江必新：論行政程序的正當性及其監督

作者：江必新（最高人民法院）

原載：《法治研究》2011年第1期

【摘要】正當性構成行政程序的價值基礎，現代行政法治對行政程序的正當性提出了一系列基本要求。正當性也應是司法審查的重要標準，法院要科學把握行政程序的審查強度，在防止行政自由裁量權濫用的同時，保持適度的謙抑與剋制。

【關鍵詞】行政程序；正當性；司法審查；強度

　 行政程序制度是行政法的重要組成部分，是現代行政法治的重要標誌，它在法治建設中的重大作用被中外學者反覆強調。[1]「行政程序」本身指行政權力運行的步驟、順序、方式、時限等規則，是一個不含任何價值取向的中性概念，當其成為立法者需藉助法律加以規制的內容，成為行政機關自我約束和規範的要素，成為司法機關審查的對象時，必然融入各類主體的價值判斷和標準設定。多年來，行政程序的「正當性」是學術界、實務界時常討論的共同話題，是中外研究者相互借鑒和交流最為集中的理論載體之一。那麼，討論這一命題的意義何在？它的基本要求和程序要素是什麼？監督渠道有哪些？司法審查強度如何把握？圍繞上述問題，本文逐一展開分析。

　 一、正當性是行政程序不可或缺的價值基礎

　 行政程序的正當性常常被置於「正當程序」（DueProcess）或「正當法律程序」（Due Process of Law）的語境中加以討論。其存在意義在於確立某種價值基礎，以使得行政程序具有支撐其自身存在的「精神內核」，具有充分的正義含量和高度的合理性，體現出對人們主體性的尊重與關懷以及人們對行政程序的認可與信任。否則，行政程序有可能淪為推行行政強權的工具。

　 （一）正當性價值淵源的歷史變遷

　 何謂行政程序的正當性？這是蘊含著主觀色彩和道德評價的難以準確界定的概念。從語義上分析，「正當」通常指人的行為、要求、願望等的合法性與合理性。[2]講到程序的「正當性」，實際上主要涉及某種程序是否「合理」的問題。在嚴格意義上它缺乏固定的內涵，具有高度靈活性，是一項與時間、地點、場合等因素密切相關且不斷進化的概念。「過去的原則將在未來的經驗下重新受到評判」。[3]但這並不意味著，有關這一概念或範疇的各種主張無法達成共識，無法形成被人們普遍認可的有效標準。否認這一點即否認世界具有客觀性、同一性，容易滑向相對主義和虛無主義的泥潭。

　 從西方法治發展史看，程序「正當性」的價值淵源最初體現為英國普通法的自然正義原則。這一原則意味著某種「天然的是非觀」，經過法院的判例解釋形成兩項基本程序規則，即「任何人不能作為自己案件的法官」和「人們的辯護必須公平地聽取」。[4]上述規則由司法程序移植到行政程序中，至今在英國法院和行政裁判所得以遵循。其核心內容是強調無偏袒的「聽證」。在法律文本上，英王愛德華三世時代的法令和著名的《權利請願書》都提及過「正當法律程序」。[5]

　 基於自然正義原則而形成的「正當法律程序」理念在北美大陸得到繼受和傳承，並進一步發揚光大。《美國憲法修正案》第5條、第14條規定了「未經正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產」，上述條款作為人權保障的基石，成為現代西方立憲主義的核心。[6]1946年的美國《聯邦行政程序法》對聽證等行政程序加以系統規範，使之具體化並突出可操作性，加深了人們對「正當性」的正確理解。美國法的發展對世界各國產生了深遠影響，越來越多的國家將「正當法律程序」人憲。迄今已有70多個國家和地區制定了行政程序基本法。值得一提的是，正當法律程序已日益成為一項體現在國際條約中的國際法準則。[7]

　 我國古代有著比較發達的程序法制。所謂「禮治」，在某種意義上就是程序之治。[8]《尚書》、《周禮》中就包含許多程序性規範，「沒有規矩、不成方圓」在一定程度上體現了程序重要性、正當性之寓意。但我國數千年的專制土壤並沒有孕育出現代行政法治理念所倡導的程序「正當性」的大樹。新中國建立後，尤其是改革開放30年來，通過不斷學習借鑒和推陳出新，行政程序立法越來越受到各方面重視，[9]關於「正當性」的討論一直方興未艾。雖然我國憲法、法律中沒有「正當程序」的明確表述，但相關條款中包含了正當程序的內容。如《行政訴訟法》第5條在規定人民法院「對具體行政行為是否合法進行審查」的同時，第54條將「濫用職權」、「顯失公正」規定為法院對行政行為作出相應裁決的理由。這裡的「濫用職權」主要指行政自由裁量權的濫用，包括了「程序濫用」；[10]而「顯失公正」包含對程序公正性的評價。可以說，法律為程序「正當性」的判斷預留了價值空間。

　 筆者認為，程序「正當性」價值的作用空間是：第一，在法律未作規定時發揮作用。任何法律體系都不可避免地存在各種漏洞，要填補這些漏洞，需要正當性價值作指引。第二，在法律規定模糊時發揮作用。當法律概念或程序性規定含義不確定時，有關機關可以圍繞正當性價值作出解釋。第三，在法律規定本身留有自由裁量空間時發揮作用。法律通常給行政機關留有一定自由裁量餘地，裁量權是否正當行使，需要作出解釋。第四，在規範性文件之間相互衝突時發揮作用。當遇到各種規範性文件相互衝突和不一致的情況時，需要有關機關依據正當性價值予以說明、選擇適用或作出其他處理。第五，在程序運行實踐中涉及多項權利衝突或利益衡量時發揮作用。化解權利衝突或進行利益衡量時，往往需要對程序本身是否具備正當性作出考量與判斷。因此，程序正當性已成為學術討論和法律實踐的重要命題。

　 （二）正當性與合法性的關係

　 首先，正當性與合法性在價值上需要互補。這種互補性體現在：1．合法性必須以正當性為基礎。程序正當性不僅關注程序是否合理適當，更關注程序是否能夠體現公平正義，公平正義觀念也正是程序合法性的根本價值基礎。2．合法性必須充分體現正當性。「合法性」有「形式合法」、「實質合法」之分，程序合法性不僅是形式合法，更要體現實質合法，儘可能彰顯程序中蘊含的正義價值。從一定意義上講，正當性概念高於法定性，它試圖從自然法或應然法的角度，不斷形成某種社會所公認的核心價值體系，以此評價行政程序是否正當、合法、有效。3.正當性是檢驗、衡量程序合法性的重要標誌。正當程序是一種「高級法」（thehighest law）。當行政程序法上的有關規定存在疑問時，正當程序是正確解釋法定程序的最好嚮導。[11]在有的國家，即使法律規定了標準，有關機關也可以去評價行政程序乃至界定其合乎標準的法律是否符合社會所公認的價值或是某種核心價值體系，這也是違憲審查制度產生的緣由之一。4．正當性是彌補合法性不足的重要依據。如前所述，當遇到法定程序本身有缺陷或規定不明確等情況時，可藉助正當性這一分析工具對行政自由裁量行為作出解釋。

　 其次，正當性與合法性在表現形式上趨於統一。正當性是多元的，每個人、每個群體不同時期都可能有不同的認識和看法。在法治國家中，要體現正當性的制度價值和實踐指導意義，通常要通過合法性來表達，使評價和判斷標準具有確定性。重視形成這種確定性的原因有：1．正當性必須通過民主程序實現，民主程序要不斷上升為法律程序，這是行政程序法治化的客觀需求和必然趨勢。2.正當性只有依賴法律才會真正融於法律體系之中，從而使行政程序具有系統性、穩定性和確定性，不斷增強行政主體和相對人行為的可預見性。3.在民主社會中，正當性一旦上升為合法性，法律就具有優先執行效力（除非法律明顯背離正當性要求），從而更好地體現正當性對社會價值的引導作用。[12]4．任何個人不能憑藉自己所主張的正當性而否定法律的效力，法律的效力只能通過合法的程序（如違憲審查）才能否定，同樣，否定行政程序的正當性往往需藉助於否定其合法性而實現。

　 再者，不同國家、地域在行政程序領域對正當性與合法性的處理方式不同。多數成文法國家的法律都規定了程序「合法性」原則，同時，有的直接規定「正當法律程序」，有的以其他方式為程序「正當性」設定空間。在我國大陸，「違反法定程序」本身是行政行為合法性的法定判斷標準，法律同時也作出前述的「濫用職權」、「顯失公正」等規定；在澳門特別行政區，《行政程序法典》除規定合法性原則外，還規定了謀求公共利益及保護公民權益原則、平等與適度原則、公正與公正無私原則、參與原則等，後者自然也涉及到對正當性的判斷。[13]

　 （三）正當性強調最低限度的程序公正

　 既然正當性成為行政程序的價值基礎，而其本身又是一個富有彈性的概念，這種「彈性」只有在確立了一種穩固的、包含價值導向的基礎作為原則性要求時，才具有合理性，才能限制恣意。缺乏某種原則的「彈性」並不是靈活性，而不過是恣意或反覆無常的代名詞。[14]消極性正義理論從一個獨特的視角為人們理解正義、進而實現正義提供了一種可行的分析方法。[15]該理論認為，在程序法領域，程序法律制度儘管不能保證程序正義理想得到徹底實現，但應當盡量減少或者克服明顯非正義的情況，應該滿足一些起碼的價值標準。這些標準可稱為「最低限度的程序公正標準」，是實現程序正義的底線。其特性是：堅持這些價值標準不一定能確保程序公正絕對實現，但不堅持這些價值標準程序肯定是不公正的，是非正義的。「最低限度的程序公正標準」作為一種觀念，在一些國際法律文件中已得到承認和接受。[16]有的學者明確提出，中國行政程序法的直接立法目的就是「構建統一的、最低限度公正行政程序制度」。[17]

　 筆者認為，正當程序的概念從字面上講是包羅萬象的。凡是與公正結果有關的，或有助於公正結果實現的程序，都可能是一個正當程序。其內涵和外延遠遠寬於最低限度的公正程序。而後者是隨著司法審查不斷縱深的需要應運而生的，其目的在於把那些最要害、最值得保護、最值得法定化、最不能容忍程序主體破壞和踐踏的正義價值相對固定下來，實現對社會秩序的有效調整。最低限度的程序公正標準經歷了曲折反覆的發展過程，但總的趨勢是正義含量不斷增多，權利保障範圍不斷擴大，保障的強度不斷增強。可以說，它是行政程序法治化所倡導的程序正當性的根本反映，是正當性對程序法治的基本要求。尤其是在監督審查行政程序時，確立最低限度的程序公正標準有著十分重要的價值，它增強了司法機關或行政機關作出正確判斷的可操作性，使行政程序有了相對明確的價值指引，有助於使監督或審查結果在更大程度上為當事人和社會公眾所接受。正如有的西方學者所言，司法審查並不追求理想的或完美的行政決定，其功能僅僅在於確保行政決定最低限度的公正合理性。[18]至於這種最低限度的程序公正標準如何確立？行政法的一系列基本原則為其提供了豐富的資源（如行政公開、權利保護、有效參與原則等），行政程序必須符合行政法的基本原則。因此，最低限度程序公正標準就其主要內容而言，除了具體個案所反映的技術性標準外，在更大程度上直接體現為一些共性的原則性要求，即行政程序正當性的基本要求。

　 二、行政程序正當性的基本要求

　 在價值層面，基於「最低限度的程序公正標準」的考量，現代行政法治對行政程序正當性的基本要求主要體現在以下六個方面。

　 （一）程序公正

　 程序公正體現為行政程序的設置和運行要符合程序法治追求的基本正義觀，這種正義觀最初反映為古典的自然正義原則，其內涵後來被不斷拓展。一是「自己不能作自己案件的法官」。它由司法領域延伸到行政程序領域，要求決定者中立，即程序制度應當確保與行政事務存在某種利益關係的人不具備擔當決定者的資格（如行政強制迴避和禁止決定者與當事人一方單獨接觸制度等）。二是行政公開。要求行政機關除了依法應保密的事項外（如保守國家秘密、商業秘密、個人隱私等），將行政權力運行的依據、過程和結果向公眾或者相對人公開，使公眾或者相對人知悉。公開的渠道包括政府信息向不特定公眾公開（有主動公開及應申請公開，通常以專門立法加以規定[19]）以及行政程序中向特定當事人的公開（如向當事人說明理由、允許其閱覽卷宗等）。三是行政中立及平等對待。要求行政機關作出事關利益衝突的多方當事人的行政裁決或採取其他行政措施時（如行政招投標、公開招錄、行政救濟等），要保持中立，對相對人平等對待，無偏私或歧視，體現出「服從多數、尊重少數」的現代價值理念。[20]具體而言，一方面要同等條件同等對待，即在規定行為運作模式、設定權利責任分擔、給付行政資源、實施行政裁決等事務中，對條件相同的管理和服務對象，要給予平等的機會和待遇。另一方面要不同條件區別對待，即在上述事務中，對於條件不同的管理服務對象，特別是明顯處於弱勢地位者，程序設置應當給予必要的關懷與優惠，以體現實質公平。總之，現代行政程序追求的公正一定程度上源於司法程序，後者的要求相對更為嚴格。

　 （二）權利保護

　 權利保護體現為行政程序要切實保護相對人的合法權利，以促進憲法體系下公民基本權利的實現。權利保護是現代行政法的核心價值之一，也是對行政程序正當性的重要判斷指標。較之於自由資本主義發展時期對行政法功能認識的局限性，現代法治國家越來越注重對行政相對人權利的保護，尤其是程序性權利。其基本出發點之一在於實體權利紛雜多樣，情形不一，而通過加強程序性權利保障可以在很大程度上促進對實體權利的保障。程序性權利突出表現為公民的知情權、參與權、表達權、監督權和請求救濟權。[21]推行程序法治，就是要促進行政機關公開相關信息，藉助公開程序，便利公民了解行政管理活動的運作過程；就是要保障公民能夠直接參与到行政決策過程中來，通過事前告知、事中聽證、事後釋明等具體環節的程序設置，使其能夠運用程序的武器維護自身合法權益；就是要通過制度化建設搭建好公民表達意見的平台，使公民的觀點和意見能夠被決策者公正、無偏私地聽取；就是要架設當事人和其他組織、團體以及廣大公民能夠切實監督行政權行使的程序渠道，對權利受到侵害者能夠提供及時有效的行政複議、行政申訴、行政調解、行政裁決、行政訴訟等程序救濟。

　 實踐中，由於各種利益大小輕重並不一致，有時還會交叉、重疊和衝突，保持「比例適當」是體現行政程序正當性的重要考量因素。「比例適當」體現為設置行政程序應兼顧行政目標的實現和保護相對人的權益。如為實現行政目標可能對相對人權益造成某種不利影響時，應使之限制在儘可能小的範圍和限度內，保持兩者適度的比例。其核心要求是要以尊重和保障公民個人的權利、利益為原則，同時不斷調整私人權益與一般公共利益的關係，以求從整體上實現公共利益，而不是絕對無條件地承認公共利益優先，即必須在對各種權利保護的主張進行充分分析、考量的基礎上來作出行政決策。[22]要選擇成本最小、收益最大、對相對人權益損害最小的方案實施。比例適當的理論基礎源自於德國法的比例原則，在行政徵收、房屋拆遷等領域具有重要意義。

　 （三）有效參與

　 有效參與體現為受行政程序結果影響的人應當充分而有意義地參與到行政過程中來。現代民主更多體現為一種參與民主，這種「參與』，不同於一般意義上的「參加」或「到場」，更不是一種裝點與粉飾，必須切實有效，體現出對公民知情權、參與權、表達權（包括陳述、辯護、出示證據、請求傳喚證人等）和監督權的保障。其有效性主要通過以下幾方面反映出來：一是必須為自主、自願、有目的地參加。參與者意在通過自己的行為，影響某種結果的形成，而不是作為一個消極的客體被動接受某一結果。二是通過設定某種專門程序保障公民能夠參與。如聽證程序的設置要科學合理。三是確認程序參與各方信息的對稱性。四是參與過程中要保障參與者能夠充分表達意見和建議。五是通過參與所形成的正確意見、建議要能夠切實影響行政決策，成為行政決策的重要參考依據。從一定意義上講，相對人對行政程序的參與是行政程序是否公正的首要判斷標準。[23]如我國《行政許可法》規定了聽證筆錄應當作為行政機關作出行政許可決定的依據。澳門《行政程序法典》第8條明確規定了參與原則，具有時代意義。行政程序要在參與範圍、方式、步驟、節點等具體環節上精心設計，確保公眾參與的自主性、積極性、廣泛的代表性和有效性。有效參與的要求有益於行政決策在廣泛的民意基礎上達成共識，推進行政民主化進程。同時，行政機關也要本著充分尊重事實的態度，必要時通過各種手段進一步查明，避免「唯聽證結果論」，才能真正實現客觀公正。

　 （四）程序效益

　 程序效益體現為行政機關一方面應當及時、高效作出行政行為，另一方面，要重視節約行政成本，減少相對人的負累。程序效益涉及到提高行政效率和降低行政成本兩個方面的問題。具體手段有：1．為行政程序的運行設定時限和責任，以使行政機關及時作為。世界各國行政法律文件通常都針對行政行為的特點，規定了合理期間及相應責任，但責任形式各有千秋。值得一提的是，葡萄牙和我國澳門特別行政區的行政程序法都規定了默示批准和默示駁回的制度。前者指行政機關在法定期限內沒有對申請人的申請作出答覆的，視為批准其申請；後者指行政機關在法定期限內沒有對申請人的申請作出決定的，視為駁回該申請。2．行政程序的設定要兼顧保障相對人獲得救濟的權利和節約行政成本，尤其要降低行政行為的錯誤成本和事後救濟成本。3．實行程序分流。根據行政事務的繁簡區分一般程序、簡易程序、正式程序、非正式程序等，不同類型的程序適用於不同情形。程序效益是程序正當性的重要價值追求，在制度層面，有期間制度、默示批准或默示駁回制度等。

　 （五）程序的可接受性

　 程序的可接受性體現為行政程序要為大多數人所認可和接受，其正當性才能夠得以貫徹落實。實踐證明，行政程序的設定和運行除了考慮程序本身的規定應當科學合理、易於操作、易於接受外，行政機關及其工作人員的工作作風、工作態度如何，也在很大程度上決定了程序的可接受性。尤其對行政執法人員和行政管理人員而言，應具有廉潔的工作作風，主動熱情的服務意識，便捷高效的工作流程，嫻熟高超的業務技能，真正做到想相對人所想，急相對人所急，就會大大增強行政程序的可接受性。因此，行政機關要因地制宜，不斷增強行政程序設定的科學性，同時，在程序實施過程中，要堅持以人為本，積極主動地圍繞便民、利民、惠民的目標拓展職能，搞好服務，切實體現對當事人的充分尊重，從而有效防止行政權的濫用，增強行政程序的可接受性。

　 （六）程序的規範性

　 程序的規範性體現為行政程序應當規範有效，必要時以國家強制性作保障。正當的行政程序要切實發揮對社會生活的調節作用，必須具備一定的法律效力。現代法治要遏制行政機關隨心所欲、濫用職權，不斷強化行政程序的規範性是必需的重要途徑。具體體現為：一是在表現形式上要不斷提高行政程序的規範化程度，使之進一步制度化、科學化、公開化，減少因規則缺失、規則模糊、「內部規則」和「潛規則」盛行而破壞程序嚴肅性的現象。二是要不斷提升行政程序的法律效力。只要經過依法審查符合正當性要求的行政程序，在運行過程中就要堅決執行。對於濫用行政程序、侵害相對人正當權益的各種情形，要嚴格依法追究有關行政機關及責任人的責任。行政機關要嚴格依法依章辦事，敢於執法、善於執法，對濫用職權、顯失公正的行政行為要及時制止和處理。通過不斷增強程序的規範性，更好地體現其正當性。

　 以上是行政程序正當性價值的總體要求，在具體操作層面，一些程序要素不可忽視。如有的學者針對「最低限度的程序公正標準」指出，此概念在於確立這樣一種信念：某些程序要素對於一個法律過程來說是最基本的、不可缺少和不可放棄的，否則不論該程序的其他方面如何，人們都可以感受到程序是不公正和不可接受的。[24]那麼，這些核心性的程序要素有哪些呢？

　 我國有的學者結合英國法的自然公正原則，以哈貝馬斯的「交往行為理論」為視角，總結出程序正當的三個核心要素：1．排除偏見（程序無偏私地對待當事人）。2．聽取意見（在行政權力可能對當事人之權利義務產生不利影響時必須提供某種形式的表達意見和為自己利益辯護的機會）。3．說明理由（通過說明理由使溝通過程中的行為主體能夠通過反思進行自我控制）。[25]美國法官弗雷德利（Friendly）總結出司法審查中把握行政程序正當性的十個要素：1．由一個沒有偏私的機構主持。2.相對方獲知可能影響其利益的決定及相關理由。3．相對方有機會為自己辯護。4.相對方有出示證據、包括傳喚目擊者的權利。5．相對方有知曉另一方反證內容的權利。6.相對方有與目擊者交叉詢問的權利。7．行政決定完全在所提供的證據基礎上作出。8.相對方有獲得法律幫助權。9.相關機構需向相對方提供一份證據記錄。10．相關機構需向相對方提供一份寫明作出決定事實及理由的書面文本。[26]

　 筆者認為，上述概括方式各有特色，我國學者的概括雖簡潔但不全面；美國法官的概括雖細緻但多適用於正式聽證程序。關於行政程序的正當性標準，主要涉及對行政程序效力的判斷，可以在三個層次展開：1．在對象基準上，可採取行為基準與結果基準相結合的二元化對象基準。2．在要素基準上，涉及對客觀要素（許可權、程序、形式、內容等瑕疵）和主觀要素（行為意思、表示意思、效果意思）的判斷。3．在邏輯基準上，涉及符合法律規定（合法性）、符合行政目的（合目的性），符合倫理規則（正義性）的判斷。[27]

三、正當性的監督渠道與司法審查的可得性

　 行政程序正當性的監督渠道即行政程序的審查模式，不同主體的審查範圍和審查強度有所不同。本文重點關注對行政程序的司法審查。

　 （一）正當性的監督渠道

　 總體而言，對正當性的監督渠道可分為內部監督與外部監督。內部監督主要指由上級行政機關、專門行政機構以及行政機關自身對行政程序實施審查的模式，如內部的層級報批、行政核准、行政備案、行政監察、行政複議制度等。內部監督的優勢表現為專業知識的佔有、行政經驗、對政策問題更好地把握和理解等，具有內發性、專業性、同步性。[28]行政內部監督在廣度和強度方面，都可以對行政裁量的合理性進行系統性的控制。而且，通過行政內部控制不斷積累的個案經驗，可以成為指導行政裁量運行的原則或基準。[29]當然，行政內部監督控制的局限，在於監督機構中立性可能存在的匱乏。因此，許多國家行政系統內部設立專業化的、相對獨立的審查機構和人員，是一條必要且可行的路徑。在英國，行政裁判所實施對行政程序的審查富有特色。在我國，行政監察、行政複議、審計監督等制度也具有本國特色。

　 外部監督主要指由行政機關以外的其他機關對行政程序實施審查的模式。[30]世界上絕大多數國家都有議會審查制度、司法審查制度等。就議會審查而言，許多國家法律規定了政府重大決策須獲得議會議員半數以上投票同意才可實施，美國國會參眾兩院有權就特定事項成立專門的調查委員會，瑞典等北歐國家的議會還設立了獨立的監督專員，我國各級人大及其常委會有對相應的行政規範性文件的備案審查權等。外部監督的另一種重要形式是司法審查，即由法院審查行政程序的正當性，如英美國家普通法院可審查政府行政行為，大陸法系國家有專門的行政訴訟制度，我國的各級法院針對具體行政行為具有法定的行政審判權。在司法審查模式劃分上，英國大法官康尼沃斯爵士（Carnwath）概括為以下四種：一是大陸法系審查模式（法國等），設獨立行政法院，有專門訴訟程序。二是普通法系審查模式（英國等），未設獨立行政法院，無專門訴訟程序，但常設專門法庭。三是混合審查模式（南非、塞普路斯等），兼具前兩種模式特點。四是獨立審查模式（挪威等），未設獨立行政法院，有專門訴訟程序，由普通法院審查行政行為。[31]我國傾向於第四種模式。

　 通常，無論何種監督模式，對程序合法性的監督標準相對統一，但對於程序正當性的監督標準多種多樣。內部監督較之於外部監督，在判斷某種程序是否「正當」問題上，審查範圍更廣，審查強度更大。但是，從實現權力制約、權利救濟和個案公正角度出發，並不能由此否定司法審查的重要作用。

　 （二）司法審查的可得性

　 與程序合法性不同，程序正當性能否成為司法審查的判斷標準？在西方國家，這一命題經過了曲折的變化過程。早期奉行「規則統給」的嚴格法治主義理念，主張對自由裁量權加以排斥，如哈耶克認為「法治原則意味著行政當局不應當擁有任何自由裁量權」。[32]相應地強調司法機關只對程序合法性進行審查，不介入正當性審查，對正當性問題主張通過行政機關自身來解決。而隨著行政自由裁量權的擴張和濫用，許多既定法無法解釋的問題越來越多地擺在法院面前，對程序正當性的審查也逐漸為越來越多國家的法院所接受，今天已為不少成文法典或大量判例所證實。在我國，目前仍有不少觀點否定以司法手段審查程序正當性，主要質疑集中於三個方面：一是司法機關對行政自由裁量權的控制範圍較窄且時間滯後，實施正當性審查意味著司法權變相取代行政權。二是法官在專門領域的糾偏能力不長於行政人員，實施正當性審查將導致司法裁量權的濫用，既缺乏法律依據，又使法官主觀隨意性增強，使人們對法院的判斷標準產生不確定感，降低了司法預期程度。三是司法相對於行政而言周期長、成本高、效率低，實施正當性審查將耗費國家成本，增大當事人負累，抑制行政機關主觀能動性，導致行政機關的「消極行政」。[33]

　 筆者認為，以司法手段審查行政程序是否正當具有可得性。主要有以下六方面的理由。

　 第一，確立正當性標準是行政法治發展的必然趨勢。現代社會中，行政自由裁量權不斷擴張，對依法行政構成嚴重威脅，傳統的合法性審查鞭長莫及，需要提升司法審查標準。尤其是二戰以後，強調實質理性和正義、重視良法為治，成為不少國家的主流意識形態。[34]在法治高度發達的國家，或許法院只認定行政程序是否明顯違法即可維護現有法治秩序；而在法治不發達的國家，存在權利濫用的風險很大，許多貌似合法的程序實際上背離了真正意義上的法治軌道，構成了程序不正當和實質性違法，需要法院拓展審查的範圍和強度。

　 第二，自由裁量權在很大程度上是可以規範的。美國大法官威廉·道格拉斯認為「如果我們不對行政行為所要求的專業知識進行嚴格和精心的限制，其自由裁量權沒有任何實際限制的現代政府的力量將變成一頭怪物。絕對的裁量就像腐敗一樣，標誌著自由終結的開始」、[35]「正是程序決定了法治和恣意的人治之間的基本區別」。西方國家基於權力分立原則和法院所肩負的特殊使命，由最初司法對行政自由裁量權的放任發展到後來運用法律原則和精神對程序正當性加以審查，我國也存在國家權力的分工和相互制約，行政權需要受到司法權的監督。

　 第三，現代法治國家的自由裁量權的行使必須遵循一定的規則。有規則可執行，就可以在一定程度上避免隨心所欲和濫用權力。德沃金指出，規則不同於原則，規則是某個具體而明確的指令，而原則傳達基本而抽象的價值。因此，一個法律體系的不同規則之間不能相互衝突，否則行動者就會無所適從；而原則之間往往產生衝突，因為人們的價值訴求是多重的。圍繞行政程序的正當性，適應司法審查的現實需要，不斷形成一系列具有一定共識的、客觀的規則，並使之進一步法定化，有利於促進司法與行政的互動和良性發展。而只要有共識規則存在，就可以避免法官以自己的裁量取代行政機關工作人員裁量。

　 第四，程序自由裁量權不同於實體自由裁量權。與行政機關的實體自由裁量權相比，程序自由裁量權所體現的規範內容相對單一，技術難度不會像實體裁量那麼複雜，對正當性的判斷標準宜於統一；而實體自由裁量權則是根據各個行政機關的不同特點，零散存在於不同規定之中，往往具有很強的技術性、專業性。因此從客觀上講，對程序自由裁量權加以規範和監督是可行的。

　 第五，從邏輯上講，只有運用正當性標準審查程序裁量權，才有可能發現自由裁量權的行使是否濫用。即使西方國家的嚴格法治主義理論早期不承認對自由裁量權進行審查，但仍然認可行政機關存在濫用職權，而職權的濫用違背了法律授權的目的和意願，干擾和破壞了法治秩序，對此法院是可以審查的。我國的《行政訴訟法》也明確規定了行政機關「濫用職權」、「顯失公正』，情形，如果不審查行政程序的正當性，這些問題就無從發現。

　 第六，適應我國國情的迫切需要。當前，我國處於轉型時期，法制又處於初創階段，法律不可能制定得十分詳細，行政裁量權比其他國家更為寬泛。行政機關「不同情況相同對待、相同情況不同對待」等濫用程序現象並不鮮見，而司法審查作用的發揮卻不盡如人意。由此引發一些公民不信任行政機關，產生對立情緒，乃至不配合行政機關管理活動，申訴上訪不斷，對社會秩序穩定造成隱患。可以說，行政自由裁量權過於寬泛，將不可避免地導致武斷和權力濫用，從而加劇行政主體和相對人之間的衝突和矛盾。為防止此類現象發生，應當尋求對程序裁量權必要的司法控制，「正當性』，有必要成為司法審查的重要標準。

　 四、司法對程序裁量權控制的強度

　 2010年3月7日，在悉尼召開的第十屆最高行政法院國際協會大會上，澳大利亞聯邦法院大法官格瑞·道尼斯（Garry Downes）在開幕式致詞中指出：「在許多國家，由獨立的法院或法庭去干預政府決策過程仍是一種新的理念。任何政府都會猜忌這種權力，他們會振振有詞地說，只有他們才能以某種方式對選民負責而未經選舉的法官做不到。但現代社會顯然迫切需要藉助獨立的司法機關，去審查那些關乎個人權利及必須按照正當程序作出的政府決策。我們必須應對這一富於挑戰的重要課題。」這段話既揭示了司法審查的困境，也道出司法審查的使命：要藉助正當性審查，發揮好司法對行政自由裁量權的控制功能。

　 （一）司法審查的局限性

　 行政自由裁量權的存在是必要的，對其加以有效監控也是必需的。司法審查是一種行之有效的監控形式，但法院對自由裁量權的控制存在客觀局限性：首先，司法審查作為一種外部監督形式，在權力分立（分工）的背景下，必然要體現自我剋制和對行政權的適當尊重。其次，自由裁量權在行使過程中常常涉及一些技術性、專業性問題和對行政目標、效率、資源等因素的綜合考量，法院要對此作出科學判斷實屬不易。再者，法官的裁量權和行政自由裁量權在本質上相似，都是通過主觀意志來決定法律的適用，過分強調司法積極主義將導致對行政自由裁量權的嚴格控制，無異於以司法自由裁量取代行政自由裁量，這是嚴重違背客觀規律的。「如果法官定期地以自己對法律的解釋代替行政人員的解釋，那麼，行政機構和法院都會停滯不前」。許多國家對行政自由裁量的司法審查恪守司法謙抑的立場。如美國法院對自由裁量的審查採取一種看起來非常矛盾的立場，其《司法審查法》一方面規定，法院對行政自由裁量行為不進行審查，另一方面又規定，「如果法院認為行政自由裁量行為存在恣意、專橫，或者反覆無常，可以撤銷行政決定」。美國學者斯特勞斯（Strauss）認為，這其實表明立法者對司法審查和行政裁量關係的微妙處理，法院對自由裁量，既不是審查，也不是全部包攬。

　 具體到對行政程序正當性的司法審查而言，一方面，為防止程序自由裁量權濫用，這種審查越來越具有現實性和迫切性。從程序法角度看，程序設定的自主權也是自由裁量權的重要組成部分，通過司法審查有利於確保程序正當性，發揮行政程序的功能。從實體法角度看，行政實體法幾乎都是賦予行政主體自由裁量權的規範，僅靠其自身約束力不足以保障行政權的合法運作與行政相對人的合法權益，必須建立起一套公平、公正的科學的行政程序法律規範體系，從法律程序上規範行政主體的自由裁量權。另一方面，對程序正當性司法審查的局限體現在：1．行政程序是否「正當」的判斷具有一定的主觀性和價值偏好，難以形成完整的正當程序鎖鏈，此項不足無法保證審查結果的絕對公正。2．追求程序的正當有時要付出高昂的代價。3.程序與效率不一定成正比，兩者內在的價值衝突有時難以協調。4．程序過繁或過簡都難以達到良好的調整效果，如何使繁簡適度是一項技術難題。5.正當程序不能實現實質合法的風險時常存在。法院只有充分認識到上述局限性，才能儘可能全面客觀地作出判斷，增強裁判的公正性、可接受性，引導行政程序不斷增加正義含量。

　 （二）司法審查強度的控制

　 基於以上原因，法院的審查必須保持必要的謙抑與剋制，避免以絕對化的正當性標準去評價行政程序和行政自由裁量權，使政府所承載的社會目標難以實現。關於司法審查強度的控制，要注意把握好以下幾點：

1．恪守司法審查有限性原則。「司法權有限性原則」是指司法裁量權應體現出對行政自由裁量權必要的尊重與謙抑。該原則的要義是，法院在司法審查中要充分考慮審判權行使的界限，把握必要的限度，避免司法冒進。就總體受案範圍而言，對以下行政行為法院應盡量迴避審查：一是明顯屬於外交、國防以及其它政治性較強的國家行為。二是行政行為中所體現出的諸如技術規則、行業標準等某些特殊的行政自由裁量權範疇的事項。三是屬於其他機關的專屬審查事項，如我國的行政法規由全國人大及其常委會專屬審查，法院只是作為裁判的依據，無權對此作出審查。

　 2．堅持「最低限度的程序公正標準」。從世界範圍內看，對正當程序涉及權利保護的範圍不斷擴大（由最初的人身權到財產權、生命健康權、享受社會福利權利），適用的範圍不斷擴展（如美國由聯邦政府到州政府，由行政機關擴展到立法、司法機關），正當性的程序要素不斷增多（如從早期的排除偏見、聽取意見到後來的說明理由等），正當化的水平不斷提高（通過成文法，特別是判例確立了更多規則），這一總的趨勢愈發明顯。行政自由裁量權要求行政機關在作出行政行為的過程中要根據當時當地的客觀情況以及各方面的相關因素作出基本甚或惟一正確的選擇，正確行使權利，防止程序濫用。對此，法院在進行程序正當性監督時，要按照前文分析的六項基本要求，對行政程序的正當性作出審查；要注意以現有法定規則為依據，以最低限度的程序公正標準為參照，逐步使標準客觀化，避免憑自身偏好予以取捨，從而達到正當性標準與外化的法律原則的相互統一。要特別注意：（1）必須準確把握法律規範授予特定機關自由裁量權的目的。（2）必須全面考慮相關因素，排除不相關因素的干擾。（3）必須全面考量行政程序正當性的基本要求和判斷標準。但同時也要看到，此類基本要求和判斷標準，不同國家、不同時期各有不同，至今很難達成共識。前文分析的一些程序正當性的基本要求和判斷標準也只是原則性的，對於如何更好地把握司法審查的限度而言，很大程度上有賴於法官在個案中作出全面的考量和權衡。

　 3．準確把握「濫用職權」的審查強度。濫用職權是程序正當性審查的主要歸結因素。濫用程序自由裁量權表現為行政機關表面上雖在法律授權範圍內行使程序方面的裁量許可權，但裁量違背了立法授予行政機關裁量權的「內在界限」。對這種「內在界限」的理解和把握各國認識不一。有的學者將帶有共性的濫用職權情形概括為以下四種：（1）不符合法定目的。指行政裁量的行使「只能是為了實現授予該權力的目的」，而不能用於與授權法相衝突的目的，否則即為裁量行使不符合法定目的。（2）不相關考慮。指行政機關在行使裁量權時考慮了不應當考慮的因素，或者沒有考慮應當考慮的因素，都可歸入不相關考慮範圍，構成裁量權濫用。（3）裁量權不行使。指行政機關有義務行使裁量權而不行使裁量權，或是因漫不經心，或是錯誤地認為根據有關法律可以不作決定，均可能構成「裁量怠慢」。（4）明顯不合理。指行政機關行使裁量的結果很不正當，不符合基本的正義要求，即明顯違背合理性原則（此原則多在英美法系使用，而在大陸法系更重視比例原則）。如何界定程序「合理性」判斷標準？英美法系多強調以「具有正當理性人的判斷」為標準，評價行政程序是否合乎邏輯或公認的道德準則，而不是依法院觀點為基準，但經過訓練和有經驗的法官完全有能力回答這個問題。對於如何規制自由裁量權，各種主張觀點不一。

　 筆者認為，濫用程序裁量權除了可以一般性概括為行政程序不符合法定目的、存在不相關考慮、裁量權不行使以及明顯不合理等情形外，在評價方式上，還可以列舉為違反平等對待原則、違反行政公開原則、違反比例原則、違反程序效益原則等。特別是違反平等對待原則，是實踐中濫用程序裁量權最為常見的情形。在司法審查強度的把握上，要區分兩個層面來考量：一是同等情況同等對待。審查的關鍵在於科學界定「同等情況」，要結合程序設定目標和調整對象的具體特點，依據常識（或專業標準）作出判斷，體現出「權利平等」和「機會平等」的公正價值，對屬於同等情況的任何人不得附加其他程序性義務。二是不同情況不同對待。審查的關鍵在於「不同對待」強度的把握需做到適度合理，其對比的對象既有屬於「同等情況」者，亦有其他「不同情況」者，對正當性的判斷相對更為複雜困難。要本著「服從多數、尊重少數」的理念，針對客觀情況對特殊群體和弱者予以必要照顧，體現出「合理差別」、「實質平等」的公正價值。如在公務員招錄、高校招生等程序設定上，對少數民族要給予必要照顧；在國際貿易領域，要從程序和實體上給予發展中國家和最不發達國家普遍優惠待遇。概言之，科學界定行政訴訟領域的「濫用職權」，尤其是濫用程序裁量權，是我國學者應當深入研究的迫切學術命題。就當下而言，人民法院可以充分利用行政訴訟法有關「濫用職權」之規定，加強對行政自由裁量行為的審查，注重依照前文分析的六項基本要求把握好審查的強度。如對於一般性不合理問題，法院不得隨意改變行政決定，必須構成程序濫用時，才能宣布違法或撤銷行政行為。通過把握好審查強度，切實監督和促進程序自由裁量權的正常行使。

　 4．採取靈活多樣的處理方式。在處理方式上，法院要特別注意不能用司法程序來取代行政程序，很大程度上必須給予行政機關一定的自由空間。需要把握的基本尺度是，在認為行政程序存在濫用或顯失公正時，既要積極審查，又要保持節制，不可隨意改變行政行為。宜採取的主要方式有：（1）對於行政程序存在嚴重程序濫用瑕疵或明顯不公正、不合理，不撤銷會給國家利益或公共利益造成重大損失的，可以作出撤銷或變更判決。（2）符合《最高人民法院關於執行〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》第57條的，可作出確認違法或無效的判決。（3）對於行政程序存在一般或輕微瑕疵，不撤銷不至於在很大程度上危害國家利益和公共利益的，可作出履行判決或確認合法或者有效的判決，但同時要指出問題並提出建議，要求行政機關今後加以避免。（4）對於形成過程存在程序濫用或規定本身有程序濫用問題的行政規範性文件，法院可通過行使對規範性文件的選擇適用權拒絕加以適用。同時，應當依照《立法法》或其他相關規定向有權機關提出建議，使其及時得以糾正，避免危害後果繼續擴大。

　 總之，人民法院要通過審慎擴大司法審查權，改進司法審查制度，科學把握司法審查強度，確保行政機關保持必要靈活度和適度的裁量空間，防止濫用程序裁量權，避免產生「消極行政」現象，從而有效促進行政權力的正當行使，推進我國行政法治建設進程。

【注釋】

[1]如美國學者施瓦茨認為「行政法更多的是關於程序和補救的法，而不是實體法」，參見[美]伯納德·施瓦茨：《行政法》，徐炳譯，群眾出版社1986年版，第3頁；美國最高法院大法官F·福蘭克弗特認為「自由的歷史基本上是奉行程序保障的歷史」，轉引自季衛東：《法律程序的意義—對中國法制建設的另一種思考》，中國法制出版社2004年版，第11頁；筆者認為，一部制定得良好的行政程序法，勝過十部甚至幾十部實體法，尤其是在社會關係急劇變動的社會轉型期。良好的行政程序至少具有九大功能：行為引導、品質改善、正義實現、民主參與、權力制約、意志統一、利益平衡、權利救濟和責任追究。詳見申欣然：《行政程序立法時機已經成熟—專訪最高人民法院副院長江必新》，載《中國新聞周刊》2010年5月13日。

[2]中國社會科學院語言研究所詞典編輯室編：《現代漢語詞典》，商務印書館2005年版，第1738頁。

[3]張千帆：《西方憲政體系》（上冊·美國憲法），中國政法大學出版社2000年版，第221、226頁。

[4]See H.W.R. Wade,Administrative Law, Oxford University Press, 1988, p.466.

[5]如1354年愛德華三世第28號法令第三章規定「未經法律的正當程序進行答辯，對任何財產和身份的擁有者一律不得剝奪其土地或住所……」等；1628年的《權利請願書》規定「任何人非經正當法律程序之審判……不得將其驅逐出境」等，轉引自劉東亮：《什麼是正當法律程序》，載《中國法學》2010年第4期。

[6]季衛東：《法律程序的意義》，載《中國社會科學》1993年第1期。

[7]如WTO有關協定中蘊含了正當法律程序的精神。WTO秘書處在解釋TRIPs協定時指出，所有的執法程序都必須符合正當程序的要求。參見世界貿易組織秘書處編：《烏拉圭回合協議導讀》，索必成、胡盈之譯，法律出版社2000年版，第302頁。

[8]如在宋朝，僅實施行政救助前的程序就包括訴災、檢放和抄札三部分。訴災是向官府報告災情，檢放是檢查災情狀況並確定減免租稅份額，抄札是登記受災人口數量以備進行救助。參見申欣然：《行政程序立法時機已經成熟—專訪最高人民法院副院長江必新》，載《中國新聞周刊》2010年5月13日。

[9]如我國全國人大及其常委會先後通過了《行政訴訟法》、《行政處罰法》、《行政複議法》、《行政許可法》等包含大量程序性規範的法律，並一度將《行政程序法》列入立法規劃；2004年國務院出台的《全面推進依法行政實施綱要》中，將「程序正當」作為依法行政的基本要求之一；湖南省人民政府2008年4月制定的《湖南省行政程序規定》成為中國第一部系統規範行政程序的地方規章。

[10]筆者認為，濫用職權有實體和程序上的濫用職權，用「濫用職權」的概念來審查行政機關濫用程序裁量權的行為，正是正當程序用來規製程序濫用的一種手段。

[11]劉東亮：《什麼是正當法律程序》，載《中國法學》2010年第4期。

[12]德國學者哈貝馬斯認為，正當性能夠合法化。參見[德]尤爾根·哈貝馬斯：《交往行為理論：行政合理性與社會合理化》，曹衛東譯，上海人民出版社2004版，第13頁。

[13]楊海坤：《〈澳門行政程序法典〉對我國大陸立法的借鑒意義》，載《法學》1996年第11期。

[14]See Matin H. Redish andLawrence C.Marshall, 「Adjudica-tory Independenceand Values of Procedural Due Process」,95 Yale L.j.（1986）, p.455.

[15]陳瑞華：《刑事審判原理論》，北京大學出版社1997年版，第58～59頁。

[16]如聯合國《公民權利及政治權利國際公約》確立了刑事被告人在刑事審判中享有的最低限度程序保障，如「獲知被控罪名及案由」、「獲有充分的時間與便利準備辯護並與辯護人聯絡」、「獲得迅速審判」等。《歐洲人權宣言》及《美洲人權宣言》也分別規定了受刑事控告者在審判中所享有的「最低限度權利」。

[17]應松年：《中國行政程序法立法展望》，載《中國法學》2010年第2期。

[18][美]恩斯特·蓋爾霍恩、羅納德·M·萊文：《行政法》（影印本），法律出版社2001年版，第72頁。

[19]如美國1966年制定的《信息自由法》；中國國務院2007年1月頒布、2008年5月正式實施了《中華人民共和國政府信息公開條例》，該條例的出台受到了各方面的積極評價。

[20]江必新：《WTO與司法審查》，人民法院出版社2002年版，第48頁。

[21]胡朝陽：《最高人民法院副院長江必新：以法治推動善治》，載《長沙晚報》2010年5月11日。

[22]楊建順：《公共利益辨析與行政法政策學》，載《浙江學刊》2005年第1期。

[23]同注[17]。

[24]王錫鋅：《正當法律程序與「最低限度的公正」》，載《法學評論》2002年第2期。

[25]同注[11]。

[26]See Henry J. Friendly, 「Some Kind of Hearing」，123 Uni-versity of Pennsylvania L. Rev. 1267 （1975）,From Stephen G. Breyer, Richard B.Stewart, Cass R. Sunstein, Matthew L.Spitzer, 「AdministrativeLaw and Regulatory Policy （Fifth Edition） 」 New York, Aspen Law＆Business, 2002. p.830.

[27]江必新：《行政行為效力判斷之基準與規則》，載《法學研究》2009年第5期。

[28]「內發性」指控制裁量權的願望是從行政機關及行政人員自身生髮出來的，並通過行政系統內部的一系列機制來具體實現的；「專業性」指行政機關通常能夠清楚地了解行政事務中的專業性問題，而專業問題中的自由裁量事項也能得到更為科學合理的解決；「同步性」指行政控制是與行政行為同步發生的，事前性的立法和事後性的司法就不可能完全取代行政機關來對行政自由裁量權進行控制。參見崔卓蘭、劉福元：《論行政裁量權的內部控制》，載《中國法學》2009年第4期。

[29]王錫鋅：《自由裁量基準：技術的創新還是誤用》，載《法學研究》2008年第5期。

[30]此處的外部監督是狹義的外部監督。從廣義上講，對行政程序正當性的外部監督渠道還包括新聞媒體的輿論監督、社會團體監督、公民監督等，但這些監督都不是權力性監督，本文未作討論。

[31]See Committee Meeting 1:Jurisdictional Competency, Report by Lord Justice Carnwath,UK, at 10th Congress of the In-ternationalAssociation of Supreme Administrative Jurisdic-tions, March 7th, 2010, Sydney,Australia.

[32]同注[29]。

[33]卜曉虹：《行政合理性原則在行政訴訟中之實然狀況與應然構造》，載《法律適用》2006年第1期；崔卓蘭、劉福元：《論行政裁量權的內部控制》，載《中國法學》2009年第4期。

[34]江必新：《行政法治的基本類型》，北京大學出版社2005年版，第184頁。

[35][美]博登海默：《法理學法律哲學與法律方法》，中國政法大學出版社1993年版，第260頁。