李洪雷 | 規製法理學的初步建構—《權利革命之後：重塑規制國》評介

李洪雷

作者簡介：

李洪雷，中國社會科學院法學研究所研究員，法學博士。

權利革命之後：重塑規制國

《權利革命之後——重塑規制國》，桑斯坦著，鍾瑞華譯、李洪雷校，中國人民大學出版社2008年版。本文為該書的代譯序。

原著After the Rights Revolution: Reconceiving the Regulatory State出版於1990年。

桑斯坦教授是當今美國法學界最富盛名的學者之一。他生於1954年，1978年以極優等成績獲得哈佛大學的法律博士學位，曾任美國聯邦最高法院大法官瑟古德·馬歇爾的司法助手（1979-1980），美國司法部法律顧問辦公室職員（1980-1981），自1981年開始執教於芝加哥大學法學院，1988年以後任芝加哥大學法學院和政治學系合聘的盧埃林法理學講座教授，因其學術貢獻卓著，這一名銜自1993年變更為盧埃林傑出服務法理學講座教授。自2008年秋季開始，桑斯坦轉任哈佛法學院教授，並擔任哈佛風險規制項目的主任。

桑斯坦教授的研究領域廣泛，著述宏富，內容涉及憲法、行政法與規制政策、風險規制、環境法、法律解釋與法律推理、行為經濟學與法律等諸多方面，在美國公法學界影響甚大，是著作徵引率最高的美國法學教授。2007年，他被美國哲學學會授予具有很高聲望的菲利普斯獎，該獎三年評選一次，只授予在法理學領域取得終身成就的人士。他還是美國藝術與科學研究院院士。桑斯坦極為關心現實政治，他為《新共和》、《美國的未來》、《紐約時報》、《華盛頓郵報》和《洛杉磯時報》等著名報刊撰寫了大量時評，經常作為專家證人出席國會委員會，極力反對1998年針對柯林頓總統的彈劾，現在是美國總統候選人、他在芝加哥大學的前同事奧巴馬的顧問。他也曾積极參与俄羅斯、波蘭、烏克蘭和南非等憲政轉型國家的憲法和法律改革。

中國法學界近年來對桑斯坦的研究成果甚為關注，他的多部著作業已被翻譯成中文，包括《偏頗的憲法》、《自由市場與社會正義》、《法律推理與政治衝突》、《網路共和國》、《司法極簡主義：一次一案的精神與民主政治》、《權利的成本：為什麼自由依賴於稅》（與霍姆斯合著）、《風險與理性》以及《行為法律經濟學》（主編）等[1]，其著作翻譯成中文的數量，大概只有波斯納法官可與媲美。這部《權利革命之後——重塑規制國》由哈佛大學出版社於1990年出版。在該書中，桑斯坦教授所關注的中心議題是政府規制在美國的興起及其對制定法解釋的影響。

一、為規制國辯護

在1930年代之前，美國聯邦政府對於經濟活動的干預極為有限，並主要依賴於法院對普通法的適用。在19世紀末20世紀初的進步主義時期(the ProgressiveEra)，為了化解快速工業化所帶來的緊迫經濟社會問題，聯邦政府在職業安全、食品安全和社會保障等領域頒布了大量的制定法，然而總體而言，這些制定法主要是對傳統契約與侵權法規則的修正，其適用主要也是由法院進行，行政性的規制體制仍然非常薄弱。[2]但以羅斯福新政為肇端，以1960年代到1970年代的「權利革命」為高峰，美國政府對於私人經濟活動的干預急劇發展，各類經濟性和社會性規制大量湧現，其範圍涉及職業安全和健康，消費者保護，環境保護，通信和廣播，基於種族、性別、年齡和殘障的歧視等等。相較於歐洲國家通過大量組建公營企業干預經濟活動，美國構成了另外一種範式，即所謂的規制國（regulatory state），其特點在於經營活動仍由私人進行，但同時通過政府規制對私人活動加以干預和限制。

美國學界對於規制國的興起並非持普遍擁護態度，一直有學者從不同的角度批評政府規制。在桑斯坦長期任教的芝加哥大學，其經濟學系即是自由至上主義（libertarianism）的一個大本營，該系學者自20世紀中期以來就一直宣揚自由市場原則，反對政府規制，諾貝爾獎得主即弗里德曼為其中的代表人物之一。但有趣的是，儘管桑斯坦並非漠視他們對政府規制的批判，但其基本學術觀點卻與他的這些經濟學同事們有著很大的不同。在本書中，桑斯坦旗幟鮮明地為規制國的興起進行辯護，直面對政府規制的各類批評，從不同的角度進行了回擊。在桑斯坦看來，企圖顛覆規制國的各類主張，建立在對自治與福利的錯誤觀念之上，對於政府規制所取得的實際成就視而不見，體現了一種落伍過時的法律文化。

（一）政府規制、自治與福利

在批評者看來，政府規制是對私人自由的不當干預，不利於福利的最大化，應該解除規制，回歸「自由市場」。桑斯坦對此予以了批駁。他認為，首先，在自由放任的狀態下，由於協調難題和集體行動困境的存在，可能出現混亂和非理性的狀態。而那些經常被譏為「父愛式」的規制，恰恰既有助於提高整體社會福利，同時又增強了私人的行動能力，促進了私人選擇。其次，自治和福利並非是單純的滿足私人偏好。私人偏好的形成受到可得機會、信息和社會壓力等條件的限制，很多情況下實為無奈或無知之舉，例如某人在不知道有害健康的情況下購買了某種食品。通過規制改變可得機會和信息等限制性條件，往往可以改變在不合理條件下形成的私人偏好，從而促進偏好形成過程中的自治，並增加福利收益。與此相關的是，處在第一序位的是「無隸屬原則」而非自由市場和契約自由，後者只是前者的實施手段，在無法達成目的時就要被拋棄，因此，如果在市場中存在強制，就需要通過規制加以糾正。當然，規制國並非要實行計劃經濟與全能政治，它只是在整體上認可契約自由和私人秩序的前提下，在特定領域中對其加以限制。

（二）政府規制的功能

在一些批評者看來，政府規制是無原則立場的大雜燴，其實質不過是尋租或者是財富在利益集團之間的單純轉移。但桑斯坦認為，現代規制具有自身的整全性和連貫性。政府規制的目的，包括通過防止壟斷和解決集體行動難題等來增進經濟效率，以符合公共精神的方式進行資源再分配，減少或消滅社會隸屬，反映集體抱負，保護未來世代免遭不可挽回的損失，並改變源自各種動機或認知缺陷的偏好，等等，均具有極為重要的意義。從實踐來看，政府規制在很多領域，從環境保護到高速公路安全，再到防止種族歧視都獲得了巨大成就。如果只從自由放任的極端前提出發並單純依賴新古典經濟學，就無法正確理解和解釋現代規制國的興起。

（三）政府規制與普通法

在一些人看來，普通法對於私人安排只發揮輔助性而非形成性的功能，體現了自由放任和政府的消極中立，而行政性的政府規制因為干擾了市場秩序，是積極的和偏袒的。桑斯坦對此不以為然，他不認為普通法能夠作為判斷國家作為或不作為的基線。私人偏好的形成受到可得機會的影響，而法律規則因為對權利的分配而對可得機會具有重要的影響。法律對權利的分配，必然會影響人們對待這些權利的態度，同時也影響人們的支付意願，制定法固然如此，普通法依然。因此，普通法並不是中立的或無涉政治的，侵權、合同和財產權，事實上囊括了一系列涉及權利義務的社會選擇。而更為重要的是，普通法體系作為一種獨特的規制體系，又存在著嚴重的缺陷，因為它在經濟上有著極大的危害，將既定的財產權與民主控制隔離開來，無法保護弱勢群體的利益，並且妨礙政府在復興或穩定經濟方面發揮重要作用。這些缺陷必須要通過行政性的政府規制來予以彌補。

二、重塑規制國

為規制國辯護，絕不意味著無視政府規制的諸多缺陷。在美國政府規制實踐中，規制失靈的現象是普遍存在的。對此，桑斯坦不僅並未迴避，而是予以了全面的梳理與深入的剖析。

（一）政府規制是如何失靈的？

政府規制失靈，可能是因為政府規制所依據的制定法本身存在的缺陷，也有可能是因為制定法實施中的問題。一方面，政府規制所依據的制定法本身可能失靈。有些制定法是純粹的利益集團轉移的產物，無論從再分配、經濟生產率、集體抱負還是其他方面分析，都不會促進任何有價值的公共目標；有些制定法建立在對問題的錯誤診斷、不充分的信息和拙劣的政策分析的基礎上，普遍存在的三種拙劣政策分析是：忽視規制的體系性後果，過度依賴命令和控制型而非市場激勵型的規制策略，未能使規制策略和規制功能相匹配；有些制定法對妨礙規制目標的因素敏感，例如否認權衡的必然性，將涉及風險減少的方案當作實現私人絕對「權利」的制度對待，與此相關的是，國會常常不理解規制干預所能產生的複雜的體系化效應，包括市場的規避和以外的消極後果；有些制定法與其他相關的制定法不相協調。另一方面，制定法在實施過程中也有可能失靈。有的制定法本身體現了市場中存在問題的正確診斷，如果它能得到恰當實施的話，本可獲得有益的效果。但由於政府官員糟糕的實施導致規制失靈。有的制定法實施過度，有的又得不到充分的實施，而這些在很多時候是因為利益集團的消極影響；行政官員常常依據不充分的信息或錯誤的分析採取行動；因為「棘輪效應」（第117頁）的存在，使得有些制定法在實施過程中造成了比市場中的效率問題更為嚴重的無效率；有些體現良好社會規範或者民主目標的制定法，在實施中卻受到市場的有力抵制，或者為自私自利的派系力量和行政部門所挫敗。

「規制國的悖論」是政府規制失靈的一個重要表現形式。所謂規制國的悖論，是指一些規制的目的本身是正當的，但由於選擇了不適當的規則方法與策略，導致規制目的無法實現，被「自我挫敗」。例如在環境污染領域要求採用最佳可得技術卻阻礙了技術發展；為了健康和安全利益而規制新風險卻使得舊風險更長時間的繼續存在；通過規制進行再分配的努力卻反而傷害了最弱勢的社會成員，如最低工資制度幫助了很多工人，但它也將一些人徹底地關在了就業市場的大門之外；嚴苛的規制控制卻導致了規制不足，等等。[3]規制國的悖論提醒人們必須關注規制方法和策略的選擇，警惕規制的非預期後果。但對規制國悖論的認定和評價必須，必須注意全面掌握各種規制效果的程度，例如，如果舊風險的繼續存在只不過是一個微不足道的問題，那麼集中關注新風險的策略就可能在總體上是合理的；如果最低工資給一些人造成的失業影響，與其他人因此增加的收入相比不足掛齒，那麼它就很可能是可取的。

（二）政府規制的改革

儘管規制失靈和「規制國的悖論」在大範圍內存在著，桑斯坦並不認同那種簡單地要求放棄政府規制、回歸自由放任的觀點，而是主張要吸取政府規制實踐的經驗教訓，儘力避免規制國悖論，對美國規制體制進行改革。通過改革，一方面，要對政府規制抱著一種積極的態度，充分利用政府規制來增進個人自治和經濟福利，實現民主政府的社會抱負，並促進公平的分配；另一方面，在規制策略的運用上，要能夠適應私人市場的靈活性，尊重個體的自治與主動性，充分發揮市場的潛能。桑斯坦將規制改革分為結構改革和實體改革兩大類型。

結構改革的主要目標應該在政府中促進審議和協調，保護公民免受派系問題和自利代表的傷害。桑斯坦在討論美國政府規制的結構改革時，特彆強調政府規制與美國憲政的關係。桑斯坦認為，美國原初憲法結構在麥迪遜式共和主義的影響下，有四種基本理念：對派系的悚懼，對政府的疑慮，對審議的信任，對私人秩序的保護。其主導方面是限制聯邦政府在國內市場中的規制活動。美國憲法確立了五項基本制度，即以列舉的方式賦予聯邦政府權力，制衡制，聯邦制，司法審查和個人權利，在它們當中均能發現這方面的義涵。羅斯福新政的憲法後果是產生了「新政立憲主義」，其核心就是聯邦政府規制權力的急劇增長和私人權利範圍的擴張，這一方面鞏固和深化了美國憲法對審議民主的承諾，另一方面也對原初憲法結構進行了巨大革新，改變了對制衡制、聯邦制和個人權利等原初憲法理念的理解。這種新政立憲主義在權利革命時期又得到了進一步的充實。新政立憲主義和權利革命對於政府權力和職能態度的變化，在整體上是積極的，但美國政府規制在諸多領域的失靈現象也表明，現行體制也存在嚴重的問題，而在桑斯坦看來，許多問題，例如行政部門內部缺乏協調，政治審議和問責的缺乏，派系勢力和自利代表的影響等，恰恰體現了原初憲法體制所意欲克服的缺陷，因此未來的規制改革需要把關於原初憲法體制的一些理解應用其中。桑斯坦就結構改革所提出的具體建議是：（1）在白宮或國會設立一個辦公室，由其負責協調規制機構的長期規劃，鼓勵研究，制止不可取的動議，並推動必要的控制；（2）復興制衡制，立法機關應更具體地規定規制目標和作出取捨決定；（3）更多地依賴聯邦制和權力下放，以取代已經發展成為聯邦規制特點的、無效率的且常常不公正的整齊劃一。

實體改革的主要目標則是保證規制策略能夠體現市場對規制的反應。具體而言，規制的實體改革包括如下方面：（1）要靈活的激勵制度、披露策略和績效標準，而不要僵硬的命令－控制型規制、技術要求和設計標準；（2）持續不斷地關注各種規制策略的實際優點和缺點，包括其可能的負面效應；（3）全面拋棄建立在個人權利之上的規制觀念，並以管理和減少社會風險的觀念取而代之；（4）由總統對規制過程進行協調，包括對執行性行政機構以及獨立行政機構的協調。

三、規制國的制定法解釋

法律解釋的研究從來是法學家關注的焦點，也是法學家的「獨門暗器」。儘管早在新政時期現代規制國已經興起，但許多法律人對其給法律解釋理論所造成的衝擊尚缺乏清晰的認識。

（一）現有制定法解釋理論及其不足

對於法院（以及包括規制機構在內的其他主體）在制定法解釋中的角色，一種廣為接受的觀念是，它們是反應民意的立法機關的代理人，其任務就是辨析並貫徹立法機關的判斷。法院應當通過考察制定法的語言、立法史和結構等來探究制定法的原初涵義或者立法機關的原初意圖，而不應涉及有爭議的公共政策觀點。例如，霍姆斯大法官在將一部規製法描述為「愚蠢的」之後，就說道：「如果我的同胞們想下地獄，我將助他們一臂之力，這是我的工作。」由於側重點的不同，在這種「代理論」中又有強調文本的「文本論」、強調製定法目的的「目的論」、強調立法意圖的「意圖論」等等不同的解釋理論。但這些理論都同樣需要面對歧義、包容性不足、包容性過度等無法解決難題。

也有一些學者超越代理論的限制，獨闢蹊徑地提出自己的制定法解釋理論。例如德沃金認為，法官應該視自己為「以自認的最佳方式繼續發展國會已開始的制定法方案的合作者。」因此法官應該問：「何種連貫一致的政治信念體系才能夠最好地為（立法機關）的所作所為提供正當性依據」，並尋找到能夠作為「既往立法事件……的最佳正當依據」的法律原則，將其適用於解釋爭議。但桑斯坦認為，這種解釋進路急劇地擴長了司法裁量權，也忽視了這類原則與整體法律文化之間的關係，例如德沃金並未討論現代規制國的發展對解釋原則的影響。[4]其他一些法律解釋理論，有的要求法院應執行反映於制定法中的利益集團交易，有的要求法院應以尊重私人秩序為前提來解決制定法解釋難題，還有的要求法院遵從行政機構的解釋，在桑斯坦看來，也都具有嚴重的缺陷。

（二）法律解釋原則的復興

在對傳統的制定法解釋理論和方法進行了批判以後，桑斯坦提出，轉向對解釋原則的發掘和利用或許是一種有效的解決問題之道。法律解釋原則或準則（canons）在傳統制定法解釋中曾經發揮重要的作用。但這種進路因為遭到了以盧埃林為代表的法律現實主義者的致命抨擊而走向衰落。盧埃林認為，解釋準則是相互矛盾的，對任何一項準則而言，都存在一個同等重要的準則指向相反的方向，例如要求遵循文本平義的準則，有法院應該實現法律精神的原則相對。因此不能依賴解釋準則來解決制定法解釋疑難問題，而法官在判決中對解釋準則的引述不過是對其實際考量的掩飾。

桑斯坦認為，盧埃林正確地指出了形式性地對待解釋原則存在的困難，但將所有解釋原則一概否定並不可取。並非所有解釋原則都具有不確定性和相互矛盾，許多解釋原則在實際上確實影響了司法行動，有助於法官明確制定法字詞含義從而解決疑難案件。因為語言孤零零地來看是無法理解的，也因為明顯的漏洞和模糊之處存在於疑難案件之中，所以對解釋原則的利用就是不可避免的。只要不是形式主義地對待解釋準則，而是將其與一定的背景規範——包括句法規範、涉及解釋指示的規範、機構規範和實體規範等結合起來，並且在選擇背景規範時正視必要的價值或政策判斷，將會極大地提高制定法解釋的公開性和清晰度，也可以使人們能夠更加容易地理解實際解釋過程。

（三）規制國的制定法解釋原則

桑斯坦認為，要在現代規制國中發掘出有效的制定法解釋原則來解決制定法的歧義和漏洞問題，就必須遵照現代規制國的基礎性前提，落實憲法規範，保證機構有效運作並有效地克服規制失靈。

為落實憲法規範，制定法解釋應當貫徹聯邦制，只有在國會明確聲明時聯邦法才優先於州法；促進政治審議，法院應當從嚴解釋那些純粹反映利益集團轉移的制定法，法院還應發展出一些解釋策略來促進政府中的審議；儘力避免憲法上的無效和憲法上的疑慮；保證公共職責在不同機構之間的合理分配，促進政治問責；注意保護弱勢群體的利益；保障私人的聽證權，財產權和合同權，福利權；遵循法不溯及既往等法治原則，使行政裁量最小化等。

為保證機構有效運作而應遵循的制定法解釋原則有：從嚴解釋撥款法，以控制利益集團的作用；推定立法機關沒有排除司法審查，以控制行政機構；稅收豁免必須以明確的方式予以規定；不輕易認定一部制定法自然廢除了另一部相關的制定法；在合法授予行政機構裁量權時，法院應遵從行政機構對政策和事實的看法；應審慎地對待立法史料；應遵循先例，並在一定程度上遵從制定法頒布後國會等長期保持的態度。

為克服規制失靈而應遵循的制定法解釋原則可分為四類。第一類是普遍地適用於整個規製法領域一般原則。它們要求，法院對制定法的解釋應該確保禁止不需承擔政治責任的主體決定重大問題；制定法方案不為集體行動難題所破壞；各種規製法儘可能地被協調成一個連貫一致的整體；使落伍過時的制定法與法律、政策和事實的不斷發展保持一致；對實體權利的程序性限制被限制在有限的範圍內；應考慮規制的複雜的體系化效果；從制定法本身的目的出發，儘力避免不合理和不公平。這些原則的具體適用隨制定法個別功能的不同也會有所調整。第二類針對那些意圖克服市場失靈或者回應短期公共呼籲的制定法，為了抵制過度熱情的制定法實施，法院在解釋時應按照合比例原則的要求，儘力保證成本與收益相稱，並允許或要求排除對瑣事的規制。第三類針對那些旨在保護傳統弱勢群體和非商品價值的制定法，法院對其應從寬解釋，以抵制實施失靈。第四類針對那些體現了利益集團轉移的制定法，法院對其應從嚴解釋，以抵制「交易」。

在具體案件中，各類解釋原則之間也可能發生衝突。協調這些衝突需要確定這些原則之間的順位。在桑斯坦看來，體現政治問責和政治審議等元憲法原則的解釋原則，具有最高的地位；具有憲法依據的原則，例如，保護弱勢群體，防止利益集團轉移，確保反對程序不公等，次之；而不具有憲法依據的原則，例如遵循合比例原則和注意體系化效應等，則地位最低。

四、規製法理學建構的成功與不足

通過對規制國正當性的辯護，對規制失靈成因的分析，對規制改革方案的勾勒，以及對制定法解釋原則的發展，桑斯坦教授在本書中初步建構了一個「規製法理學」（regulatory jurisprudence）的框架。[5]他旁徵博引，綜合運用法學、政治學、經濟學甚至心理學等學科的學術資源，既有宏觀的憲政理論也有微觀的規制技術，既有規制體制的重塑也有制定法解釋原則的發掘，既有對前人觀點（包括司法判例）的細緻梳理，又在全面權衡各家觀點的基礎上，得出自己的判斷並加以細密論證，在在體現了美國公法學大家的風範。

在規制的一般理論方面，本書是美國公法學界繼《規制及其改革》[6]之後最為全面的一部著作，體現了作者傑出的歸納和綜合能力。無論是對規制國的辯護，還是對規制失靈的分析，都極為精彩和深刻。[7]而在制定法解釋部分，他結合規制的一般理論提出了一系列制定法解釋原則，則體現了他的理論原創力。但正因為具有原創性，所以也更具有爭議性。一些評論者認為，他的制定法解釋理論中尚存在諸多未能解決難題。例如，儘管他將制定法解釋原則分成三類並確定了它們的順位，但並未解決在同屬一類的原則之間發生衝突時如何衡量的問題。並且，這些順位是否具有字典排列般的絕對性，也是有疑問的，例如能否因為處於後一順位中的解釋原則與某一個案具有更強的相關性和更大的重要性，而使其在使用上優先于于處於前一順位的解釋原則？[8]此外，桑斯坦一再強調，他對制定法解釋方法的探討，同樣適用於法院和行政機關等其他主體。但在著名行政法學家馬修等看來，這仍然屬於「以司法為中心的行政法」，由於行政和司法在美國憲法體制中具有不同的地位和角色，二者的組織結構、問責機制、權力運行方式均有很大的不同，這些差異對它們的法律解釋工作具有深刻的影響，行政機關的法律解釋應是一項「獨立或自主的事業」，只有探求適用於行政機關的獨特的解釋方法和解釋準則（原則），才符合「以行政行為中心的行政法」的需求。[9]

五、對中國的啟發

1980年代以後，在美國進行規制改革的同時，歐洲各國開始拋棄傳統上政府依賴設立公營企業干預經濟運行的思路，轉而在進行民營化的同時建設政府規制體制，從而向美國的規制國模式靠攏，規制研究也成為歐洲學術界的新熱點，美國的規制研究成果則成為它們的一個重要的學術資源。在中國，隨著市場取向的經濟改革的推進，民營企業已佔據了中國經濟半壁江山的形勢，而經過股份制等形式的改革，現在的國有企業與傳統國有企業也已有了很大的不同，為了保障消費者利益和維護公共利益，建構中國式規制國的任務已經迫在眉睫。中國傳統公法學基於中國公權力過於強大而私權利得不到有效保護的現實，而極為強調對公權力的控制和私權利的保護。這種控權論的價值取向對於中國行政法治建設發揮了重要的積極意義，但已經不能完全切合中國現實的需要，對於中國式規制國的建構具有一定的消極影響。其一，過份強調對行政權的防範和對市場力量的放任，未能正確體認在現代工業化和城市化背景下，政府在糾正市場失靈和保障社會公平正義等方面的積極作用；其二，以私人權利保護為旨歸，忽視了現代行政法通過制度建構來保障行政權有效行使、提升行政效能和促進公共利益的功能；其三，以私人權利為中心，忽視了行政的利益協調特點，在現代社會，大量的行政決策是要對複數利害關係人的不同利益加以協調整合，而這些利益往往難以構成法律上的權利，特別是在風險社會的背景下，很多行政決策必須在不確定的基礎上做出，是一種風險管理活動，將這種風險管理混同於權利保障，忽視對成本收益的分析，可能導致政府規制的僵化並引發嚴重不利的社會後果。桑斯坦教授此書對政府規制的規範性論證，對普通法基線（在中國法學界是民商法基線）的祛魅，對絕對權利概念缺陷的分析等等，對於中國公法學界具有重要的糾偏意義。

另一方面，本書中對於規制失靈的分析和美國規制體制改革的建議，也有助於我們認識規制國建構的複雜性，並作為我國規制體制建設和改革的參考。中國近年來在規制體制建設上已經取得了一些可喜的進展。例如組建了證監會、保監會、電監會、質檢總局、國家安全生產監督管理總局、食品藥品監督管理局等規制機構，規制的專業性有了一定的提高，規製程序建設的步伐也在加快。但總體而言，距離完善的規制制度所要求的依法規制、獨立規制和專業規制還有很大的差距，規制失靈的現象已經屢屢出現，其中很多成為社會公眾關注的焦點。

在筆者看來，桑斯坦教授對於規制的平衡立場，即一方面通過放鬆規制改革充分發揮自由市場經濟的靈活性和回應性，另一方面建構一套科學高效的規制制度解決克服自由市場之惡，尤其值得中國的規制研究者留意。此外，作者提出的一系列制定法解釋原則，其中一些對於中國的法律適用者也不無裨益。當然，建構中國的規製法理學以及規制體制，必須立足中國的現實國情，解決中國當下的本土問題，由於中美憲政體制、經濟社會發展階段乃至政治文化等都有很大的差異，生搬硬套桑斯坦教授的理論觀點尤顯然是不適宜的。

注 釋

[1]桑斯坦教授撰寫的其他主要著作還有：Laws of Fear: Beyond the Precautionary Principle(2005),；WhySocieties Need Dissent (2003)；The Cost-Benefit State(2002)；PunitiveDamages: How Juries Decide(2002)；Designing Democracy: What Constitutions Do(2001);Clones and Clones: Facts and Fantasies About HumanCloning(with Martha Nussbaum,1998) ;Democracyand the Problem of Free Speech(1995)。此外他還編輯或參與編輯了數部專著和憲法、行政法方面的教科書與案例書。

[2]參見維特著，田雷譯：《事故共和國：殘疾的工人、貧窮的寡婦與美國法的重構》，上海三聯書店2008年版，特別參見該書第32頁。

[3]關於規制國的悖論更加詳細的討論，參見Cass R. Sunstein,「Paradoxesof the Regulatory State,」 56 U. Chi. L. Rev 407(1990)。

[4]德沃金的法律解釋理論詳見德沃金著，李常青譯：《法律帝國》，中國大百科全書出版社1996年版。筆者曾經將美國法學界的法律解釋理論區分為四種模式，即原初論，新文本論，文本原初論和動態論。儘管德沃金並未如埃斯克里奇一樣將自己的法律解釋理論命名為「動態法律解釋」理論，但其用「連載小說」來比擬法律解釋，足以說明他的法律解釋理論屬於動態論的一種。詳見李洪雷：《憲政體制下的法律解釋——比較法的視角》，北京大學博士論文2003年。

[5]此處所用的「規製法理學」概念來自於斯圖爾特，參見Richard B. Stewart，Regulatory Jurisprudence:Canons Redux?79 Calif. L. Rev. 807（1991）.

[6]布雷耶著，李洪雷、宋華琳、蘇苗罕、鍾瑞華譯：《規制及其改革》，北京大學出版社2008年版。

[7]1995年森斯坦又與Richard H. Pildes合作撰寫了《重塑規制國》一文，圍繞著柯林頓總統的12866號行政命令，對規制改革中的機構設置、風險評估、成本收益分析和規制手段等問題，進行了更加深入的分析，參見Richard H. Pildes，Cass R. Sunstein，Reinventingthe Regulatory State, 62 U. Chi. L. Rev. 1.

[8]Richard B. Stewart，Regulatory Jurisprudence:Canons Redux?79 Calif. L. Rev. 817（1991）.

[9]Jerry L.Mashaw,RecentDevelopments: Agency-Centered or Court-Centered Administrative Law? A Dialoguewith Richard Pierce on Agency Statutory Interpretation, 59ADMIN.L.REV 673(2007);Norms, Practices, and the Paradox of Deference: A Preliminary Inquiry intoAgency Statutory Interpretation,57 ADMIN. L. REV. 501 (2005)；Peter L.Strauss,When the Judge Is Not the Primary Official with Responsibility toRead: Agency Interpretation andthe Problem of Legislative History,66 CHI.-KENT L. REV. 321 (1990);Elizabeth V. Foote,StatutoryInterpretation or Public Administration: How Chevron Misconceives the Functionof Agencies and Why It Matters,59 ADMIN.L.REV673(2007)。不同的觀點，參見Richard J. Pierce, Jr.,How Agencies ShouldGive Meaning to the Statutes They Administer: A Response to Mashaw and Strauss,59 ADMIN. L. REV. 197 (2007)。應當說明的是，在此後的一些論著中，森桑坦教授愈益認識到行政機關在制定法解釋中的首要地位。例如在Is Tobacco a Drug? Administrative Agencies as Common Law Courts（47 DUKE L.J. 1013 (1998)）一文中，桑斯坦認為，在現代規制國中行政機關要比法院更適合承擔動態地解釋法律的任務，他也改變了在本書中對於美國聯邦最高法院著名的謝弗林判例的批判立場，為法院遵從行政機關的解釋做了正當性辯護。中譯文見《煙草是葯嗎？——作為普通法法院的行政機關》，宋華琳譯，載於《法大評論》第2輯，中國政法大學出版社2003年版，第314-360頁。關於謝弗林判例的討論，參見李洪雷：《規制國家中對行政解釋的司法審查——以謝弗林判例為中心的考察》，載於《規制研究》第一卷，格致出版社、上海人民出版社2008年版。

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