美國犯罪成立要件與證明責任分配

賴早興湘潭大學法學院副教授上傳時間:2009-12-10瀏覽次數:708字體大小：大中小關鍵詞: 美國/犯罪成立要件/證明責任/關係內容提要: 美國犯罪成立要件包括兩方面的內容:犯罪表面成立要件和犯罪實質成立要件。前者是指行為與心態,後者是指無罪辯護事由不成立。在犯罪成立要件證明責任劃分上,美國刑事訴訟中通常要求控訴方將犯罪表面成立要件證明到排除合理懷疑的程度,犯罪成立實質要件的說服責任通常也由控訴方承擔,只是在例外的情況下才由辯護方承擔說服責任。在犯罪成立要件與證明責任分配的關係上,犯罪成立實體要件是刑事證明責任分配的關鍵內容,犯罪成立實體要件的結構決定了證明責任的分配,證明責任的分配實現了犯罪成立實體要件的機能。犯罪成立要件是從實體法的角度探討犯罪成立所需達到的條件,刑事證明責任分配是指由控方還是辯方承擔向事實裁判者證明犯罪成立要件真實的責任。雖然犯罪成立要件屬於刑法範疇、證明責任屬於證據法範疇,但兩者具有十分緊密的聯繫。美國犯罪成立要件與證明責任分配就鮮明地體現了這一點。一、 美國刑法中犯罪成立要件我國學者在討論英美法系犯罪成立要件時,一般從兩個層面加以分析。不過,在概念使用上學者間存在一定的差異,或稱之為犯罪本體要件與責任充足要件, [1]或稱之為實體性犯罪構成要件和程序性犯罪構成要件。 [2]筆者將美國犯罪成立要件概括為犯罪表面成立要件和犯罪實質成立要件。(一) 犯罪表面成立要件:犯罪行為與心態美國學者在討論犯罪成立與否時一般使用「犯罪要素」(crime elements或offense elements)這一術語,並認為犯罪包括兩方面的要素:危害行為和犯意。正如有學者所言:「一般說來,犯罪包括兩方面的要素:危害行為(actus reus),即犯罪的物理或外部部分;犯意(mens rea),即犯罪的心理或內在特徵。」 [3]危害行為即犯罪的外部要素是指除被告人主觀因素以外的一切犯罪要件,並不是僅僅指狹義上的危害行為。從具體內容上看,犯罪的外部要素通常包括行為人的行為、行為實施的環境、行為導致的後果、行為與結果之間的因果關係等。作為心理要素的犯意又稱之為責任要素,沒有作為心理因素的犯意即使有行為人的危害行為,也不會要求其承擔法律責任。犯罪心理要素一般包括行為人關於行為、行為結果、行為環境的認識和對此類因素的態度。在美國《模範刑法典》中,犯意包括蓄意(purposely)、明知(knowingly)、輕率(recklessly)和疏忽(negligently)四種。美國刑法中有一類比較特殊的犯罪,即嚴格責任犯罪(strictliability offences)。 「strict liability」有時被解釋為「無需要過錯的情況下承擔責任」(liability withoutfault),但美國刑法學者普遍認為這是一種誤解,這種解釋會使人們誤認為這種犯罪不要求任何心理或過錯因素。嚴格責任犯罪應當是這樣一類犯罪,即某一個犯罪外部要素(可能是關鍵性要素)不要求犯罪的心理因素,而不是該罪的任何外部要素均不要求心理因素。所以,任何犯罪都有犯意的要求,只是不同的犯罪犯意存在一定的差異。在美國刑事審判制度中,控訴方必須證明特定的被告人實施了特定的犯罪行為及成文法規定的行為情節、損害是嫌疑行為所致。 [4]如果控訴方將某罪的外部因素與內部因素均證明到了排除合理懷疑的程度,那麼被告人刑事責任就表面上(prima fa-cie)成立了。(二) 犯罪實質成立要件:無罪辯護事由不存在控方將某罪的外部因素與內部因素均證明到了排除合理懷疑的程度,只能說明該罪表面成立。為了避免承擔刑事責任,被告人將儘力為自己的行為辯護。如果其無罪辯護事由成立,那麼其行為並不構成犯罪。所以犯罪要實質上成立就必須排除辯護事由的存在。正如有學者在論及犯罪成立與精神病辯護時所言:「即使被告人的行為符合犯罪表面成立(prima facie)要件的通常要求———即,行為、心理狀態、因果關係、結果———如果行為的發生是無意識或意志不受被告人控制的結果,那麼被告人無罪,也不應當受到懲罰。」 [5]在刑法學中,學者們可能在不同層面上使用辯護這一概念。從廣義上看,辯護事由是指能夠否定或減輕控訴方指控的觀點和理由。有學者認為,在刑法中,一個成功的辯護可能導致指控的減輕、減少或無罪。這說明,辯護包括無罪辯護、罪輕辯護兩種;辯護的作用也就表現為導致無罪的判決或輕罪的判決。不過,也有刑法學者是從狹義上使用「辯護」一詞的,例如有人認為:「辯護(defense)一詞至少從表層意思上看,通常意味著可能阻止定罪的一系列可知的情況。」 [6]這一觀點實際上是認為辯護即為無罪辯護,而沒有將罪輕辯護包括在內。另外,還有學者從更狹義的角度使用辯護一詞。例如,有學者認為:「在刑事法中,『辯護』一詞可能在更嚴格的意義上使用。從這一意義上看,『辯護』僅在被告人承認被指控的事實確實由其實施的情況下使用。不在犯罪現場(defense of alibi)、對犯意的否認和對因果關係的否認均不是此種嚴格意義上的辯護,因為提出此類主張只是簡單地否認了犯罪事實由其實施。但『前經宣告無罪,不應再受審判』(autrefois acquit)、正當防衛、受脅迫、豁免則屬於這種嚴格意義上的辯護。 [7]這一觀點實際上將部分積極辯護事由排除於辯護之外。筆者在文中所談的辯護事由僅僅指由辯護方提出的導致行為無罪的事由。 「一個面臨犯罪指控而又希望主張無罪的被告人有許多的途徑。」 [8]這種途徑就是提出各種無罪辯護事由。美國現代刑法學者普遍將無罪辯護事由分為三大類:正當化事由、可寬恕事由以及以不同辭彙命名的第三類辯護事由。第三類辯護事由或被稱為法律執行政策,或被稱為「無需開脫罪行的辯護」(nonexculpatory defenses),或其他別的什麼用語。例如,美國學者羅賓遜(Paul H·Robinson)將第三類稱之為「無需開脫罪行的辯護」;美國學者卡迪斯(Sanford H·Kadish)將辯護事由分為基於法律執行政策的辯護事由和可罰性辯護事由,然後再將後者分為正當化事由和可寬恕事由兩個子類; [9]美國學者摩爾(Michael S·Moore)將辯護事由首先分為外部政策辯護事由(extrinsic policy de-fences)和可罰性辯護事由,然後再將後者細分為正當化事由與可寬恕事由。學者們對於正當化事由與可寬恕事由的區分爭議較大。在早期法律史上,英國刑法中正當化事由與可寬恕事由的區別有著深刻的實踐意義。 [10]但兩者間的理論區分並不明確,英國學者約翰·奧斯汀(John Austin)在1957年出版的《請求辯護》(Aplea for excuses)一書中認為:「簡要地說,在前一種辯護(即正當化事由———引者注)中,人們承認行為為其所實施,但否認其行為的錯誤性;在後一種辯護(即可寬恕事由———引者注)里,人們承認其有過錯,但不承擔全部責任,甚至認為完全不負責任。」 [11]這一區分在相當長的時間內廣為美國學者所接受。例如,在美國法學界極具影響力的學者弗萊徹(George P Fletcher)認為,正當化事由承認犯罪定義得到了滿足,但認為行為是正確的而不是錯誤;可寬恕事由並不否認行為的錯誤性,但認為行為人不應當承擔責任。 [12]現在學者們從更直觀的角度對兩者加以區分。例如,哲斯勒(JoshuaDressler)認為可寬恕事由與正當化事由有根本的區別:正當化事由關注的是行為,試圖表明行為不是錯誤的;而可寬恕事由關注的是行為人,試圖說明行為人對他錯誤的行為不應負責任。 [13]至於無罪辯護事由的歸類,學者們爭議就更大了。綜合各刑法與刑事證據法論著,一般認為:正當防衛、緊急避險、意外事實、警察圈套、執行職務、體育競技、醫療行為、機械故障、被害人同意等屬於正當化事由;未成年、精神病、醉態、認識錯誤、受脅迫、受挑釁等屬於可寬恕事由;雙重危險禁止、外交豁免、證據豁免、辯訴交易豁免、司法(立法、行政)豁免則屬於「無需開脫罪行的辯護事由」。(三) 美國刑法中犯罪成立要件之間的關係關於犯罪成立要素與辯護事由之間的關係,有學者認為:「在刑事審判中,一個成功的辯護將會減輕指控甚至會導致無罪判決的後果,所以辯護相當重要,但它們有時並不總是那麼容易讓人理解。」 [14]其原因主要在於,辯護事由和犯罪要素之間有時難以區分。對兩者的區分不僅僅涉及其定義問題,更主要的是涉及證明責任的分配。要區分犯罪要素與辯護事由首先就要解決犯罪成立與辯護事由的關係問題。例如,美國刑法學者經常提出這樣一個問題:「辯護事由不存在」是否為犯罪成立的一個要素?如果「辯護事由不存在」是犯罪成立的一個要素,那麼辯護事由與犯罪成立的其他要素的區分就顯得不那麼地重要;相反,如果「辯護事由不存在」不是與犯罪成立的其他要素屬於同一層次而是獨立的要素,兩者區分的重要性就凸顯出來了。這一問題的解決取決於危害行為、犯意與辯護事由的關係。如果說犯罪行為包括「辯護事由不存在」,那麼辯護事由就不是犯罪成立的獨立因素。根據證明責任分配原則,控訴方就應當對「辯護事由不存」在承擔證明責任。如果犯罪成立包括危害行為、犯意和「辯護事由不存在」,那麼「辯護事由不存在」就是犯罪成立的獨立要素。根據證明責任分配原則,控訴方就無需對「辯護事由不存在」承擔證明責任。從美國刑事法學者的主流觀點看,一般將「辯護事由不存在」視為犯罪的獨立要素,而不是行為要素。在刑事證明責任上,控訴方原則上只需證明犯罪行為要素和心理要素成立即可推定「辯護事由不存在」,故無需對辯護事由不存在進行一般地、獨立的證明;只有在被告方提出辯護事由後,控訴方才對辯護事由的不成立承擔說服責任(有時由被告人承擔說服責任,這一點因辯護事由的不同、司法領域的不同有差異)。既然「辯護事由不存在」是獨立於犯罪成立的其他要素,且兩者的區分關及證明責任分配問題,就有必要對兩者區別。犯罪要素與辯護事由區分的困難主要在於犯罪的要素有時與辯護事由重疊。這種重疊經常發生於犯意這一犯罪成立要素上。如前所述,犯意是犯罪成立的內部要素,控訴方要證明犯罪的成立就必須將犯意證明到排除合理懷疑的程度。但為否定犯罪的成立,被告人就要使陪審員對犯意的存在產生合理懷疑,即否認自己有相關的犯意。也就是說,在證明被告人實施了相關行為後,控訴方通過證明被告人有相關犯意就可以證明犯罪的成立;而行為人即使承認有相關行為但否認有相關的犯意,也可以證明犯罪不成立。那麼到底是由控訴方證明被告人有相關犯意(作為犯罪要素),還是應當由被告人否定自己有相關故意(作為辯護事由)?犯意是犯罪的要素,而否認具有相關的犯意又是辯護事由的內容,所以兩者之間是存在重疊的。例如,根據美國法典第18章第1512第(b)(2) (A)的規定,對證人使用威脅方法試圖迫使他們收回自己的證言,其行為構成威脅證人(wit-ness-tampering)罪。該罪的成立要素是: 1)行為人故意使用脅迫或暴力,或威脅或試圖這樣做, 2)基於迫使或促使他人收回證言或其他證據的故意。制定法規定辯護方可以辯護,他要證明: 1)他的行為完全是合法的, 2)他的意圖僅僅在於鼓勵、引導或促使他人真誠作證。顯然,證明故意存在與否定故意存在針對的都是該罪的心理要素,兩者是重疊的。United States v·Johnson [15]就是一個較好的例證。在案中被告人Johnson被指控犯有威脅證人罪。Johnson認為控訴方應當排除合理懷疑地證明他「基於導致或引誘證人從正式程序中收回證言或記錄、文書或其他別的物證」的故意實施了威脅或引誘行為。但積極辯護要求Johnson證明他僅僅是基於「鼓勵、引導或導致他人真實作證」的故意實施了某些行為。顯然犯罪心理要素與積極辯護內容重合。Johnson認為,兩者的重合使他的積極辯護沒有了任何意義。美國第二巡迴法院認為,公訴方的證明責任在於排除合理懷疑地證明Johnson是基於引導他人在審判中收回證言或其他證據的故意實施了威脅或引誘行為;一旦控訴方滿足了這一要求,Johnson仍然可以以優勢證據證明他積極辯護的意圖部分,即他希望證人收回不實證言。另外,被害人同意(victim』s consent)是一種辯護事由,但缺乏同意(absence of consent)是犯罪的構成要素。正如美國學者胡薩克(DouglasN·Husak)所言:「在犯罪的範圍內,缺乏同意可以起一個犯罪成立要素的作用,或者說同意的存在起證明行為適當的作用。」 [16]到底是由被告人證明被害人同意而否定犯罪成立,還是由控訴方證明被害人不同意以證明犯罪成立?在美國刑法中,「缺乏同意」通常是作為犯罪成立要素而存在的。例如,強姦罪就是一個較好的例子。不同意性交是強姦罪的一個要素,除非不同意這一要素滿足了,否則就不構成強姦罪。所以在強姦案中,控訴方必須證明性行為發生時控告者不同意發生性行為,而不是由被告人證明控告者同意性交。正如有的學者所言:「在強姦指控中,控訴方的證明責任不僅僅在於確立將陰莖插入陰道的事實,而且要證明被害人不同意性交的事實,還要證明被告人要麼明知她不同意性交要麼因疏忽大意不知她是否同意性交。」 [17]又如,在強制猥褻侵犯的指控中,控訴方必須證明強制猥褻行為發生時控告者不同意猥褻行為,而不是由辯護方承擔控告者同意的證明責任。二、 美國犯罪成立要件證明責任的分配1890年美國法學家塞耶(J·B·Thayer)首次提出了證明責任的雙重含義。他認為證明責任包含兩層意思:一是「對各方當事人正在爭議的問題,有提出主張的責任,如其不提出主張,則就會敗訴」;二是「不論在案件開始時或在庭審、辯論的全部過程中,有推進辯論或提供證據的責任」。 [18]受塞耶證明責任雙重含義的影響,美國法學界一般從兩個方面界定證明責任。一是提供證據責任(burden ofproduction),即提出某項證據使自己的主張成為爭議點,又稱「證據責任」(evidential burden)、「用證據推進的責任」(burden of goingfoward with evidence)或「通過法官的責任」(duty of passing the judge);二是說服責任(burden of persuasion),指由主張一方提出證據說服陪審團裁判己方主張為真的責任,又稱「法律責任」(legal burden)、 「說服責任」(persuasive burden)、「基於起訴的責任」(the burdenof proof on the pleadings)、「混合證明責任」(the fixedburden of proof)、「不說服的危險」(the risk of non-persuasion)、「證明責任」(probative burden)。兩種不同層面的證明責任的意義在於,沒有解除第一層意義上的證明責任將使法官作出不要求對方當事人答辯或根本不將案件提交陪審團的決定;而沒有解除第二層意義上的證明責任將導致事實裁定者對爭議問題作出有利於對方當事人的裁定。(一) 犯罪表面成立要件的證明責任如前所述,美國犯罪成立要件有表面要件和實質要件。犯罪表面成立要件包括犯罪行為和犯罪心態,它是刑事責任的基礎,所有犯罪都不得缺乏這兩方面的內容。在刑事訴訟中,到底由誰來承擔犯罪表面成立的證明責任?這就取決於證明責任分配問題。與民事訴訟一樣,美國刑事案件的證明責任開始也是由被告人承擔證明責任的。在1857年的People v·McCann案 [19]中,紐約上訴法院要求政府對所有犯罪要素(包括被告人的精神病)承擔說服責任。該法院認為:應當由政府展示成立犯罪所要求的要素存在;被告人的犯意是這些要素中的重要因素;既然行為和意志都是犯罪的要素,如果對於被告是否能區分正確與錯誤存在任何懷疑,為什麼不能作出有利於被告人的判決呢?美國聯邦最高法院在Davis v·United States案 [20]中判定政府承擔否定精神病辯護的責任,而且政府要將被告人精神病辯護證明到排除合理懷疑的程度,否則就應當作出有利於被告人的判決。 [21]這兩個案例只涉及證明責任分配中的特定問題———精神病的證明責任。具有普遍意義的證明責任分配的一般原則,美國在19世紀80年代才建立起來。在Coffin v·United State案中,美國聯邦最高法院從無罪推定的角度談及證明責任問題,該院認為:無罪推定原則是有利於被告的、不正自明的、不可質疑的基本規則,它的運用根植於我們刑法適用的基礎之中;除非被指控的罪行被證明到排除合理懷疑的程度,否則就應當對被告人無罪釋放。從聯邦最高法院的觀點看,既然被告人受無罪推定的保護,若欲要求法院對被告人作出有罪判決,控訴方就必須將被告人的罪行證明到排除合理懷疑的程度。該判例只是確立了證明責任的分配基礎,從這個基礎我們可推斷證明被告人有罪由控訴方承擔,即應當由控訴方承擔被告人犯罪表面成立的證明責任。在In re Winship案 [22]中美國聯邦最高法院明確要求控訴方承擔證明被告人有罪的責任。在該案中美國聯邦最高法院認為,根據正當程序條款的要求,控訴方應當將成立指控犯罪所需的所有事實證明到排除合理懷疑的程度。既然成立犯罪的首要要素包括危害行為和犯意,控訴方必須證明成立犯罪的某一犯罪行為的所有要素,控訴方在刑事訴訟中就應當對於行為人的危害行為和犯意承擔證明責任。例如,如果某人以非法永久佔有的意圖非法佔有了屬於他人的財產,他就可能犯有侵犯財產罪。在該案中,陪審團將被告知,控訴方必須證明(a)被告人佔有了屬於他人的財產; (b)如果陪審團發現被告人確實佔有了該財產,控訴方必須證明被告人不誠實地、故意永久剝奪了他人的財產。如果控訴方沒有對其中的任何一個因素加以證明,控訴方就敗訴了,被告人應被宣告無罪。(二) 犯罪實質要件的證明責任從刑事訴訟實踐看,控訴方證明了犯罪表面成立要件基本上可以推定行為構成犯罪,除非被告方提出無罪辯護事由。被告方提出無罪辯護事由後控訴方應當加以反駁。這就說明,原則上 [23]針對無罪辯護事由被告方有提出證據的責任。這是因為,「要求控訴方反駁被告人可能作為辯護的每一個可能的事實,這是不公平的;在不知道這些爭議問題會以什麼形式出現的情況下,要對其進行反駁也是件困難的事實;這將會拖延審判時間,陪審團也會對相關問題的多樣性感到困惑。」在判例法中,下列兩個案例在確立犯罪實質要件證明責任分配上起到了先例性作用。在Mullaneyv·Willbur案中美國聯邦最高法院認為,犯罪要素不存在的說服責任不能由被告人承擔。在該案中,緬因州要求被指控犯有謀殺罪(該罪有強制性終身監禁刑)的被告人證明他是在突然受挑釁的激情中實施了其行為,以將謀殺罪減輕為過失殺人罪(該罪的法定刑為罰金或最多不超過20年的監禁刑)。緬因州關於謀殺罪的法律中規定:任何人基於預謀的故意非法殺死他人,無論這種故意是明確的還是含蓄的,均構成謀殺罪,應當被判處終身監禁。關於過失殺人罪的法律規定:任何人在基於受突然挑釁的激情而非法殺死他人,而沒有明確或預謀故意……應當被判處不超過$1, 000的罰金或處於不超過20年的監禁。一審法院在閱讀兩罪的法律定義後認為,「預謀的故意是謀殺罪一個本質的、不可缺少的要件」,它是區別謀殺和過失殺人的關鍵要要素。但法官指示陪審團,如果控訴方證明了殺人行為是故意的、非法的,除非被告人以優勢證據證明他的行為是在突然受到挑釁而在激情中實施,否則預謀的故意就可以推定。陪審團裁定被告人犯有謀殺罪。被告人向緬因州最高法院上訴,訴稱他沒有得到正當程序的保護,因為被要求通過證明突然受到挑釁而否定預謀惡意這一要素,而預謀惡意在緬因州是謀殺罪的本質要素。緬因州最高法院駁回了其主張,因為謀殺與過失殺人在緬因州不是兩個犯罪,而是一個重罪殺人罪的兩個不同的級別。後來,被告人從聯邦地區法院獲得了人身保護令(a writ of habeas corpus)。該法院認為根據緬因州的法律,謀殺與過失殺人是兩種不同的犯罪,而不是一個犯罪的不同級別,預謀惡意是謀殺罪的區別要素,它與過失殺人罪的要素明顯不同。因此,該法院認為控訴方應當將預謀惡意證明到排除合理懷疑的程度,而不能依賴於推定。第一巡迴上訴法院贊同該認定。該院認為緬因州的規則與憲法第十四修正案的正當程序條款不符,正當程序條款要求控訴方必須將指控犯罪的每一個構罪事實證明到排除合理懷疑的程度。在Patterson v·NewYork案 [24]中,美國聯邦最高法院認為非犯罪要素但與定罪有關的事實要以由被告人承擔說服責任。在該案中,被告人Patterson被指控犯有二級謀殺罪。在法庭審理前被告人承認實施了殺人行為,但在審理時提出了心理極端混亂的辯護。根據美國紐約州的法律,該罪成立有兩個要素: 1)導致他人死亡的故意; 2)導致該人或他人的死亡。所以,預謀惡意不是該罪的要素。而且該州允許被告人對謀殺提出積極辯護,即受極端心理混亂影響而實施殺人行為是一個合理的解釋或理由。法院根據陪審團的裁定判定被告人犯有謀殺罪,上訴後紐約州最高法院上訴分庭維持了這一判決。在上訴到紐約州最高法院中, Patterson主張紐約州謀殺罪的法律規定因將辯護事由的說服責任轉移給了被告人,違反了正當程序條款,其有罪判決應當被推翻。該法院駁回了上訴人的請求,認為該法與正當程序條款一致。上訴到美國聯邦最高法院後,該院認為,與Mullaney案不同,紐約州的法律並沒有將被指控犯罪的要素不成立的證明責任轉移給被告人,因為紐約州心理極度混亂這一積極辯護事由與謀殺罪的任何要素沒有直接關係。從這兩個案例中可以看出,關於某一辯護事由被告人承擔什麼樣的證明責任,美國聯邦最高法院並沒統一各州的做法,而是將決定權置於各州的法院。但這有一個原則性的限制,即如果辯護事由是對犯罪成立要素的否定,那麼就應當由控方承擔說服責任;相反,如果辯護事由並沒有否定犯罪成立要素,則應當由辯護方承擔說服責任。一項主張是不是犯罪成立要素,取決於各州立法機關關於該犯罪的法律規定。正因為如此,從各州的情況看,由於各州立法存在一定的差異,在辯護事由的證明責任上,各州做法也不完全一致。一些州將否定辯護事由的說服責任賦予政府承擔,其他的一些則有選擇地將要求政府承擔否定辯護事由的說服責任。幾乎所有的州都要求政府對正當化事由的否定承擔說服責任,如為他人利益實施防衛行為、為財產利益實施防衛行為、為住所實施防衛行為,絕大多數的州要求政府承擔否定緊急避險和受挑釁的責任。一些州要求被告人承擔可寬恕事由———受脅迫、醉態和精神病的說服責任。一些州要求被告人承擔事實錯誤(mis-take of fact)和被害人同意(victim』s consent)的說服責任。正當化事由與可寬恕事由兩者由不同的訴訟雙方承擔說服責任,其理由就在於正當化事由比可寬恕事由更易讓人接受。不過這種區分在後來慢慢地消失了,因為在一些司法區可寬恕事由被認為否定了犯意,故應當由政府承擔否定該事由的責任。 [25]三、美國犯罪成立要件與證明責任之間的關係(一)犯罪成立實體要件是刑事證明責任分配的關鍵內容證明對象是指證明主體在訴訟中需要運用證據證明的事實;證明責任主要是說明某一事實由哪一方當事人證明其真實性。這就決定了證明對象與責任證明責任具有緊密的聯繫。可以說,證明責任的分配是訴訟當事人對證明對象證明責任的分配。不同的證明對象可能由不同的當事人承擔證明責任。犯罪成立有實體法的要求也有程序法的要求,所以要證明犯罪的成立,不僅要證明實體法事實,還要證明程序法事實。從整個刑事訴訟過程看,作為證明對象的刑事實體法事實主要是包括犯罪成立事實和量刑事實,刑事訴訟中訴訟雙方就應當按照一定的規則對這兩部分事實加以證明。從刑事實體法的觀念看,犯罪成立事實和量刑事實雖然都十分重要,但犯罪成立事實更具基礎性。這是因為,犯罪成立是量刑的前提,如果行為不構成犯罪,自然不存在量刑的問題;而且,犯罪成立後罪名的確定對於與之對應的刑罰的運用具有決定性意義。以美國紐約州強姦罪的定罪量刑為例,《紐約州刑法典》根據被告人和被害人的年齡以及使用暴力等不同情節,把強姦罪分為三級。一級強姦,包括使用暴力強迫的,被害婦女因失去知覺或因其他原因在生理上沒有能力表示同意與否的,被害婦女年齡不滿11歲的。二級強姦,指18周歲以上男子同不滿14歲的婦女性交。三級強姦,指21歲以上男子同不滿17歲的婦女性交的,或同由於並非達到法定承諾年齡(17歲)的其他原因而沒有心理能力表示同意與否的婦女性交的。 [26]從定罪的角度看,陪審團要考慮的事實包括:強姦行為與強姦的心態。只要行為人本著強姦的意圖、違背婦女的意志與該婦女發生了性行為,被告人若不提出無罪辯護或辯護不成立,陪審團就應裁定被告人的行為成立強姦罪。陪審團認定被告人的行為成立強姦罪是對分辨行為構成幾級強姦的前提。控訴方在訴訟過程中,首要任務是要儘力證明被告人的行為已經構成強姦罪,其次才是證明其行為構成強姦罪的級別。（二）犯罪成立實體要件的結構決定了證明責任的分配如前所述,在美國犯罪成立理論中,犯罪成立首先必須有犯罪行為與犯罪心態,犯罪表面成立要件是刑事責任的基礎。如果能夠證明犯罪表面成立要件存在則可以推定被告人具有刑事責任的基礎。如果被告人對該推定不進行抗辯,陪審團即可裁定犯罪成立。辯護事由的不成立是美國犯罪成立的實質要件。如果被告人基於正當防衛、緊急避險等事由進行辯護,且該辯護事由成立,則排除了行為的犯罪性,即使存在犯罪的表面成立要件也不能裁定行為成立犯罪。正是由於犯罪成立表面要件與實質要件的存在,決定了美國犯罪成立證明責任分配的基本原則:控訴方對犯罪的表面成立要件承擔證明責任,即要求控訴方提出證據並說服陪審團危害行為和心態的存在;在控訴方證明存在犯罪的表面成立要件後,由於犯罪表面成立要件的推定機能,控訴方無需證明犯罪成立實質要件的不存在(即無需憑空對被告人可能提出的辯護事由一一加以排除);這時,提出辯護主張和基於該主張提出相關證據的責任就轉移到了被告人一方;被告人完成該證據責任後,法官基於證據判斷是否將該其主張作為爭議問題提交陪審團裁決,若提交陪審團裁決,則通常由控訴方舉證說服陪審團該辯護事由不存在、辯護主張不成立。（三）證明責任的分配實現了犯罪成立實體要件的機能在美國犯罪成立實體要件中,有入罪要件與出罪要件。其中犯罪行為與犯意是入罪要件,即犯罪的成立要求犯罪行為與犯意同時存在。 [27]辯護事由則為出罪要件,即因特定事由的存在使實施了危害行為的人得以開脫罪責。出罪要件與入罪要件分別具有不同的機能。出罪要件側重體現國家意志,表現為公訴機關的權力,確立行為規範,發揮刑法的維護社會秩序和保衛社會的功能。而出罪要件側重於體現公民權利,發揮刑法的保障人權的功能,制約國家權力。 [28]在刑事司法實踐中,雖然行為是否構成犯罪最終是由法官判定(陪審團審判中是由事實裁定者的陪審團和法律裁定者的法官共同作出判定),但證明犯罪是否成立則是控訴方的責任。控訴方是站在國家的立場指控並證明犯罪。在美國刑事訴訟中,控訴方通常要將犯罪行為和犯意證明到排除合理懷疑的程度。控訴方證明到這一程度後,陪審團或法官就要判定行為構成犯罪,以便懲罰犯罪人,維護國家的利益。控訴方沒有將行為和犯意證明到排除合理懷疑的程度,裁判者不得認定行為構成犯罪,以確保行為人的權益不被無辜剝奪或限制。由於控訴者通常是站在國家的立場追訴犯罪,因此,為了強化行為人權益的保護,美國刑事訴訟中賦予了行為人廣泛的辯護權,該權利的行使對於保護被告人的權益起到了至關重要的作用。不過,考慮到證據為被告人掌握、控訴方無法對某事項舉證時,有必要將證明責任轉移給被告人,否則出現罪犯逃脫懲罰而有損國家利益的後果。
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