。

2.從認識因素著手區分罪過更具有司法實踐意義

罪過包含認識和意志兩項因素：在犯罪故意中，認識因素是「明知」，意志因素是「希望或放任」；在過於自信的過失中，認識因素是「預見」，意志因素是「輕信能夠避免」；疏忽大意的過失則因「未能預見」而根本不存在認知。傳統的故意理論認為意志因素是認定罪過的決定性因素，故意還是過失，關鍵是看行為人是否希望、放任還是排斥危害結果的發生。但筆者主張，司法實踐中區分故意與過失應以認識因素為首要標準：

首先，認識的有無決定著意志的有無，進而決定罪過的成立。犯罪行為人正是先通過認識，然後產生犯罪意圖，並最終將意圖外化為犯罪行為，故從認識因素著手區分罪過符合一般心理規律。

其次，認識的內容不同決定了具體罪名的不同。理論上，如果行為人認識到自己的行為是殺人，則構成故意殺人罪；反之，如果僅認識到傷害，則構成故意傷害罪。

再次，意志因素的區分在司法實踐中難以把握。認識因素是理性因素，意志因素是情緒因素。如果將意志因素作為界定罪過標準，容易造成對被告人口供的依賴，進而落入罪過推導主觀主義的陷阱。

3.行為人對犯罪行為致害蓋然性的認識決定故意與過失

事實上，關於故意與過失、間接故意與自信過失之區分，在德日刑法理論中早有立足意志因素的「容認說」與立足認識因素的「蓋然性說」之爭。所謂蓋然性，即較大的可能性，那麼，裁判者應當如何通過致害蓋然性分析區分罪過呢？

首先，當行為人認識到危害結果的發生具有蓋然性還實施該行為，就表明行為人容認或放任危害結果的發生；反之，若只是認識到危害結果發生的可能性較小，則表明行為人輕信可以避免危害結果的發生。這樣便將對罪過的證明，從深藏於內心的意志層面前移至相對淺表的認識層面。

其次，如果認定行為人系正常的理性人，那麼他對危害結果發生可能性的判斷，應當與其他理性人的判斷相一致。這樣，裁判者便可以通過對案件中行為致害可能性大小的判斷——認識因素憑藉客觀情狀得以發現，這顯然比窮究推斷被告人對犯罪結果到底持「追求、放任還是不希望」的犯罪意志更具有實踐可操作性。

再次，在構成犯罪故意的「明知」中，危害結果的發生具有「現實可能性」，即無需其他假定條件出現，危害結果將完全由行為人實施的行為本身之物理性質所當然導致。而在構成犯罪過失的「預見」中，危害結果的發生具有「假定可能性」，即受到一系列先決條件的影響，危害結果的發生具有不確定性，行為人或是疏忽大意未能認識，或是自認為先決條件同時出現的概率很低，可以憑藉個人能力或其它因素加以避免。此外，若危害結果發生的可能性小到常人、常理難以認識的程度，則屬於刑法意義上的意外。

4.本案犯罪行為實施時客觀因素與犯罪結果間存在高度蓋然性

本案中存在如下犯罪時的客觀因素值得考量，首先是犯罪工具：被告人事先準備的作案工具摺疊尖刀一把，全長19.5厘米，其中刃長7厘米，刃寬2厘米，刀背呈鋸齒狀。其次是犯罪過程：當日被告人與其糾集的三名同學趁午間休息時間，對正在教室內吃飯的被害人突然實施毆打，被害人則雙手抱頭完全處於被動挨打狀態。再次是行兇方式：被告人用摺疊尖刀，沖被害人的胸腹部連續刺戳四刀，其中胸部三刀，腹部一刀。最後是死亡原因：屍檢結論顯示，被害人系生前被他人用銳器戳刺胸部造成心臟破裂致失血性休剋死亡。

綜上，本案系被告人在被害人喪失反抗能力的情況下，仍持具有高度危險性的摺疊尖刀，以突然襲擊方式，對要害部位連續刺戳四刀直接致其死亡。該犯罪行為與犯罪結果之間顯然具有高度的因果關聯性，既無需其他有利因素的介入，也無需特別排除不利因素，被害人死亡將是犯罪行為的物理性質所當然導致的結果，具有現實可能性。而這一「現實可能性」也是正常理性人所應當認知到的，不存在「過於自信」的猶豫空間，更沒有「疏忽大意」的餘地。由此，司法上可認定被告人罪過的認知因素為「明知」：一是對危害結果的明知，即自己的行為將給被害人造成身體傷害；二是對危害程度的明知，即此種傷害將導致被害人死亡。據此，被告人實施犯罪行為時客觀因素的高度致害蓋然性決定其具有殺人的主觀故意。

（作者單位：上海市浦東新區人民法院）