危險犯初探

危險犯初探

張明楷

發布人：金牙大狀律師網 發布時間：2013-6-22

一、危險犯的概念

一般認為，危險犯是與侵害犯（實害犯）相對應的概念：以對法益的侵害作為處罰根據的犯罪，稱為侵害犯；以對法益發生侵害的危險作為處罰根據的犯罪，便是危險犯。或者說，構成要件以侵害法益為內容的犯罪，屬於侵害犯；構成要件以侵害法益的危險為內容的犯罪，屬於危險犯。我國刑法第114條規定的放火、決水、爆炸、投毒罪，第116條規定的破壞交通工具罪，第117條規定的破壞交通設施罪，第118條規定的破壞易燃易爆設備罪，第123條規定的暴力危及飛行安全罪等，都是典型的危險犯。

刑法理論通常將犯罪分為實質犯與形式犯：實質犯是指將對法益的侵害或者侵害的危險作為構成要件內容的犯罪；形式犯則不以對法益的侵害或者侵害的危險作為構成要件，只要實施了特定行為即成立犯罪。據此，危險犯屬於實質犯，而不屬於形式犯。

刑法理論通常還將犯罪分為行為犯與結果犯。雖然人們對行為犯與結果犯的理解不同，但綜合各種觀點來考慮，危險犯既可能是行為犯，也可能是結果犯。例如，主張形式的犯罪論的學者一般認為，行為犯是指成立犯罪不需要結果發生的犯罪；結果犯是指以發生一定結果為必要的犯罪。但同時認為，有的行為犯侵害了法益（如侵入他人住宅罪侵害了住宅的安寧），有的行為犯對法益造成了侵害的危險（如偽證罪有導致誤判的可能性）。因此，結果犯與行為犯中都可能有危險犯；換言之，危險犯既可能是結果犯，也可能是行為犯。主張實質的犯罪論的學者中，有人認為，「結果犯，是指行為的終了與結果發生之間具有時間間隔的犯罪；行為犯則是沒有這種間隔的犯罪」。有人認為，結果犯是通過對行為對象造成侵害結果進而侵害或者威脅法益的犯罪；行為犯是行為直接侵害或者威脅法益的犯罪。根據這兩種分類標準，危險犯顯然既可能是行為犯，也可能是結果犯。我國刑法理論的通說認為，「行為犯，是指只要實施刑法分則規定的某種危害行為就構成既遂的犯罪。……結果犯，是指不僅實施犯罪構成客觀要件的行為，而且必須發生法定的危害結果，才構成既遂的犯罪」。據此，如果說對法益侵害的危險本身也屬於危害結果，則危險犯是結果犯；如果說對法益侵害的危險本身不屬於危害結果，則危險犯既可能是行為犯，也可能是結果犯。綜合各國法律規定來考慮，危險犯既可能是行為犯，也可能是結果犯。例如，各國刑法規定的放火罪，都是結果犯，同時也是危險犯；各國刑法規定的偽證罪，都是行為犯，同時也是危險犯。不難看出，實害犯與危險犯、行為犯與結果犯，是分別根據不同區分標準形成的概念，既不應將危險犯與行為犯劃等號，也不能將危險犯與結果犯相等同。

由於危險犯是以侵害法益的危險作為處罰根據的，因而危險犯的成立理當要求發生侵害法益的危險。因此，如何理解危險概念，便成為十分重要的問題。

危險概念是一個危險的概念」，這是因為危險概念具有多種含義。從大的方面來說，危險包括「行為人的危險」與「行為（廣義）的危險」。前者是指行為人的人身危險性，也可以稱為再犯罪的可能性；後者是指行為客觀上對法益造成侵害的危險。顯然，危險犯中的「危險」是指後一種意義上的危險，具體地說，是指「侵害法益的可能性與蓋然性」。但是，根據以布利（Buri）為代表的主觀的危險說，危險是人類無知的產物，它是由各個判斷者根據自己的主觀觀察來決定的。因此，危險的有無取決於判斷者的主觀認識，而不是取決於客觀事實。根據以克利斯（Kriss）為代表的客觀的危險說，危險是出現有害事實的客觀可能性，也可以說是一種狀態。所以，危險的有無取決於客觀事實。不過，在筆者看來，這兩種觀點並非截然對立。在人們得出有危險的結論時，一方面依賴於客觀上存在危險的事實，另一方面也取決於人們的判斷。事實上也完全可能出現這樣的現象：對於同一種行為，有人認為它具有侵害法益的危險，有人認為它不具有侵害法益的危險。可見，上述觀點可以統一起來：危險是被判斷為具有侵害法益的可能性與蓋然性的狀態或事實。

國外許多學者將危險分為「行為的危險」與「作為結果的危險」。前者是指行為本身所具有的導致侵害結果發生的可能性，因而也可以稱為行為的屬性；後者是指行為所導致的對法益的威脅狀態。於是，有人認為，危險犯中的危險是指行為的危險；有人認為，危險犯中的危險是指作為結果的危險；還有人認為，抽象的危險犯中的危險是指行為的危險，具體的危險犯中的危險是指作為結果的危險。在筆者看來，將危險作上述分類在理論上是成立的，但在實踐上卻沒有特別的意義。因為只是在某些隔離犯中才可能區分行為的危險與作為結果的危險，但絕大多數犯罪是即成犯，而在即成犯中，人們難以甚至不可能區分行為的危險與作為結果的危險。例如，在行為人持槍追殺被害人但沒有市中這一過程中，何時起產生了行為的危險、何時起產生了作為結果的危險，是不可能明確區分的。既然如此，將這種沒有普遍適用價值的分類納入刑法理論，進而要求危險犯中的危險是行為的危險、或是作為結果的危險，不僅沒有現實意義，而且在許多情況下會造成認定犯罪的混亂。筆者傾向於在通常情況下將危險理解為行為的危險，即行為本身所具有的對法益造成侵害的可能性與蓋然性。雖然在一定意義上說，危險是行為所造成的一種狀態，因而是一種結果；但是，一方面，這種狀態取決於行為的危險，如果沒有行為的危險，就不可能有所謂危險狀態；另一方面，由於不能明確區分行為的危險與作為結果的危險，故可以根據行為的危險認定行為造成了危險狀態。例如，我國刑法第116條規定的破壞交通工具罪，要求「足以使火車、汽車、電車、船隻、航空器發生傾覆、毀壞危險」，因而屬於危險犯。如果破壞行為是針對正在使用的交通工具的整體或者其重要部件的，我們就可以認定具有這種危險；否則就沒有這種危險。但「足以……發生……危險」的表述顯然告訴我們，是行為足以發生某種危險，即行為本身所具有的危險，而不是指行為已經造成的危險狀態。因此，危險是針對行為性質而言，行為不具有侵害法益的危險時，不可能成立危險犯。此外，將危險犯中的危險一概理解為作為結果的危險，也不符合我國的司法實際。例如，在被告人以殺人故意從甲地郵寄毒藥給乙地的被害人但沒有致人死亡的案件中，如果認為危險犯中的危險是作為結果的危險，則只有當被害人收到了該毒藥時，才能認定被告人已經著手實行犯罪，在此之前就不能認定被告人的行為已經著手，這顯然難以為我們接受。如果認為危險犯中的危險是行為本身所具有的侵害法益的可能性與蓋然性，則被告人開始實施郵寄行為時，就是已經著手實行，可以認定為未遂犯。因此，將危險犯中的危險理解為行為的屬性，在目前符合我國的實際。

二、危險犯的立法理由

古代實行的是結果責任，放實際處罰的犯罪都是既遂犯、實害犯。刑法發展的歷史，是從兩個方面對結果責任進行修正的：一方面是責任主義的興起，導致即使行為造成侵害結果也不一定受處罰，即行為雖然造成了侵害結果，但行為人主觀上沒有故意、過失等責任要素時，不得處罰行為人；另一方面是刑法的主觀化的進化，導致即使行為沒有造成侵害結果，也可能受處罰，於是在刑法上才出現未遂犯、危險犯等形態的犯罪。

在刑法典中規定較多的危險犯並且引起刑法理論進行激烈爭論，還是19世紀後半期的事情。在19世紀後半期，歐洲各國的機械文明與技術文明取得了長足的進步，蒸汽與電力成為變革世界的兩大力量，工業化、技術化使當時的人們不禁驚嘆與讚美，發明精神進而滲透到各個領域。工業化的蓬勃開展，一方面使公共利益得到發展，另一方面也使公共危險迅速蔓延，於是公害問題、藥害問題、交通事故日益嚴重，給公民的生命、身體、財產造成了侵害與威脅。在這種情況下，不僅理論上要展開危險犯的討論，刑法本身也必然增加危險犯的規定。由此可見，由於現實生活中出現了高度危險來源，危險行為一旦發展成為侵害行為，其對人的生命、身體、財產造成的損失就不可估量，因而必須在形成侵害前，對危險行為本身進行刑法規制，從而周延地保護合法權益。這可謂危險犯的最根本的立法理由。

僅在刑法中規定和處罰侵害犯，不僅難以充分保護合法權益，還由於許多行為是否造成了侵害合法權益的結果，在構成要件上難以記述，在刑法理論上難以表述，在司法實踐上難以認定，因此，立法者放棄侵害結果的要求，代之以獨立的危險犯的構成要件作出規定，從而避免牽強地認定理論上與實踐上都難以認定的侵害結果。從各國的刑法規定來看，這種情形通常出現在對超個人法益的保護上。例如，偽證罪的侵害結果——對司法客觀公正的侵害，通常是難以認定的；如將其規定為侵害犯，則難以準確認定行為是否客觀上侵害了司法客觀公正；將其規定為危險犯，則能合理地認定行為是否具有侵害司法客觀公正的危險，因而有利於保護司法客觀公正。由此可見，由於危險處於侵害結果之前，故容易認定行為是否具有危險；刑法的適用需要司法人員的操作，在將侵害結果規定為構成要件不便司法人員操作的情況下，就只能將該犯罪規定為危險犯，從而便於司法人員準確適用刑法。

即使在侵害結果容易認定的情況下，也可能由於行為的客觀要素或主觀要素不能證明，而不能將侵害結果歸責於行為人。比較典型的是聚眾鬥毆罪。眾人鬥毆，出現了重傷或者死亡的侵害結果時，由於場面混亂，難以判斷死傷結果由何人的行為造成。於是，刑法一方面規定，聚眾鬥毆致人重傷、死亡的，均承擔故意傷害、故意殺人的責任；另一方面又將聚眾鬥毆的行為本身規定為危險犯。

如前所述，結果責任的廢止，導致了未遂犯概念的發達。侵害犯的未遂犯也是一種危險犯，處罰某些侵害犯的未遂行為，同樣也有利於有效地保護合法權益。但是，侵害犯的未遂犯沒有獨立的構成要件，因而僅設立未遂犯的處罰規定，仍然存在兩個方面的局限性：一是客觀上的局限性，即僅處罰侵害犯的未遂，還不能規制危險的預備行為；二是主觀上的局限性，即處罰侵害犯的未遂，必須能夠證明行為人主觀上有侵害的故意；對於沒有侵害故意，或者不能證明侵害故意的行為，無法以侵害犯的未遂予以處罰。反之，對於沒有侵害故意的危險行為（如遺棄罪）或者不能證明侵害故意的危險行為（如非法採集、供應血液、製作、供應血液製品罪），設立獨立的構成要件並予以處罰，則能充分保護合法權益。

在故意的侵害犯（如故意殺人罪）由於意志以外的原因沒有發生侵害結果時，可以按未遂犯處罰；但在過失的侵害犯（如過失致死罪）因為僥倖的偶然原因沒有發生侵害結果時，則由於過失犯沒有未遂，不可能接未遂犯處罰，因而不利於保護合法權益。由於許多過失犯是行為人有意識地違反某種規則的行為造成的，如交通運輸肇事罪是過失犯罪，但在許多情況下是由於行為人有意識地違反交通規則所致，於是，許多國家的刑法規定了故意的交通危險犯，而結局是處罰過失侵害犯的未遂。如德國刑法第316條規定，飲用酒或者其他麻醉品，不能安全駕駛交通工具而駕駛的，處一年以下自由刑或者罰金。這是處罰故意酒後駕車的危險行為。酒後駕車過失致人死亡的，成立過失致死罪；酒後駕車沒有致人死亡（也沒有發生其他具體危險的——參見德國刑法第315a條和第315c條），則成立本罪，這顯然是將沒有發生侵害結果的過失行為規定為獨立的故意的危險犯。 總之，充分地規制危險行為，周延地保護合法權益，既是危險犯的立法理由，也是各國不斷增加危險犯規定的原因。我國新刑法事實上也增加了一些危險犯，如暴力危及飛行安全罪（第123條）、非法出租、出借槍支罪（第128條第2款）、非法攜帶槍支、彈藥、管制刀具、危險物品危及公共安全罪（第130條）、妨害傳染病防治罪（第330條）等等。對於增設危險犯的做法，理論上應當有正確的認識。

刑法具有謙抑性，即「刑法應依據一定的規則控制處罰範圍與處罰程度，具體地說，凡是適用其他法律足以抑止某種違法行為、足以保護合法權益時，就不要將其規定為犯罪；凡是適用較輕的制裁方法就足以抑止某種犯罪行為、足以保護合法權益時，就不要規定較重的制裁方法」。在國外，在刑法處罰範圍方面實現謙抑性的做法，主要是「非犯罪化」，在某種意義上說，「非犯罪化」是世界各國刑法發展的潮流。因此，海外有學者認為，增設危險犯的規定，特別是增設抽象的危險犯的規定，與「非犯罪化」趨勢相衝突，與刑法的謙抑性相矛盾。但是，我國刑法一直在限定處罰範圍，已經在立法上充分實現了刑法的謙抑性，故在我國主張實行大規模的「非犯罪化」並不現實，因而不能認為新刑法增設危險犯的規定違反了刑法的世界潮流。

首先，國外刑法規定的處罰範圍相當廣，特別是行政刑法的處罰範圍廣，許多在我國屬於一般違法行為或者單純違反道德的行為，在國外也大多是犯罪，故國外在某種程度上具有實行「非犯罪化」的必要。其次，在西方國家，「非犯罪化」的思潮已成為歷史事實。在刑事立法上，最先主張和實行「非犯罪化」的是英國，但這是在50年代與60年代進行的，當時只是對部分所謂「無被害人的犯罪」實行了非犯罪化。但在英國，「特別是近年來，通過立法產生了數百種由刑事法庭處理的違法行為，以致今天在英國有大至叛國小至違法停放汽車等不少於3000種公認的?犯罪行為」。使得學者們得出了「一概而論地說犯罪比民事錯誤更為嚴重也是不對的」結論。德國在60－70年代確實也進行過某種程度的「非犯罪化」，如1969年的刑法修正案刪除了以往的部分性犯罪的規定，1975年的刑法修正案將刑法典中的部分違警罪不作犯罪處理。但是，近20年來，德國的刑事立法實際上在進行反「非犯罪化」運動，在普通刑法與附屬刑法中也增加了許多危險犯，以致使危險犯的研究從刑法解釋學上的繼兒變成了寵兒。日本在二戰後雖然廢除了基於封建觀念而設立的一些犯罪，但同時也增加了許多新的犯罪類型。最後，即使在西方某些國家的某段時間內所實行的「非犯罪化」，也不是將大量的犯罪行為轉化為非犯罪行為，只是將原來的個別犯罪行為轉化為非犯罪行為。所以，我們不能輕易追趕所謂「非犯罪化」的潮流，而應根據我國的實際情況增設新的犯罪類型。犯罪的本質屬性是應當承擔刑事責任程度的社會危害性，但行為的社會危害性具有變易性：某種行為的社會危害性在以前較小，可以由其他法律或行政手段處理；後來由於形勢的變化，它可能具有了嚴重的社會危害性，以其他法律處理已經不足以抑止這種行為，不足以保護合法權益，這就需要從實際出發，將這種行為規定為犯罪。反過來，如果某種行為的社會危害性原來很嚴重，刑法已將其規定為犯罪，但後來其社會危害性變輕了，不需要由刑法規制，則應實行「非犯罪化」。據此，「犯罪化」與「非犯罪化」都以行為的社會危害性的變化情況以及其他因素為根據，沒有一個國家一直實行「犯罪化」，也沒有一個國家只進行「非犯罪化」。所以，我國新刑法從我國國情出發，根據行為的危害程度，適當增加一些危險犯，並沒有違反刑法的謙抑性。

三、危險犯的類型

刑法理論上一般將危險犯分為具體的危險犯與抽象的危險犯。但理論上對其分類標準以及各自的處罰根據存在不同觀點。

第一種（傳統）觀點主張，「具體的危險犯是以發生危險作為構成要件要素的犯罪；抽象的危險犯雖然與前者一樣，也以發生危險作為處罰根據，但它是不以發生危險作為構成要件要素的犯罪。」根據這種觀點，當危險既是立法者設立處罰規定的根據，在法條中被明文規定為構成要件，在司法實踐中也必須具體判斷行為存在危險才成立犯罪時，便是具體的危險犯；反之，雖然危險也是立法者設立處罰規定的根據，但僅此而已，危險既不是構成要件，當然也不是行為的屬性，司法實踐中也不需要證明行為存在危險，只要行為人實施了刑法所規定的行為便構成犯罪時，就是抽象的危險犯。換言之，具體的危險犯中的危險是構成要件，因而需要具體判斷；抽象的危險犯中的危險不是構成要件，因而不需要具體判斷，也不允許反證，即便行為人證明自己的行為沒有危險，也不妨礙抽象的危險犯的成立。

不難看出，這種傳統觀點存在缺陷。首先，既然危險的存在也是抽象的危險犯的處罰根據或立法理由，那麼，為什麼又不是構成要件要素呢？這等於說，因為有危險，所以立法者規定對之進行處罰，但現實上對之進行處罰時並不以存在危險為前提。顯然在理論上有自相矛盾之嫌。其次，對於客觀上完全沒有任何危險的行為，也認定為危險犯，進而給予刑罰處罰，違反了刑法處罰危險犯的本旨。如前所述，刑法的目的在於保護法益，「一切犯罪之構成要件系針對～個或數個法益，構架而成。因此，在所有之構成要件中，總可找出與某種法益之關係。換言之，即刑法分則所規定之條款，均有特定法益為其保護客體。因之，法益可謂所有客觀之構成要件要素與主觀之構成要件要素所描述之中心概念。」從另一方面說，犯罪的危害性就表現在行為侵害或者威脅了法益。因此，上述傳統觀點在理論上的根據就不充分，它導致刑法處罰單純的不服從行為，即處罰對法益沒有任何侵害危險的行為。最後，對於客觀上完全沒有任何危險的行為認定為抽象的危險犯給予刑罰處罰，違反罪責原則。根據上述傳統觀點，抽象的危險犯的危險是立法者的立法動機，是立法者憑藉一般的生活經驗認定某種行為必然有危險。「但是，這種經驗的依據，在有些時候是靠不住的。例如，放火者確知居住者出遊，放火燒房子（假設沒有鄰居），仍然要依放火罪處罰。也就是，行為人要為現實上並沒有出現的危險而負責。」換言之，根據上述傳統觀點，在抽象的危險犯的場合，即使行為在客觀上沒有任何危險、行為人主觀上確證了沒有任何危險，也必須承擔危險犯的刑事責任。這顯然有悖罪責原則。

第二種觀點鑒於上述傳統觀點的缺陷，提出具體的危險犯與抽象的危險犯都是以對法益侵害的危險作為處罰根據的犯罪，但是，前者的危險是需要在司法上具體認定的，後者的危險是立法上推定的；其中，有人主張，對於抽象的危險犯中的危險不允許反證，有人則主張，在有反證的情況下應承認沒有危險。據此，具體的危險犯與抽象的危險犯都存在危險，只不過前者是有具體證據證實的，後者由立法推定、毋需證實。

不難發現，第二種觀點與前述傳統觀點的區別在於：傳統觀點承認抽象的危險犯是在具體場合缺乏實際的危險；而第二種觀點不承認抽象的危險犯缺乏實際的危險。但二者沒有實質的區別，第二種觀點也不能充分說明抽象的危險犯的處罰根據，同樣存在危險是處罰根據卻不是構成要件要素的矛盾現象，仍然可能出現將現實上沒有任何危險的行為推定為存在危險從而認定為危險犯的局面。

第三種觀點認為，具體的危險犯與抽象的危險犯的區別在於：前者的危險是「作為結果的危險」；後者的危險是「行為的危險」。如日本學者松生健指出：「具體的危險犯與抽象的危險犯中的危險的區別是，在具體的危險犯中，要求有構成要件上的?危險這樣的?結果，而抽象的危險犯則沒有這樣的要求。著眼於這種法文規定的形式上的差異，二者的區別應是：具體的危險犯＝?作為結果的危險；抽象的危險犯＝?行為的危險性。」

如前所述，儘管在理論上可以將危險區分為行為的危險與作為結果的危險，但是，具體的危險犯與抽象的危險犯不僅在刑法規定上存在區別，而且必然在具體認定上存在區別；而事實上只是在隔離犯的場合可以勉強區分行為的危險與作為結果的危險，在絕大多數即成犯中不可能從實務上區分行為的危險與作為結果的危險；因此，這種區分觀點的實用價值較低，而且沒有普遍意義。

第四種觀點認為，具體的危險犯與抽象的危險犯都是以危險作為處罰根據的犯罪，但二者危險程度存在差異。不過，理論上對這種差異的具體表述並不完全相同：有人認為，兩種危險的差異在於對事實的抽象化的程度的差異，即具體的危險犯要求在具體範圍內考察有無危險，抽象的危險犯要求在更廣的範圍內考察有無危險。有人認為，抽象的危險犯是具體的危險犯的前一階段，即「侵害意味著發生實害，具體的危險意味著侵害的可能性，抽象的危險意味著具體的危險的可能性。」有人認為，具體的危險犯中的危險是緊迫的、高度的危險，抽象的危險犯中的危險是較緩和的、低度的危險。或者說，前者的危險意味著發生侵害結果的可能性很大，後者的危險意味著發生侵害結果的可能性較小。

筆者基本上傾向於認為，具體的危險犯與抽象的危險犯的差異在於危險的程度不同。但是，不能認為抽象的危險是「具體的危險的可能性」，因為該觀點實際上意味著抽象的危險是發生侵害的可能性的可能性，這難以讓人理解。認為具體的危險犯要求發生侵害結果的可能性大，抽象的危險犯只要求較小的可能性觀點，並沒有說明二者的實質差異，實踐中也難以對這種差異作出具體評價。因此，以對事實的抽象程度來區分二者的觀點是可取的。即具體的危險犯中的危險，是「在司法上」以行為當時的具體情況為根據，認定行為具有發生侵害結果的可能性；抽象的危險犯中的危險，是「在司法上」以行為本身的一般情況為根據或者說以一般的社會生活經驗為根據，認定行為具有發生侵害結果的可能性（不是立法上的推定或認可）。因此，不管是具體的危險犯中的危險，還是抽象的危險犯中的危險，都是現實的危險，因而都是需要在司法上認定和考察的，但只是對作為認定根據的事實的抽象程度不同：認定具體的危險犯中的危險時，對作為判斷基礎的事實進行的抽象程度低；反之，認定抽象的危險犯中的危險時，對作為判斷基礎的事實進行的抽象程度高。例如，放火罪是具體的危險犯，根據行為當時的具體情況，認定使對象物燃燒的行為具有公共危險時，才能成立放火罪。盜竊槍支、彈藥、爆炸物罪是抽象的危險犯，根據一般社會生活經驗，認定竊取槍支、彈藥、爆炸物的行為具有公共危險時，便成立盜竊槍支、彈藥、爆炸物罪。

一般來說，具體的危險犯在刑法分則中有諸如「危害公共安全」、「足以發生……危險」、「引起……危險」等明示性規定。因此，刑法第114條、第116條、第117條、第118條、第123條、第124條、第130條、第141條、第143條、第334條第1款所規定的犯罪都是具體的危險犯；刑法第330條、第332條規定的犯罪也包括了具體的危險犯；此外的犯罪除了侵害犯以外，便是抽象的危險犯。典型的抽象的危險犯有第125條、第126條、第127條、第128條第1、2款、第339條第1款等規定的犯罪。

明確了具體的危險犯與抽象的危險犯的區分標準，也就明確了哪些犯罪的成立需要司法機關根據行為當時的具體情況判斷是否存在具體的危險，哪些犯罪的成立只需要司法機關根據一般社會生活經驗判斷是否存在抽象的危險，從而準確認定犯罪。

需要進一步討論的是，是否存在一種介於具體的危險犯與抽象的危險犯之間的一種混合形態的「抽象的—具體的危險犯」？德國刑法學者Schroder最先提出了「抽象的—具體的危險犯」（abstrkt－konkrete gefahrdungsdelikte）的概念，認為只需要根據行為當時的部分情況判斷有無危險的犯罪，就是「抽象的—具體的危險犯」。據此，具體的危險犯是必須根據行為當時的全部情況判斷有無危險的犯罪；抽象的危險犯是需要根據一般社會生活經驗判斷有無危險的犯罪；而「抽象的—具體的危險犯」則是只需根據行為當時的部分情況判斷有無危險的犯罪。筆者認為，這種犯罪在我國刑法中也是存在的。例如，刑法第144條規定的生產、銷售有毒、有害食品罪。司法機關雖然必須就具體個案進行某種程度的認定，即需要認定行為人所生產、銷售的食品中是否摻入了有毒、有害的非食品原料這些特定要素；但「有害」的範圍相當廣，司法機關只要認定對人體「有害」即可，至於具體的危害範圍與危害程度等等，對成立本罪沒有任何影響。這可謂「抽象的—具體的危險犯」。再如，偽證罪在許多國家屬於抽象的危險犯，即只要行為人所陳述的事實與其記憶的事實不相符合，就成立本罪。但我國刑法第305條要求「對與案件有重要關係的情節，故意作虛假證明、鑒定、記錄、翻譯」，因此，司法機關必須認定什麼是與案件有重要關係的情節、行為人是否就此作了虛假陳述，但不要求考察其他更為具體的情況。因此，我國刑法中的偽證罪也屬於「抽象的—具體的危險犯」。

四、危險犯與未遂犯

危險犯與未遂犯的關係牽涉兩個問題：其一，未遂犯是否危險犯？其二，危險犯的未遂與既遂的區分標準是什麼？

未遂犯屬於危險犯，這應是沒有任何爭議的結論。在主觀的未遂論看來，未遂犯的處罰根據在於行為人實現犯罪的意思的危險性；在客觀的未遂論看來，未遂犯的處罰根據在於行為具有侵害法益的可能性與蓋然性。主觀的未遂犯實際上將人的危險性格作為處罰根據，因而不可取；於是，客觀的未遂犯在世界範圍內成為通說；即使站在主客觀統一的立場來認識這一問題，也應認為侵害法益的危險性是處罰未遂犯的根據。刑法的目的是保護法益，刑法處罰既遂犯也好，處罰未遂犯也好，都是為了保護法益；反過來，犯罪是因為侵害或者威脅了法益才受處罰：既遂犯是因為行為侵害了法益而受處罰，未遂犯則是因為行為具有侵害法益的危險而受處罰。不難看出，未遂犯的處罰根據與危險犯的處罰根據完全相同，這說明未遂犯是危險犯。

未遂犯是與既遂犯相對應的概念，危險犯是與侵害犯相對應的概念。侵害犯在發生侵害結果時都成立既遂犯，在沒有發生侵害結果時則成立未遂犯；但沒有發生侵害結果的未遂行為，也必須是具有發生侵害結果的危險性的行為。例如，盜竊（既遂）罪是侵害犯，但盜竊未遂則是危險犯。故意殺人（既遂）罪是侵害犯，但故意殺人未遂是危險犯。這種對應關係也從一個側面說明了未遂犯是危險犯。

現在的問題是，未遂犯是具體的危險犯、還是抽象的危險犯？這在國外頗有爭議。例如，日本學者小野清一郎認為，「未遂犯本來是對侵害犯這種犯罪形式進行修正而形成的一種（抽象的）危險犯」。而平野龍一則指出：「之所以處罰未遂犯，是因為其行為具有發生結果的具體的危險性。這種危險性不是行為人性格的（主觀的）危險性，而是行為所具有的侵害法益的客觀的危險性。未遂犯不是抽象的危險犯，而是具體的危險犯。這種危險是迫切的危險，因而是未遂與預備相區別的實質性理由。」

認為未遂犯是具體的危險犯的觀點，既有利於區分未遂犯與預備犯，也有利於限制未遂犯的處罰範圍，從而實現刑法的謙抑性。但是這種觀點存在一個不可克服的矛盾：刑法規定了抽象的危險犯，並處罰抽象的危險犯的未遂，於是抽象的危險犯的未遂犯反而成為具體的危險犯。例如，日本刑法第108條規定的對現住建築物放火罪是公認的抽象的危險犯，但該罪的未遂犯也受處罰，這樣，本來是屬於抽象的危險犯，但由於未遂而成為具體的危險犯，這顯然不合適。認為未遂犯是具體的危險犯的觀點，雖然有利於說明抽象的危險犯的未遂，但難以區分未遂犯與預備犯，也不利於控制未遂犯的處罰範圍。

筆者認為，對於這個問題應當聯繫與未遂犯相對應的既遂形態的犯罪性質來決定：侵害犯的未遂犯是具體的危險犯；具體的危險犯的未遂犯也是具體的危險犯；抽象的危險犯的未遂則屬於抽象的危險犯；如果肯定「抽象的—具體的危險犯」，則其未遂犯也應是「抽象的—具體的危險犯」。因為未遂犯與既遂犯只有是否發生了特定結果的區別，行為的性質本身不應當存在差異，所以，當一種犯罪的成立要求存在公共危險時，不管是其既遂犯還是未遂犯，顯然都要求存在公共危險；否則，連未遂犯也不能成立。例如，破壞交通工具罪是具體的危險犯，因為不管是既遂犯還是未遂犯，都以行為「足以使火車、汽車、電車、船隻、航空器發生傾覆、毀壞危險」為前提，如果沒有這種具體的危險，則連本罪的未遂犯也不成立，因此本罪的未遂犯也是具體的危險犯。再如，盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物罪是抽象的危險犯，所以，只要司法機關認定盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物的行為在一般社會生活經驗上具有公共危險，就成立本罪；其未遂犯也必須具有這種性質，故本罪的未遂犯是抽象的危險犯。由此可見，不考察與未遂犯相對應的既遂犯罪的性質，一概斷定未遂犯是具體的危險犯或抽象的危險犯，並不妥當。

關於危險犯的未遂與既遂的區分標準，我國刑法理論的通說一直認為，行為人實施的行為足以造成某種危害結果發生的危險狀態時，就是危險犯的既遂。「例如，刑法第108條（相當於新刑法第117條——引者注）規定的破壞交通設備罪，只要行為人實施破壞交通設備的行為，足以使火車、汽車、電車、船隻、飛機發生傾覆、毀壞的危險，這些交通工具尚未傾覆或毀壞，就構成破壞交通設備罪的既遂。」筆者認為，這種以是否發生危險作為區分危險犯的既遂與未遂標準的觀點，存在許多問題。

首先，如前所述，未遂犯是公認的危險犯，如果說危險犯以發生侵害法益的危險作為既遂標準，則所有的未遂犯因為具有侵害法益的危險而都成為既遂犯，這顯然不能令人接受。

其次，許多危險犯（特別是一些抽象的危險犯）的既遂，實際上是以發生了特定的具體結果作為既遂標準的，而不是以存在一定危險為既遂標準。例如，盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物罪屬於抽象的危險犯，因為司法機關根據一般社會生活經驗，認定這種行為具有公共危險性質，而且刑法也是將其規定在危害公共安全罪中的。但是，不可能認為盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物的行為在一般社會生活經驗上具有公共危險時，就是既遂；事實上，只有當行為人已經控制了槍支、彈藥、爆炸物或者被害人失去了對槍支、彈藥、爆炸物的控制時，才是本罪的既遂；如果根據上述通說，只要一著手盜竊、搶奪槍支、彈藥、爆炸物，就具有公共危險，因而成立本罪的既遂，這顯然不能令人同意。

再次，上述通說實際上將危險犯與行為犯、侵害犯與結果犯混為一談。如前所述，危險犯與侵害犯、行為犯與結果犯是分別根據不同標準對犯罪所作的分類，故危險犯既可能是行為犯、也可能是結果犯，行為犯既可能是危險犯，也可能是侵害犯。但上述通說在給行為犯與結果犯分別確立了既遂與未遂的區分標準的同時，又分別給危險犯與侵害犯（實害犯）確立了既遂與未遂的區分標準。在論述具體的危險犯的既遂與未遂區分標準時，又同時採取了雙重標準。如在論述放火罪的既遂與未遂的界限時指出：「從實踐中看，放火犯的目的一般是要把目的物燒毀。但是，根據刑法第105條（指舊刑法第105條，相當於新刑法第114條—引者注）規定，只要是實施了放火行為，已將目的物點燃，足以危害公共安全，即使及時將火撲滅，未達到燒毀的目的，也應視為放火罪既遂；因為，行為已經齊備了刑法第105條的全部要件。但是，如果是放火行為尚未實行完畢，例如正要點火即刻被抓獲，應以放火未遂論處。」不難看出，這段話在論述放火罪的既遂標準時，要求「已將目的物點燃，足以危害公共安全」；但在論述放火罪的未遂標準，又說明了放火行為實行完畢時才是既遂。從整體上看，這種觀點實際上將危險犯的既遂和未遂區分標準，與所謂行為犯的既遂和未遂的區分標準等同起來了，這顯然不能令人信服。

又次，上述通說實際上混淆了犯罪構成要件與犯罪既遂條件的區別。在筆者看來，侵害法益的危險，既是危險犯的處罰根據，也是危險犯的成立要件，即只有當行為具有侵害法益的危險時，才可能成立危險犯。不管將這種危險是理解為行為的屬性，還是理解為作為結果的危險，它都是成立犯罪的要件，而不是既遂的標誌。例如，破壞交通工具的行為，只有足以使交通工具發生傾覆、毀壞危險時，才可能成立本罪；因此，破壞汽車的擋風玻璃的行為，由於不具有使交通工具發生傾覆、毀壞的危險，而不成立破壞交通工具罪。足以使交通工具發生傾覆、毀壞危險，就成為破壞交通工具罪的成立條件。但犯罪的既遂與未遂是在行為符合犯罪構成要件的基礎上進一步討論的問題，因此，既遂應是在犯罪構成要件之上附加其他條件而成立的。符合犯罪構成要件就是既遂的觀點，必然導致未遂、預備不符合犯罪構成要件的結論，這顯然不能令人贊成。

最後，傳統觀點不利於鼓勵行為人中止犯罪，因而不利於保護合法權益。以破壞交通設施罪為例。根據傳統觀點，只要破壞交通設施的行為足以使交通工具發生傾覆、毀壞危險，就成立既遂；即使行為人在交通工具到來之前自動恢復交通設施的原狀，避免了侵害結果發生的，也成立犯罪既遂，而不成立犯罪中止。如有人指出，「如果行為人王某在鐵軌上放置一塊巨石，足以使列車傾覆，王某的行為已是破壞交通設備罪的既遂，犯罪已經完成。王某若在回家途中，基於某種原因，又自動返回現場，移開巨石，使得列車安全通過，沒有造成危害社會的結果，王某的行為因是犯罪既遂以後的行為，不屬於中止犯。」然而，倘若認為上述行為還沒有達到既遂狀態，認定王某的行為為中止犯，則一方面導致對行為人的處罰更輕，從而鼓勵其他已經開始實施犯罪行為的人中止犯罪，另一方面導致有效地保護合法權益，從而實現刑法的目的。這種對個人與國家、社會都有利的事情，何樂而不為呢？可見，上述通說既過早地認定犯罪既遂，又為了避免理論上的矛盾而否認中止犯的成立，因而不利於保護合法權益，這顯然不能令人滿意。

綜上所述，既不應以行為是否具有（或產生、存在、發生）侵害法益的危險作為危險犯既遂與未遂的區分標準，也不宜分別就行為犯與結果犯、危險犯與侵害犯提出既遂與未遂的區分標準。筆者認為，既遂與未遂的區分標準在於：行為是否發生了行為人所追求的、行為性質所決定的犯罪結果；對於危險犯與實害犯都應堅持這一區分標準。

五、危險犯與不能犯

本文所稱的不能犯，是指並不構成犯罪因而不具有可罰性的情況。不能犯的本質是缺乏實現犯罪的危險性，之所以缺乏實現犯罪的危險性，是因為行為本身不具有侵害法益的可能性與蓋然性。於是，不能犯的學說，實際上是如何判斷有無侵害法益的可能性與蓋然性的學說。例如，行為人本欲使用毒藥殺人，但實際上使用了健身藥品。該行為是否具有侵害他人生命的危險？是構成危險犯、還是成立不可罰的不能犯？如果對判斷危險的基礎、標準等採取不同學說，就會得出不同結論。這方面的學說異常複雜，本文只作簡單評價。

（一）由德國學者布利（Buri）最先提倡的純粹主觀說認為，既然行為人以犯罪意思實施了行為，故即使沒有發生結果，通常也存在危險，只是迷信犯不可罰。這種學說以行為人本人認識到的事實為基礎，並且以行為人本人的認識為基準判斷危險的有無。如日本學者宮本英修指出：「既然有了犯意的飛躍的表動，就不管其未能既遂的原因如何，通常應認定為未遂。因此，（純粹主觀說）是原則上不承認不能犯的學說，但迷信犯的情況不作為犯罪來處理。」根據純粹危險說，只有迷信犯屬於不能犯，其他因方法不能、對象不能與主體不能而導致未能既遂的情況，都成立危險犯（這裡的危險犯通常是指未遂犯，下同）。即只有意欲引起犯罪結果而採取超自然方法實施行為的，才是不能犯；意欲引起犯罪結果而採取自然方法實施行為的，都是犯罪。

純粹的主觀說沒有得到各國刑法學者與審判實踐的贊同，這是因為該說存在許多問題：第一，根據純粹主觀說，只要認定行為人在實施行為時意欲發生犯罪結果，就均應作為危險犯進行處罰。這便存在三個方面的問題：一是容易導致主觀歸罪；二是擴大了處罰範圍；三是與不能犯的性質相悖，因為「不能犯不是故意的問題，而是客觀的行為問題，故著眼點在於行為本身的危險性」，而不是故意的有無。第二，純粹主觀說一方面以主觀主義的征表說為根據，認為犯意表現為客觀行為時就是危險犯或未遂犯，而非不能犯，但另一方面認為迷信犯不可罰，這是自相矛盾的。因為根據主觀主義的征表說，處罰的根據不在於犯罪行為，而在於反覆實施犯罪的危險性格，犯罪行為只具有徵表危險性格的意義；既然如此，在迷信犯場合，行為人實施的迷信行為也征表出其危險性格，也具有作為犯罪進行處罰的根據，但純粹主觀說卻認為迷信犯不可罰，這就與征表說的本來立場相矛盾。第三，作為純粹主觀說基礎的主觀主義刑法理論本身就存在缺陷，易言之，將行為人的人身危險性本身作為刑事責任的基礎，並不科學。

（二）由德國學者Weber、日本學者牧野英一、木材龜二提倡的抽象的危險說（也稱主觀的危險說）的基本觀點是，以行為人在行為當時所認識到的事實為基礎，以一般人的見地來判斷有無危險；如果按照行為人的計劃實施行為具有發生結果的危險性，那麼就是危險犯；即使按照行為人的計劃實施行為也不具有發生結果的危險時，則是不能犯。例如，行為人本想用毒藥殺人但錯將砂糖當作毒藥，如果按照行為人的計劃使用毒藥殺人，就具有致人死亡的危險，因而是危險犯。再如，行為人以為砂糖可以致人死亡而使他人飲用砂糖，即使按照行為人的計劃實施該行為也不會發生致人死亡的結果，因而屬於不能犯。與純粹主觀說一樣，抽象的危險說也是以行為人認識到的事實作為判斷資料，所不同的是後者以一般人的觀點來判斷行為人所認識到的事實有無發生結果的危險。

抽象的危險說是主觀主義刑法理論的產物。在這種觀點看來，刑事責任的根據是行為人的危險性格，未遂犯的處罰根據在於行為人主觀意思的危險性，所以，行為人的主觀危險性格征表為客觀行為時，就應作為危險犯處罰，而非不能犯。但是，如果像純粹主觀說那樣，既以行為人認識到的事實為判斷資料，又以行為人的認識作為基準來判斷危險的有無，則迷信犯也應受處罰，然而沒有理由處罰迷信犯；如果以行為人認識到的事實作為判斷資料，同時以一般人的認識作為判斷基準，則能將迷信犯排斥在犯罪之外。所以，抽象的危險說為迷信犯不受處罰找到了根據。

抽象的危險說也存在缺陷：第一，抽象的危險說擴大了犯罪的處罰範圍。這主要表現在，客觀上完全沒有危險性的行為，僅因為行為人的認識錯誤就作為犯罪來處罰。然而，「即使行為人相信是手槍而摳動扳機，但事實上是完全不可能發射子彈的塑料玩具手槍時，就沒有作為殺人未遂處罰的必要。」第二，抽象的危險說不是根據行為的客觀事實判斷該行為有無危險，而是根據行為人的認識判斷有無危險。其結局是，只要行為人認識到的事實「是一般人認為有危險的事實」，不管客觀事實究竟如何，都認定為有危險；換言之，只要行為人對實行行為有認識（有故意），不管客觀上有無實行行為，都認為有危險。但反過來，如果客觀上是使人飲用氰酸鉀，而行為人誤認為「是用鹽水殺人」，抽象的危險說則認為沒有危險性，因為一般人並不認為鹽水有致人死亡的危險。

（三）由德國學者李斯特（Liszt）提倡的具體的危險說，也稱新客觀說，其基本觀點是，「以行為當時行為人特別認識到的事實以及一般人可能認識到的事實為基準，從客觀的見地、作為事後預測，判斷有無發生結果的危險。」如果判斷存在具體的危險，則成立危險犯；如果判斷不存在具體的危險，則屬於不能犯。例如，行為人以為硫磺可能致人死亡而使人服用硫磺，或者以為向靜脈注射少量空氣可以致人死亡而注射少量空氣。儘管從科學的觀點來看沒有發生死亡結果的危險，但由於一般人感到有危險，故應成立危險犯，而非不能犯。在行為人以為手槍中有子彈而故意開槍，實際上手槍中沒有子彈的情況下，要根據一般人是否感到有危險作為判斷基準：如果行為人奪過執勤警察的手槍後開槍，即使手槍中沒有子彈，一般人也會感到有危險，因而成立危險犯；如果一般人一看便認為行為人所使用的手槍沒有子彈，不會感到有危險，就屬於不能犯。行為人意欲以毒藥殺人，但因將藥名弄錯買回了營養葯而非毒藥，於是以殺人故意將該營養葯給他人飲用時，由於一般人不會認為這種情況有危險，故成立不能犯。又如，在以為是活人而向屍體開槍時，如果在當時的情況下一般人認為對方是活人即一般人認為有致人死亡的危險，則成立危險犯；如果行為人認為是活人，而一般人在當時的情況下均認為是屍體，則成立不能犯。以盜竊故意扒竊沒有財物的口袋時，如果一般人在當時的情況下認為口袋裡沒有財物，則屬於不能犯；如果一般人認為口袋裡可能有財物，就構成危險犯。又如，沒有身分的人誤認為自己具有身分而實施身分犯的行為時，如果從一般人的立場來看，該行為具有實現身分犯的可能性，就認為具有實行行為性，故可能成立危險犯。具體的危險說同時也承認，這種情況極為罕見。

具體的危險說並非十全十美的學說。第一，具體的危險說具有不明確性。首先，具體的危險說主張以行為人特別認識到的事實與一般人可能認識到的事實作為判斷資料決定行為是否具有危險性，但如果行為人特別認識的內容與一般人可能認識的內容不一致時，不明確究竟應以什麼事實作為判斷資料。其次，具體的危險說均主張以一般人的判斷為基準決定行為是否具有危險性，但是，實際上並不明確「一般人的判斷」基準是什麼。這一點，連主張具體的危險說的平野龍一也承認，他說：「這一見解（指具體的危險說——引者注）的缺點在於，從一般人的立場上看什麼行為是危險行為，其界限並不明確。」第二，具體的危險說主張以行為人特別認識到的事實及一般人可能認識到的事實為判斷資料，因此在以行為人特別認識到的事實為判斷資料這一點上，與抽象的危險說得出的結論相同，容易導致根據行為人認識的有無來決定危險性的有無。例如，根據具體的危險說，甲向糖尿病患者乙注射葡萄糖，如果甲認識到乙患有此病則具有危險性，如果沒有認識到乙患有此病就沒有危險性。這當然不合理。第三，具體的危險說主張以行為當時一般人的判斷為基準決定是否存在危險性（事前判斷），而完全不考慮事後判明的情況，這不科學。刑事訴訟法設立了鑒定人制度，而鑒定都是在事後進行的，鑒定人制度意味著要考慮事後判明的情況。從審判實踐上看，如在投放不足致死量的毒藥的案件中，法官在進行危險判斷時，通常考慮被害人的健康狀況、行為人未能投放致死量毒藥的原因等事後判明的情況。這也說明具體的危險說有悖審判實踐。第四，具體危險說與刑法保護法益的目的相矛盾，而且導致連在科學上完全沒有危險的行為也肯定其危險性，這擴大了處罰範圍。以一般人的判斷為基準決定有無危險性，就意味著脫離客觀事實進行判斷。不難看出，根據具體的危險說，刑法不是保護法益而在於保護一般人的安全感。例如刑法規定殺人罪，不在於保護公民的生命，而在於保護公民對生命的安全感。這顯然不合適。而且，只要一般人認為行為存在危險，即使科學上認為沒有危險，也要以犯罪論處。這便擴大了處罰範圍。從事實上看，具體的危險說確實擴大了處罰範圍。例如，以為硫磺可以致人死亡而使他人食用硫磺，雖然科學上認為這種行為絕對木可能造成他人死亡，但一般人聽說食用硫磺會感到有死亡的危險，於是具體的危險說主張成立殺人未遂。第五，具體的危險說在某些情況下也可能導致縮小處罰範圍。即根據科學的因果法則，某種行為具有侵害法益的可能性，而一般人的社會通念還沒有意識到這一點時，如果徹底堅持具體的危險說，則應認為這種行為沒有危險性，這便縮小了未遂犯的處罰範圍。

（四）由德國著名的刑法學鼻祖費爾巴哈（A．Feuerbach）最先提倡的客觀的危險說（也稱絕對不能·相對不能說）的基本觀點是，行為人所意欲的侵害結果一開始就不可能實現（絕對不能）時，沒有危險性，成立不能犯；行為自身雖然具有實現侵害結果的可能性，但在特定狀況下未能發生侵害結果（相對不能）時，具有危險性，成立危險犯；認定是絕對不能還是相對不能時，應以行為時存在的一切客觀情況為基礎或資料，事後以科學的因果法則為標準進行判斷。據此，行為人誤將砂糖當成毒藥給他人飲用時，屬於絕對不能，成立不能犯。因為根據科學的因果法則，將砂糖給他人飲用的行為，在任何情況下都不可能造成他人死亡。行為人以殺人故意將沒有達到致死量的毒藥給他人飲用時，則屬於相對不能，成立危險犯；但如果毒藥的量極少，則有可能屬於絕對不能。行為人以硫磺殺人時，由於在科學法則上缺乏作為殺人手段的性質，故屬於絕對不能，成立不能犯。行為人使用沒有子彈的手槍向他人射擊時，由於事後確認手槍中沒有子彈，以此事實為基礎進行判斷，只能得出絕對不能的結論。在對象並不存在的情況下行為人針對對象實施行為時，通常成立不能犯。行為人不具有特殊身分而實施身分犯的行為時，客觀上不可能發生具體的危險，因而成立不能犯。

客觀的危險說存在以下問題：第一，客觀的危險說認為行為絕對不能造成結果時為不能犯、行為相對不能造成結果時為未遂犯，但絕對不能與相對不能之間的區別本身就是不明確的。「如果就各種具體情況進行考慮，該說（指客觀的危險說——引者注）認定為相對不能的情況也可能解釋為絕對不能，認定為絕對不能的情況也可能解釋為相對不能，因此，這種絕對、相對的區別不是確定的，而是不確定的。」第二，客觀的危險說主張根據行為時的一切客觀的、具體的情況為基礎，並考慮事後判明的事實，再根據科學的因果法則進行事後判斷，但這種判斷的結局是，所有沒有造成結果的行為都是絕對不能，因而所有的未遂犯都成為不能犯。因為「對事物的經過進行事後的、科學的考慮時，一切都是必然的，沒有發生結果也都是必然的。使他人吞服毒藥但後來他人因服用解毒劑而得救的、因沒有瞄準而沒有打中他人的、由於被害人移動身體而沒有打中的，都是符合因果法則的必然結論，只是行為當時行為人沒有預測到而已。在這個意義上可以說，所有的未遂犯都是不能犯。因此，既然現行法的立場是承認未遂犯，那麼，就不允許進行事後的科學判斷。」第三，客觀的危險說還過於縮小了未遂犯的處罰範圍，這雖然符合刑法謙抑性的要求，但是否符合保護法益的要求，則存在疑問。

（五）修正的客觀的危險說，是對客觀的危險說進行修正所形成的學說。但由於學者們所作的修正內容不同，放形成了形形色色的修正的客觀的危險說。

有人提出，在判斷有無危險時，「首先，應立足於事後的立場，如果沒有發生法益侵害結果的話，就以此為前提。其次，代之以現實存在的事實，考慮大體上存在什麼事實的話，法益侵害——根據科學的因果法則——會發生。問題便在於這種現實並不存在的（假定的）事實被認為具有何種程度的存在可能性。即應通過考慮?根據科學的因果法則使法益侵害結果發生的事實——雖然是現實並不存在的事實——被認為具有何種程度的存在可能性來判斷具體危險。在這個意義上說，應當將現實存在的事實置換為假定的事實，通過考察假定事實的存在可能性來具體判斷有無具體的危險，而且只能這樣進行判斷。」即在侵害結果沒有發生的場合，根據科學的因果法則事後考慮存在什麼事實（假定的事實）時才能發生侵害結果，再考慮這種假定的事實有無存在的可能性，進而決定有無具體危險。

有人認為，判斷有無危險時，只能以行為時存在的一切客觀事實作為基礎，但如果徹底實行事後判斷，則所有的危險犯都將成為不能犯，而立法者作出了能夠以行為時的一定危險為根據進行處罰的政策決定，因此，「在政策上有必要事前作為未遂犯處罰的場合」，應當以行為時存在的一切客觀事實為基礎，以行為時作為判斷時點，判斷「從行為時來看結果發生的合理（科學）概率」；在進行危險性判斷時，沒有必要連細微的具體情況也考慮，對客觀事實有必要進行某種程度的抽象化；對危險性的判斷，不是以神的眼光進行判斷，而是以人的眼光進行判斷，所以結果的發生要以概率的形式來表現，結果的發生也才成為可能，不致使所有的危險犯都成為不能犯。

有人指出：「未遂犯中的危險判斷，是以侵害法益的事實可能性為基礎的價值評價。危險的判斷基礎是純粹客觀的、物理的事實，在此意義上說，不能採取以行為時行為人或一般人認識到的事實作為判斷基礎的具體危險說。但另一方面，既然危險概念本來就含有某種價值的要素，危險性的判斷自身就不得不帶有價值的、評價的性質。在此意義上說，將危險判斷視為純粹基於科學法則的物理判斷是不適當的。考慮上述幾點：第一，如果沒有行為人及一般人關於判斷基礎的誤信，即如果以客觀存在的、物理的事態為前提，社會經驗上一般不感到有危險的情況，屬於不能犯（絕對不能）；第二，即使沒有誤信，因而以客觀的、物理的事態為前提也感到有危險的情況，屬於未遂犯（相對不能）。前者沒有發生具體的危險，後者則發生了具體的危險。」可見，該說對客觀的危險說的修正主要表現在，主張以一般人的經驗判斷作為判斷基準，而不是以科學的因果法則作為判斷基準。

有人主張，是以客觀的危險說為基礎、以具體的危險說為補充判斷危險。因為徹底堅持客觀的危險說，將一些行為認定為不能犯會違反法感情，與公民要求將這種行為以犯罪論處的意識相矛盾；於是主張在這種情況下以一般人的危險感為判斷基準，認定該行為成立危險犯。

但是，不管是哪一種修正的客觀的危險說，都分別存在客觀的危險說或具體的危險說所存在的缺陷。

（六）日本刑法學者團藤重光提出的定型說認為，構成要件的行為是具有發生構成要件結果的一般危險的行為，因此，就實質犯而言，不具有發生結果的危險的行為，即不能完成犯罪的行為，不是實行行為，成立不能犯。團藤的定型說具有以下特點：第一，以普通的一般人的危險感作為判斷危險的基準。因為構成要件的定型性一般具有社會心理的基礎，故即使從科學上看某種行為不能發生結果，但社會通念常識性地認為該行為可能發生結果時，該行為便具有構成要件的定型性。因此，判斷危險的一般人是社會普通的一般人，而不是科學的一般人。第二，以行為的具體事實為基礎，立足於行為時判斷有無危險。這裡的具體事實，就客觀上存在的事實而言，行為時通常人可能認識、預見的客觀事實以及行為人現實認識到、預見到的特別的客觀事實，應當作為判斷危險的基礎；就客觀上並不存在的事實而言，行為人認為其存在旦通常人認為這種存在具有合理性時，也應當作為判斷危險的基礎。例如，行為人意圖從氰酸鉀瓶中取出氰酸鉀使人服用，但事實上取出的粉末雖然類似氰酸鉀，實際上卻並不是毒藥。由於行為人認為是氰酸鉀，且通常人會合理認為行為人取出的是氰酸鉀，故即使是完全無毒的物質，行為人使人服用的行為也具有殺人罪的定型性。第三，承認事實的欠缺的概念，認為主體不能與缺乏構成要件規定的行為狀況時，不具有構成要件定型性，不成立犯罪；此外，盜竊自己財物的行為也不具有盜竊罪的定型性。

定型說實際上是比較孤立的學說。因為如果認為是否具有定型性意味著是否具有發生結果的危險，那麼，問題就在於行為是否具有發生侵害結果的危險，提出是否具有構成要件的定型性就沒有絲毫意義。而且，定型說與抽象的危險說得出的結論往往相同，而抽象的危險說是主觀主義刑法理論的產物，主觀主義刑法理論又已經衰退。再者，從實質上看，定型說與具體的危險說事實上沒有本質區別。

（七）印象說是德國刑法學者麥茨格（Mezger）等人觀點，即行為人的活動形態在外部上給人一種開始實施可罰行為的印象時，或者說行為人的行為使一般人產生了侵害法秩序的印象時，就具有危險，應作為犯罪處罰，否則不可罰。在具體適用上，印象說與具體的危險說基本上沒有差異。

綜觀上述學說的爭論，可以看出其焦點在以下四個方面：

第一，判斷有無危險時以什麼為判斷基礎？或者說以什麼事實作為判斷資料？以什麼事實作為根據判斷危險？純粹主觀說與抽象的主觀說都主張將行為人認識到的事實作為判斷基礎；具體的危險說與定型說主張以一般人可能認識到的事實以及行為人特別認識到的事實作為判斷基礎；客觀的危險說與修正的客觀的危險說主張以行為時客觀存在的全部事實作為判斷基礎。例如，行為人以為手槍中裝有子彈便以殺人故意向他人開槍，實際上手槍中沒有子彈。純粹主觀說與抽象的主觀說認為，行為人認識到的事實是用裝有子彈的手槍向他人開槍，以此為基礎判斷危險時，必然得出該行為具有危險的結論。具體的危險說與定型說認為，行為人認識到的事實是用裝有子彈的手槍殺人，以此為基礎判斷危險時，也得出該行為具有危險的結論；即使行為人沒有認識到這種事實，但由於一般人可能認為行為人使用的手槍裝有子彈，以此為基礎判斷危險時，也得出具有危險的結論。客觀的危險說與修正的客觀的危險說一般認為，客觀事實是以沒有子彈的手槍殺人，而這種行為完全不可能致人死亡，故沒有危險（也有學者得出具有危險的結論）。

第二，判斷危險時應否將事實進行一定的抽象化？各個學說內部對這個問題也有不同看法。具體的危險說與客觀的危險說論者一般主張，應當根據具體事實判斷有無危險，不能對事實進行抽象化。修正的客觀的危險說論者一般認為，如果不對事實進行一定的抽象化，則所有的未遂犯都將變成不能犯，故主張對事實進行一定的抽象化。但對事實抽象到何種程度，則不明確。例如，行為人向他人靜脈中注射了30cc空氣，依據科學法則，向他人靜脈注射300cc空氣才可能致人死亡。如果根據該具體事實進行判斷，結論必然是該行為不可能致人死亡；如果將該事實抽象為「將微量空氣注入他人靜脈」，結論也是該行為不可能致人死亡；如果將事實抽象為「向他人靜脈注射空氣」，結論便是該行為可能致人死亡。

第三，判斷危險的基準時間是什麼？即是站在行為時的立場進行判斷（事前判斷）、還是站在行為後（判斷時）的立場進行判斷（事後判斷）？純粹主觀說、抽象的主觀說、具體的危險說與定型說，都主張事前判斷。客觀的危險說與修正的客觀的危險說論者中，多數人主張事後判斷，少數人贊成事前判斷。例如，甲連續向西開了三槍後，乙為了幫助甲殺人又將刺刀插入丙的心臟，事實上在乙刺殺之前丙已經死亡。如果站在行為時的立場進行判斷，會認為乙的行為具有致人死亡的危險，因為乙實施刺殺行為時丙可能是活人；如果站在行為後的立場進行判斷，會認為乙的行為沒有危險，因為乙實施刺殺行為時丙已經死亡。

第四，判斷有無危險時是以行為人的認識為基準、還是以一般人的認識（危險感）為基準、抑或以科學的因果法則為基準？具體地說，某種行為是否具有導致實害結果發生的可能性，行為人的認識、一般人的認識與科學的因果法則的結論並不一定完全相同，在這種情況下，以什麼為判斷基準就成為焦點問題，而且如何認定一般人的認識也成為難題。純粹主觀說主張以行為人的認識為基準，即行為人認為具有危險的行為就具有危險；抽象的危險說、具體的危險說與定型說一般主張以普通的一般人的認識為基準；客觀的危險說與修正的客觀的危險說一般主張以科學的因果法則或科學的一般人的認識為基準。例如，行為人以為硫磺可以致人死亡便使他人食用硫磺。如果以行為人的認識為標準，則該行為具有危險；如果以普通一般人的認識為標準，則取決於如何認定普通一般人的認識：如果認定普通一般人對該行為具有危險感，則該行為具有危險，如果認定普通人對該行為沒有危險感，則該行為沒有危險；如果根據科學的因果法則或科學的一般人的認識，則該行為沒有危險。

我國刑法理論基本上採取的是抽象的危險說。通說認為，行為人誤認為自己的手段能產生侵害結果，事實上其手段不可能產生侵害結果時，成立未遂犯。「例如，某甲意圖毒死某乙，誤將白糖當作砒霜施入某乙要吃的食物里，共乙吃後平安無事。在這種情況下，某乙之所以未死，並不是由於某甲主觀上不願意，而是由於某甲對殺人手段認識上有錯誤，故某甲應負殺人未遂的刑事責任。」通說還認為，行為人以為存在犯罪對象而實施行為但實際上並不存在時也成立犯罪。「如誤認為屍體是活人而用刀猛砍其頭部。由於行為人誤認為犯罪客體存在，以致實施了危害行為，並且希望危害客體的結果發生，因而行為人的心理態度仍然是故意。但犯罪客體實際上不存在，以致預期的危害結果沒有發生，因而行為人對他所實施的行為，應依犯罪未遂負刑事責任。」筆者也曾發表過類似的觀點。

現在看來，應當對上述觀點進行反思。如果將上述觀點進一步延伸，意圖毒殺他人，結果誤用了健身藥品時，也成立故意殺人未遂；以為有害動物是被害人而開槍，結果導致有害動物死亡時，也成立故意殺人未遂。可是，這種行為在客觀上沒有侵害或者威脅任何人的生命，即沒有侵害法益的危險，將其作為犯罪處理，實際上只是將主觀惡性作為認定犯罪的根據，違背了主客觀相統一的原則，背離了刑法保護合法權益的目的，與向客觀主義傾斜的新刑法相去甚遠。為了堅持主客觀相統一的原則，為了充分發揮刑法的機能，為了與向客觀主義傾斜的新刑法協調一致，筆者認為，只有當行為人主觀上具有罪過，其客觀上實施的行為具有侵害合法權益的危險時，才能認定為犯罪；行為人主觀上具有犯意，其客觀行為沒有侵害合法權益的任何危險時，就應認定為無罪。因此，應當摒棄前述純粹主觀說與抽象的危險說。另一方面，定型說與印象說實際上沒有提供任何判斷危險的標準與方法，故只能在具體的危險說、客觀的危險說與修正的客觀的危險說中選擇答案，或者再對這幾種學說進行綜合或者修正。

筆者主張以客觀的危險說為基礎，但應對之進行修正，並在一定情況下兼取具體的危險說。具體方法是，以行為時存在的所有客觀事實為基礎，並對客觀事實進行一定程度的抽象，站在行為時的立場進行判斷，判斷的標準通常是科學的因果法則；但根據科學的因果法則判斷為不具有侵害法益的危險，而從公民的法感情來看需要進行處罰時，則以一般人的認識為標準進行判斷。因為行為是否具有侵害法益的危險，畢竟是一種客觀可能性，故必須以行為時存在的所有客觀事實為基礎進行判斷；但是，如果以行為時存在的所有事實為基礎進行判斷，或者站在行為後的立場進行判斷，則必然導致沒有發生侵害結果的行為都必然不可能發生侵害結果因而沒有侵害法益的危險的結論，故必須對客觀事實進行一定程度的抽象（抽象的方法是捨棄阻止結果發生的事實），同時只能站在行為時的立場進行判斷；法律應與科學相一致，因此，行為是否具有危險性，通常應當以科學標準進行判斷；但是法律是人民意志的反映，當根據科學標準得出沒有危險的結論，而一般人均認為存在危險時，應當適應人民的法感情，根據一般人的判斷標準，將其認定為犯罪。

例如，生產、銷售假藥罪，以「足以嚴重危害人體健康」為成立條件。在判斷生產、銷售假藥的行為是否足以嚴重危害人體健康時，首先要以行為人生產、銷售假藥時存在的一切客觀事實為根據，例如，假藥的種類、假藥可能造成的危害程度、銷售的範圍等等；從而將事實抽象為生產、銷售假藥的程度（捨棄身體健康的人食用後不會出現危害人體健康等阻止結果發生的事實），並站在行為時的立場進行判斷，而不能考慮事後是否發生了危害人體健康的結果；然後再根據醫學、藥理學標準，判斷行為人所生產、銷售的假藥是否足以嚴重危害人體健康。但可能出現以下情況：行為人生產、銷售的是沒有取得批准文號的假藥，根據科學標準，這種假藥的質量並不低劣，因而不具有嚴重危害人體健康的危險。但是，一般人不可能根據藥品本身辨別藥品的真假與優劣，因此，一般人不信賴沒有取得批准文號的藥品，並且認為這種藥品是有危險的，同時也具有將沒有取得批准文號而生產、銷售藥品的行為追究刑事責任的法律要求；法律是人民意志的反映，不僅在立法時必須體現人民意志，在解釋和適用法律時也必須體現人民意志；所以，對上述生產、銷售沒有取得批准文號的假藥的行為，應根據一般人的判斷認定為有危害人體健康的危險，從而認定為生產、銷售假藥罪，而不能認定為不可罰的不能犯。

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