論不作為犯中的先行行為
論不作為犯中的先行行為
不作為犯罪的成立，必須以不作為人負有一定作為義務為要件，而先行行為則是不作為人負有作為義務的來源和根據之一，換言之，行為人如果因其先前實施的行為使合法權益處於遭受嚴重損害的危險狀態，就由此產生阻止損害結果發生的作為義務，因此，先行行為既是行為人負有特定義務的根據和來源，也是行為人成立不純正不作為犯的先決條件（註：不作為犯罪分為純正不作為犯和不純正不作為犯。純正不作為犯的作為義務僅由法律明文規定，而不純正不作為犯的作為義務除此之外，還包括職務或業務需要的義務、法律行為引起的義務或先行行為引起的義務。因此，先行行為的作為義務僅針對不純正不作為犯而言。）。但是，關於先行行為產生作為義務的根據、條件和範圍是什麼？理論上卻缺乏細緻的探討。由此在司法實踐中對具體案件的處理往往出現兩個極端：要麼對本應因其先行行為負有作為義務而構成犯罪的案件不作刑事追究，縮小刑罰圈的調控範圍，客觀上導致縱容犯罪，損害社會整體利益；要麼擴大不純正不作為犯的處罰範圍，客觀上導致刑法的泛化和刑罰的膨脹，侵犯公民合法權益。有鑒於此，筆者認為，有必要以我國的刑法理論和司法實踐為基礎，聯繫國外刑事立法的有關規定，對不作為犯中的先行行為展開深入的探討。
一
因先行行為而被處罰，最早可見於羅馬法。那時，對故意使人餓死和因未履行做完外科手術的義務導致病人死亡，均作為犯罪予以處罰（註：轉引自［日］日高義博：《不作為犯罪的理論》，王樹平譯，中國人民公安大學出版社1992年版，第9—10頁。）。 後者在今天看來便可以成立因違反先行行為作為義務而成立不純正不作為犯的情形，但是，明確提出先行行為可以產生作為義務，由是由德國刑法學家斯特貝爾（stubel）所首倡的，他從生活的實際感覺以及明白的法感情中歸納而得出這一結論（註：參見［日］堀內捷三：《不作為犯論》，青林書院新社1978年版，第11頁。）。後來在19世紀中葉所展開的不作為的因果性的爭論中，先行行為作為作為義務的發生根據逐漸在理論上被確認，及至1884年10月21日，德國判例首次確認了先行行為與法律和契約同屬作為義務的發生事由。萊比錫法院判詞中指出：「由於不作為者的先行或附隨行為而產生的作為義務，或者，由不作為在法律上所存在的作為義務被侵害的場合中，無論是在一般論理的意義上，還是在刑法典的意義上不作為都是行為。」（註：參見［日］堀內捷三：《不作為犯論》，青林書院新社1978年版，第12頁。）隨後，在德國司法中，先行行為所生義務被稱為萊比錫法院規則，在判例中獲得牢固的地位，被視為德國習慣法的一部分，德國法諺中曾有「因自己之行為致發生一定之損害者，負防止其發生之義務」的說法（註：參見熊選國：《刑法中行為論》，人民法院出版社1992年版，第182頁。）。 德國刑法中所確認的先行行為的作為義務對其他國家產生極大的影響，日本、奧地利等大陸法系的國家也紛紛在刑法中確立了先行行為作為義務的地位。
但需要指出的是，按大陸法系刑法理論的一般見解，先行行為作為不純正不作為犯的作為義務來源是根據習慣和條理，基於法的精神的合理判斷而推理出來的，即以誠實信用和公序良俗原則為基礎而得出的。如在日本，關於先行行為的作為義務，從來的刑法教科書都一直將之作為根據條理、習慣而產生義務的適例而予以說明的，因此，從本質上講，德日刑法學者關於先行行為產生作為義務的根據性，是基於道德的基準而推導出來的結論。而不純正不作為犯的作為義務作為不作為犯的構成要件，是以引起一定的法律後果即刑事處罰為特徵的，故作為義務也必須以其在一定的法律關係中承擔某種義務為必要，只有在法律關係中的權利義務才受到國家強制力的保護和約束，否則，最多也只能受到道德、倫理的譴責及紀律制裁。依習慣條理所確立的義務顯然不是指在一定的法律關係中形成的義務，而是指按照長期形成的社會習慣，或者作為良好的社會風尚所要求人們應為的作為義務，當國家法律未對其予以認可時不具法律效力。所以，在理論上，先行行為能否作為不純正不作為犯的作為義務的發生根據，仍然存在爭論，如日本學者井上＠①
我們認為，根據習慣和條理得出先行行為的作為義務，將道德與法混為一談，顯然無法說明先行行為作為義務的根據，日本學者井上＠①司在對這一點的批駁上是有道理的，但是
首先，先行行為的作為義務是刑法目的和任務的實質要求。刑法的根本目的在於對合法權益的保護。所謂「法規範，系以保護社會的共同生活利益為目的，當然對社會之公民課以不得侵害法益之不作為義務」。同時，在某種情況下，對於應接受規範者，亦課以必須擁護法益之作為義務（註：參見［日］洪福增：《刑法理論之基礎》，台北刑事法雜誌社1977年版，第165頁。）。因此， 行為人如因自己的行為使法益受到威脅，當負有實施積極行為予以防止的義務，否則就會侵害由法規範所保護之社會的共同生活利益，也即侵害法規範所保護之法益。由於行為人的先行行為，使某種合法權益處在遭受嚴重損害的危險狀態，即產生採取積極行動阻止損害結果發生的義務，如果他能阻止而不阻止損害結果的發生，就會給刑法保護的合法權益造成嚴重損失，故為了保護合法權益不受侵害，刑法必然要求行為人負有防止損害結果發生的作為義務。可見，這不僅是刑法的目的和任務所決定的，也是刑法的保護機能的重要體現。
其次，先行行為的作為義務是刑法規範的邏輯結論。從刑法規範的結構分析，刑法分則關於具體犯罪的規範，均由假定和制裁兩部分組成，因而都既是禁止性規範，但同時又是命令性規範，因為，刑法的禁止規範和命令規範是相對的，都表明適用對象在法律上負有某種責任，都屬於義務性規範。在每一個禁止實施一定行為的禁止規範後面，都隱含有期待不為一定行為的命令規範，在每一個期待實施一定行為的命令規範後面，都隱含有禁止不為一定行為的禁止規範，因此，「由於自己之行為而致發生一定結果之危險者，負有防止其發生之義務，蓋不得侵害他人的利益之不作為義務，在其反面，當然含有如由於自己之作為而發生足以侵害他人法益之危險時，負有防止其發生之作為義務，故可認定此種違反作為義務之不作為可能具有同一之強度性」（註：參見［日］洪福增：《刑法理論之基礎》，台北刑事法雜誌社1977年版，第183頁。）。刑法分則條文體現的是「不得為一定行為」的禁止規範，行為人負有不得為一定行為的不作為義務，同時又可派生出因自己行為致出現損害結果發生的危險時，當進行防止的命令規範，行為人負有防止損害結果發生的作為義務。如果行為人能夠防止損害結果的發生卻不防止，不僅違反了禁止規範要求的不作為義務，而且違反了命令規範要求的作為義務。因此，先行行為作為義務是刑法分則條文所隱含規定的，與作為義務的法定性並不衝突。
再次，先行行為的作為義務是根據刑法所確認的法律事實而得出的當然結論。先行行為就其法律屬性上講，是一種法律行為。所謂法律行為，是在社會生活中能夠引起法律關係的產生、變更和消滅的行為，實施了一定的法律行為，必然產生一定的義務，因此應承擔一定的法律責任和後果（註：參見李龍主編：《法理學》，武漢大學出版社1996年版，第281頁。）。 先行行為作為行為人自身實施的導致法律保護的某種利益處於危險狀態的行為，是危險狀態產生的原因和條件。而根據刑法規定的犯罪概念，人們負有不得侵犯他人利益的「不作為義務」，當然含有「如由於自己之作為而發生足以侵害他人利益的危險時負有防止其發生」的作為義務。因此，先行行為人因自己的行為而進入某種法律所保護的社會關係的領域，應承擔因其先行行為在社會關係中負有的特定義務。易言之，能夠導致法律所保護的某種利益處於危險狀態的先行行為，實際上就是一種能夠引起刑事法律關係的法律行為，由此產生的消除危險狀態的作為義務就是法律義務，故基於先行行為而產生的義務，仍然未超出法律規範的義務範圍（註：參見黎宏：《不作為犯研究》，武漢大學出版社1997年版，第155頁。）。
二
隨著不作為犯理論與實踐的不斷深入和發展，先行行為的作為義務，已為刑法理論和司法實踐所廣泛認可，少數國家和地區如韓國、台灣甚至還在刑法條文中予以明示。當然，也應看到，隨著二戰後社會思潮從重視整體主義向重視個體主義，注重維護個人的自由和合法權益的轉變，有些國家如德國1960年新刑法以及日本1974年修正刑法準備草案，均已未像戰前各草那樣設置有關先行行為作為義務的規定。但是，德日在刑事立法中不單設先行行為作為義務的規定，並不意味著就此否認了刑法中先行行為作為義務的存在，無論是在刑法理論上抑或司法實踐中，先行行為作為義務都不斷為兩國的學說和判例所採納，因此一般認為，在立法意圖上，對先行行為的作為義務的成立不是完全否定，而只是進行了嚴格的限制。如日本1974年刑法草案理由書在說明之所以未設先行行為作為義務的規定時就曾指出，「並不因由於自己先行行為之發生危險而應常負防止結果之作為義務，以及如果將因自己之先行行為致發生一定危險而常負防止結果發生的作為義務之規定適用於汽車司機肇事後逃逸之情形時，則有過分的擴張處罰範圍之虞」（註：轉引自［日］洪福增：《刑法理論之基礎》，台北刑事法雜誌社1997年版，第165 頁。）。可見，從世界範圍內刑事立法上對先行行為作為義務規定的潮漲潮落，反映出對先行行為作為義務根據性的全面確認到嚴格限制的轉變，這一轉變要求對先行行為作為義務的成立進行重新定位和評判。據此，我們認為，先行行為必須符合一定的條件才負有作為義務。
（一）先行行為必須是行為人本人的行為。所謂先行行為，是相對於危險狀態出現後行為人的不作為行為而言的，即指行為人造成損害結果發生的不作為行為實施之前，已經實施了使某種合法權益產生危險的行為。因此，先行行為首先是行為人親自實施的行為，即先行行為的主體必須是行為人本人，而不能是自己以外的人，如駕駛汽車不慎撞倒行人，致使該行為人發生生命危險者，負有防止其因傷致死而採取必要措施之義務；又如翻覆油燈致起火者，負有滅火之義務；相反，如果是他人交通肇事致被害人發生生命危險或者是他人翻覆油燈致起火者，行為人只負有道德倫理上的義務而不負有法律上的義務。因此，他人不能成為事前行為的主體，對此，某些國家的刑事立法也以明文規定事前行為限於自己之行為。如韓國刑法典第18條規定：「因自己的行為引起危險而未防止其發生者，依其危險所致之結果罰之。」我國台灣「刑法」第15條第2項也規定：「因自己行為有發生一定結果之危險者， 負防止其發生之義務。」
（二）先行行為必須具有特定危險狀態的存在。所謂特定危險狀態，是行為自身所蘊含的足以使刑法所保護的合法權益遭受實際損害的一種現實可能性。先行行為必須具有特定危險狀態時始負有防止之作為義務。因此，特定危險狀態是先行行為成立的重要條件和實質標準，只有正確把握其特徵才能合理界定先行行為的成立範圍。
1.這種危險狀態具有現實的侵害性，即危險狀態必須是使法律保護的合法權益處於遭受嚴重損害的威脅。需指出的是，並非任何法益受到侵害就成為先行行為的危險狀態。而是只有對於統治階級地位和公共生活不可或缺的、需要利用以國家強制力為後盾的刑罰方法加以保護的法益也即刑法法益處於遭受損害的威脅，才是先行行為的危險狀態，如果其他法律諸如民法、經濟法所保護的合法權益受到損害，則不發生先行行為的危險狀態。這種危險狀態具有侵害的現實性，是不以人的意志為轉移的可以依據具體的事實、根據一定的因果關係和經驗法則通過判斷推理將事實狀態描述出來的客觀實在，並不是毫無根據的空洞的臆想。因此，先行行為的危險狀態不同於一般生活意義上的危險性。一般生活意義上的危險性是指危害結果發生的一般可能性，是不具有具體的時空存在形式的沒有發生的和尚未出現的損害或危險，它預示著事物發展前途的種種不確定的趨勢和危害結果出現的偶然性，即可能出現損害或危險，也可能不出現損害或危險，而先行行為的危險狀態是指行為對刑法所保護的合法權益產生的足以發生危害結果的現實可能性，即實際損害是該危險狀態發展的必然趨勢，若行為人不中斷該因果鏈則危害結果的出現就規律而言是必定無疑的。因此，先行行為的危險狀態作為一種可能性的事實狀態，不是誇大的和推測的，而是一種符合規律的可能性，是實際存在和正在發生的。如果危險狀態尚未發生即直接威脅刑法法益的事實狀態尚未出現，則不成立先行行為。
2.這種危險狀態具有客觀的中立性。先行行為的危險狀態作為引起不純正不作為犯罪結果的危險狀態，必須是一種客觀中立的行為事實，是尚未經規範評判的事實狀態。如果認為先行行為的危險狀態具有已經為刑法所否定的價值評價，則違反了刑法禁止重複評價的原理。故當行為人實施某一行為造成某種已被刑法所否定的危險狀態時，如果自動防止危險狀態的發生，則是減免刑罰的理由；如果沒有防止實際危害的發生，則負既遂犯的刑事責任；如果沒有防止更嚴重的實害結果發生，則負結果加重犯的刑事責任，並不因此而引起先行行為的作為義務，也不發生不純正不作為犯成立與否的問題（註：參見張明楷：《刑法學》（上），法律出版社1997年版，第133頁。）。因此， 先行行為的危險狀態不同於作為犯罪結果意義上的危險狀態，作為犯罪結果意義上的危險狀態因為侵害的法益較為重要，當出現足以發生實際損害的危險狀態時，為保護該種法益不受侵犯，刑法必定提前介入，因此，這種危險狀態是經過刑法價值評價即「不法」的危險狀態。所謂「不法」，是行為無價值和結果無價值的統一（註：參見［日］大zhǒng＠②仁：《犯罪論的基本問題》，馮軍譯，中國政法大學出版社1993年版，第135 頁；李海東：《刑法原理入門（犯罪論基礎）》，法律出版社1998年版，第47頁。）。犯罪行為只有同時具備行為無價值和結果無價值才能成立，任何只具有其中之一者都不具有違法的特徵，缺乏刑事可罰性，前者如迷信犯，後者如具有違法阻卻事由即排除社會危害性的行為。所以，作為犯罪結果的危險狀態，不僅是行為給法益造成了某種嚴重損害的危險即結果的危險性，而且也是行為人通過其行為所表現出來的對於法秩序的反對意志即行為的危險性。而先行行為的危險狀態是指作為事實結果的危險狀態，該種危險狀態雖然也能引起對某種合法權益的威脅，但這種危險狀態並未經刑法所評價，而只有當行為人不履行義務導致或可能導致實際危害結果發生時，刑法才規定予以處罰。因此，先行行為的危險狀態只是具備了結果的危險性而不具有行為的危險性，是尚未經刑法價值評判的不同於犯罪結果的行為事實，不具備「不法」的特徵。
3.這種危險狀態具有具體的緊迫性。即危險狀態是具體的而不是抽象的，是緊迫的而不是緩慢的，「如果以抽象的危險為已足者，則其範圍似嫌過廣，且有與將不純正不作為犯評價為同等（同價值性），應以具有一定的條件為限，以避免有過分的擴張處罰範圍之旨趣相違背，故應從嚴解，認為限定於『迫切』及『具體危險』之情形為當」（註：參見［日］洪福增：《刑法理論之基礎》，台北刑事法學雜誌社1977年版，第183頁。）。所謂具體的迫切的危險， 是指危險狀態導致危害結果的發生的趨勢是無疑的，而非可能的、或然的。換言之，行為人實施的事前行為造成的結果即危險狀態能夠排它性地支配實害結果發生的因果進程，因而危險狀態具有導致實害結果發生的較高的可能性。日本1961年刑法草案理由書也指出：迫切的危險即具體的危險，當然應理解為包含已超過迫切而現實產生危險的場合，它意味著發生的可能性極高，但並不一定要求原因行為同結果非常接近（註：參見［日］刑法改正準備會編：《改正刑法準備草案理由》，第104頁。）。 如行為人交通肇事致人重傷後，置被害人的生命危險於不顧，徑直逃逸的情形，雖然行為人先前的交通肇事行為造成了被害人生命處於如果得不到及時救助有可能導致死亡的危險境界，但這種危險並非具體而迫切的，因為這種危險狀態並不能對死亡結果的發生具有排它的支配力，並不能獨自控制死亡結果發生的因果進程，即還存在其他人對被害人救助的可能性，因此，危險狀態並不一定會導致危害結果的發生，危險的程度較為抽象。正如日本學者所指出：僅僅為結果的發生提供一個因果契機而已的行為並不足以構成殺人罪的先行行為作為義務根據，這種場合只能構成遺棄罪（註：參見［日］藤木英雄：《刑法》，弘文堂1978年版，第201頁； 平野龍一：《刑法總論》Ⅰ，有斐閣1972年版，第158頁。）。但是， 如果行為人將被害人搬離現場，置於自己的控制之下，然後又拋棄在被他人援救的可能性極小的野外，使被害人喪失搶救機會死亡的情形，由於被害人身負重傷，無法實行自我救護，其生命安全完全依賴於交通肇事者的保護和救護，被害人對行為人形成排他性的依賴關係，又由於被害人被拋棄在野外，排除了他人對被害人實施救護的可能性，行為人對被害人形成了排它性的支配關係，因此，其移置行為所導致的危險狀態能夠排他性的支配危害結果發生的因果進程，具有導致危害結果發生的高度的蓋然性，所以，在行為人交通肇事後逃逸致人死亡的犯罪中，其交通肇事行為所產生的危險狀態並不具有具體的緊迫性，缺乏實害發生的高度的蓋然性，因而並不能成立刑法中的先行行為產生作為義務構成不純正不作為的殺人罪，而只有在行為人實施的移置行為所產生的危險狀態才是具體而迫切的，具有實害結果發生的高度蓋然性，以致成立刑法中的先行行為，產生作為義務而構成不純正不作為犯的殺人罪。
三
研究不作為犯中的先行行為所產生的作為義務，除了探明它的產生根據和性質特徵外，還必須對先行行為的外延和範圍進行分析。只有合理界定先行行為的外延和範圍，才能夠正確理解刑法中先行行為的概念和構成，合理限定刑法中先行行為作為義務根據性，從而嚴格控制不純正不作為犯的成立範圍，防止出現肆意擴大不純正不作為犯的處罰而造成罪刑擅斷、株連無辜，嚴重侵害公民合法權益的現象發生。具體而言，對先行行為的外延應從以下幾個方面把握。
（一）先行行為是否限於違法行為。刑法理論對此存在爭議，大致主要有四種觀點，第一種觀點主張先行行為限於違法行為，認為「前行為除必須具備導致結果發生之迫切危險外，這篇論不作為犯中的先行行為的關鍵詞是論不,不作,作為,為犯,犯中,中的,的先,先行,行行, 尚須具備義務違反性，始足以構成保證人地位，至如一個符合客觀注意義務或合法之前行為，或如一個合乎交通規則與客觀義務之前行為，即不致形成保證人地位」（註：林山田：《刑法通論》，台北三民書局1986年版，第236頁。）。 第二種觀點主張先行行為只要足以產生某種危險，就可以成為不作為的義務來源，而不必要求先行行為必須具有違法的性質，即先行行為的性質既可是合法行為，也可以是一般違法行為和犯罪行為，在先行行為是犯罪行為的情況下，先行行為與不作為之間具有牽連關係，構成牽連犯（註：參見陳興良：《刑法哲學》，中國政法大學出版社1997 年版， 第236頁。）。第三種觀點主張先行行為應是合法行為和一般違法行為，犯罪行為原則上不能成為先行行為，認為無論故意犯還是過失犯，行為人因其犯罪行為而引起一定危害結果危險的，行為人並無防止結果發生的義務，對行為人只能按其原作為罪犯承擔責任（註：參見蔡墩銘主編：《刑法總則爭議問題研究》，五南圖書出版公司1988年版，第60—61頁。），如果認為先行行為包括犯罪行為，則會使絕大多數一罪變為數罪，這是不合適的，因此，即使行為人不防止其危險結果的發生，以致造成此種結果的，只成立原來犯罪行為的結果犯或結果加重犯，並不因此而產生作為義務成立不純正不作為犯（註：參見張明楷：《刑法學》（上），法律出版社1997年版，第133頁。）。第四種觀點主張先行行為是否限於違法行為應適應具體情況進行具體的判定，即認為難以抽象地論定，應當適應具體情況，根據誠實的原則和公序良俗來判定（註：參見［日］大zhǒng＠②仁：《刑法概論》，有斐閣1992年版，第143 —144頁。）。
上述第一種觀點認為先行行為須具有義務違反性因而僅限於違法行為，顯然過分縮小先行行為的成立範圍。第二種觀點認為先行行為只要具備足以產生某種危險即可成立，又不恰當地擴大了先行行為的成立範圍。第四種觀點雖貌似合理，但將先行行為表現形式歸委於誠實原則和公序良俗等抽象的倫理判斷標準，混淆了道德與法的區別，實踐中也難以具體的認定。因此，我們基本上同意第三種觀點的立場，認為先行行為可以是合法行為和違法行為，但不能是犯罪行為。因此，如前所述，先行行為是引起特定危險狀態的行為，這種危險狀態是作為行為事實的危險狀態，僅表現為結果的危險性而非行為的危險性，因而並未為刑法所否定，在價值屬性上具有客觀的中立性，換言之，先行行為的危險狀態不具有「不法」的特徵，缺乏刑事可罰性。合法行為和一般違法行為在特定情況下能夠引起某種刑法法益處於危險狀態，但顯然這種危險狀態並不具有「不法」的特徵，因此，先行行為可以是合法行為和一般違法行為。犯罪行為當然也能夠引起危險狀態，但這種危險狀態是作為行為的危險性和結果的危險性的危險狀態，已經過刑法予以否定的價值評判，即表現為行為無價值和結果無價值，具有「不法」的特徵和刑事可罰性，不符合先行行為的危險狀態的價值中立性的要求，因此先行行為不可能是犯罪行為，如果認為先行行為也可以是犯罪行為，則會導致將某一犯罪既遂所要求的犯罪結果作為另一不純正不作為犯罪的結果進行二次評價，顯然違反了刑法禁止重複評價的基本原理。如行為人犯故意傷害（致人死亡）罪的情形，法律不能期待行為人對被害人進行及時的搶救，在被害人出現死亡的情形下，法律對行為人的評價也只能是故意傷害罪，對於因故意傷害而出現死亡結果的應認定為故意傷害罪的結果加重犯，而不能先定行為人為故意傷害罪，又因行為人故意傷害他人後應負有防止結果發生的作為義務而成立不純正不作為犯的殺人罪。
（二）先行行為是否限於作為。刑法理論上主要有兩種觀點，一種觀點主張，先行行為只限於以積極行為來實施，而不能利用消極的行為方式來實施，認為不作為犯屬於違反一定的特定義務，這就必然是行為人因自己的積極行為，致有發生結果的危險時，才負有防止之發生的特定義務（註：參見李學同：《論不作為犯罪的特定義務》，載《法學評論》1991年第4期，第57頁。）。 從某些國家的刑事立法上也可找到可資引證的規定，如日本昭和六年（1931年）刑法修正假案第十三條第一項規定：「法律上負有防止發生可成為罪的事實之義務，如不防止其發生時，與由於作為而使其事實發生者同。」其第二項規定：「因作為而致發生事實之危險者，負防止其發生之義務」。即明示所謂先行行為，僅限於作為。另一種觀點則主張，先行行為，在通常情況下都是作為，但先行行為並不限於作為，不作為也完全可以引起作為義務，如攜帶裝有子彈之手槍，於他人取槍把玩之時，未加阻止，他人因手槍走火致人死亡（註：參見陳興良：《刑法哲學》，中國政法大學出版社1997年版，第236—237頁。）。
我們同意第二種觀點，認為先行行為既可以是作為，也可以是不作為。因為先行行為是行為人負有作為義務成立不純正不作為犯的根據和條件，不純正不作為犯之所以具有刑事可罰性就在於行為人的先行行為引起了某種程度的危險狀態，致使刑法法益處於發生實際損害的威脅之中，但行為人能履行義務而不履行，以致造成或可能造成危害結果。但是，這種危險結果並不是行為人實施的先行行為本身所造成的，即這種對合法權益的積極的侵害力是由於先行行為所誘發的事物普遍的因果聯繫中客觀存在著或潛伏著的趨向危害結果的因果鏈所造成的，因此，這種積極的侵害力當然可以由作為引起，也可以由不作為引起，如果否認不作為能夠成為先行行為則就否認了不作為具有原因力，顯然與不作為的基本理論相矛盾，所以，先行行為既可以是作為，也可以是不作為。前者如在水塘邊奔跑，而將他人撞倒致跌落水塘而產生的救助義務，後者如滿載潤滑油的汽車，因發生車禍而傾倒，致使潤滑油流滿地面，該汽車司機既未將路面的潤滑油清除，又未立即設立警告標誌，使另一路過的摩托車滑翻，車手摔死，則汽車司機犯有不純正不作為犯罪。
（三）先行行為是否限於有責行為。刑法理論上存在肯定說與否定說之爭。肯定說認為，先行行為作為法律事實之一的法律行為，必須是在一定心理活動支配下所做出的能夠引起刑事法律關係產生的人的行為，如果是人的無意識的外部舉動，則不是刑法中的先行行為，因此，先行行為必須出於故意或過失，才能發生作為義務。此說在德國為通論，為麥爾克（merkel）、宣帕夫勒爾（hopfner）等學者所采， 德國聯邦最高法院的判例中也可找到可資引證的判詞，「遵守交通規則，且保持客觀必要注意義務之汽車駕駛人，對於一個因自己之重大過失行為而造成意外事故之受傷者，亦不具保證人地位」（註：林山田：《刑法通論》，台北三民書局1986年版，第302頁。）。 我國台灣也有學者認為：「關於自己無責任的行為而發生一定的危險者，有無負有除去其危險的義務之問題也，如自構成行為義務之基於在於該行為爾屬有責之思想為出發點時，則不能課該行為者法律上的義務；蓋無責任之行為，縱令謂為示可發生義務（道德上之義務），然實際上不能將無責任之行為，作為發生義務之根據故也。」（註：陳朴生、洪福增：《刑法總則》，五南圖書出版公司1982年版，第45頁。）否定論則認為，先行行為不限於有責，無責即無意識狀態下的行為也能構成先行行為，如美國學者阿諾德·h ·洛伊則認為：「行為人使他人處於危險狀態，但沒有過失，關於他們未設法救助的行為應負什麼責任，這是最難辦的問題……若那個游泳手在游泳池旁（他無過失），孩子跑過來撞在他身上落入五英尺的深水中，游泳手有意坐視孩子溺死，他是否負刑事責任呢？發現的這類情況的有關案例很少且有分歧，對此，應追究游泳手的刑事責任是較妥當的意見，因為他的存在並非是無關緊要的事實，相反，沒有他的存在，孩子就不會處於這種危險狀態。」（註：［美］阿諾德·h ·洛伊：《美國刑法要論》，杜利、胡云騰譯，西南政法大學刑法教研室印，第90頁。）我國也有學者認為：「即使是無責行為，其造成的結果仍是具有社會危險性，而且與無責行為之間具有因果關係，所以，先行行為人仍具有防止結果發生的義務。」（註：熊選國：《刑法中行為論》，人民法院出版社1992年版，第186頁。）
我們認為，刑事義務的範圍限定了刑事歸責的範圍，刑事歸責的對象是違反刑事義務的行為，而不是刑事義務本身，先行行為是刑事義務的來源，是行為人負有實施防止某種損害結果發生的行為的根據（註：參見馮軍：《刑事責任論》，法律出版社1996年版，第50頁。）。而非行為人違反刑事義務的行為，因此，先行行為不屬於刑事歸責的義務，根本不必要考慮其是否有責任或無責。即言之，義務規範屬於評價規範，是對客觀行為正確與否合法與否的評價，解決的是對行為的拘束問題，而不是對意思的拘束問題，只有在肯定行為應當受到拘束之後，發生了行為人違反拘束其行為的義務，沒有拘束其行為的情況，才產生行為人是否應當拘束其意思問題即刑事歸責的問題。所以，先行行為有責還是無責，能否引起刑事法律關係，只是對先行行為的責任評價，並不影響先行行為作為產生特定義務的來源，如果它可能造成一定結果的發生，仍有防止義務的可能（註：參見肖中華：《海峽兩岸刑法中不作為犯罪之比較研究》，載高銘暄、 趙秉志主編：《刑法論叢》， 法律出版社1998年版，第517頁。），即先行行為並不限於有責行為， 造成危險狀態的行為既可以是故意行為、過失行為，還可以是無責行為。如倉庫管理員下班時經巡視認為已無人在倉庫內而將倉庫的房門鎖閉的行為，其鎖閉倉庫門的行為毫無過失。但如離去時，聽到有人的提醒，卻仍不開鎖，致使被關在倉庫的人窒息而死，仍應視其對死亡結果的態度，分別構成故意殺人罪或過失致人死亡罪的不純正不作為犯。
齊文遠 李曉龍
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