為了正義 法官如何裁判

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法官的判決以事實為基礎，只有事實清楚，真相大白，法官才能從容鎮定地適用法律，作出判決。

許多疑難案件之難，並非法律適用之難，而系事實認定之難。

相對於法官解釋法律而言，法官在對事實的判斷、認定，充滿著更多的主觀性與不確定性。

如何正確地形成小前提，這比如何正確地適用法律更為重要。因為如果事實真偽認定錯誤，將真相誤認為是假相而予以排除，或者將假相誤以為是真相來適用法律，在這種情況下，法官將錯誤的事實、虛假的事實涵攝於法律規範之下，法律適用雖然沒有錯誤，但是法官的判決結果仍然是錯誤的，因為法官所認定的案件事實(小前提)是虛假的。

傳統的司法三段論推理認為，法官裁判就是將作為小前提的案件事實涵攝於作為大前提的法律規範之下，然後得出法律上的結論。

然而，問題的關鍵是，如何判斷法官眼前的案件事實是符合法律條文所描述的構成要件事實？法官在進行涵攝推理時，不是將所有事實直接涵攝於法律條文所規定的構成要件之下，而是將經過篩選和甄別後的符合構成要件的事實涵攝於法律條文之下。

對法官來說，涵攝並不是一個邏輯上自動生成的過程，法官從所有的案件事實中篩選出符合構成要件的事實時，已經在對事實進行評價、判斷和選擇了。單純的涵攝模式，遮蔽了法官對事實作出判斷這一思維過程。正如考夫曼所說的，「通過涵攝是無法獲得司法判決的，某種意義上它只是確認了已獲得的法律結果。作為演繹的涵攝只是一種事後的正確性控制機制。」

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法官在確定構成要件事實時，需要在案件事實與法律規範之間來回穿梭，往返流轉，正如恩吉施所說的，「在大前提與生活事實之間眼光往返流轉」。

在對案件事實進行涵攝時，首先必須審查所有案件事實，哪些是符合法律條文所規定的構成要件事實。只有當符合法律條文所規定的構成要件事實時，才能進行涵攝。

用涵攝的推理模式來適用法律，其重心正好在於：針對案件事實作出判斷，只有當案件事實與構成要件事實契合不悖時，方能進行邏輯上的涵攝推論。

可是，問題在於：許多時候，呈現在法官面前的案件事實，並非一清二楚，真偽可辨，而是繁冗混雜，真偽難辨。

在此，法官必須對事實作出判斷。作為小前提的案件事實並非自始「既存地」顯現給裁判者，裁判者必須一方面考量已知的案件事實，另一方面考慮個別事實在法律上的重要性，以此二者為基礎，才能形成構成要件事實。正如拉倫茨所說，「法律家的工作通常不是始於就既存的案件事實作法律上的判斷，毋寧在形成——必須由他作出法律判斷的——案件事實時，就已經開始了。」

恩吉施將確定三段論中小前提（案件事實）的過程分為三個構成部分來說明：具體的生活事件，實際上已發生之案件事實的想像；該案件事實確實發生的確認；將案件事實作如下評斷：其確實是具備法律規定的構成要件的事實。

涵攝程序要求，在待判斷的案件事實中，當法律條文所描述的構成要素事實全部在案件事實中出現時，即可依據純粹的邏輯規則將案件事實涵攝於此等法律條文之下。

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法官對眼前的案件事實進行篩選和甄別，去粗取精，去偽存真，從而確定哪些事實是符合法律條文規定的構成要件事實時，需要對事實作出判斷。在此，拉倫茨教授提出了五種判斷案件事實的方法:

1.以感知為基礎的判斷。作為陳述的案件事實首先指涉實際的事件或狀態，它告知我們：在彼時彼處曾有此事或彼事發生。關於事實的陳述，通常以感知為基礎。判斷者以自己的感知，或者以告知此事之人的感知為基礎。法律上重要的事實，其可以透過感知來確證的，比如物的毀損，人的身體受到傷害的情況等。

2.以對人類行為的解釋為基礎之判斷。感知只能接觸到人類行為的外觀部分，大部分的人類行為是目的取向的作為。我們之所以能理解這些作為是基於我們由自己或是由他人而得的經驗。因此，除了對身體動作以及因此所致的外觀世界之改變的感知外，在很多情況下，還必須對有目的取向的事件作一註解乃可。例如，我們看到兩個人在爭論過程中，一個人用硬物擊中對手，後者隨之倒下，我們將毫不遲疑地將之解釋為故意傷害身體的行為。

3.其他借社會經驗而取得之判斷。判斷者對特定事實是否符合法律規定的構成要件事實所作出的判斷，經常並不是依靠感知，更多的是藉助社會經驗。

需要強調的是，法官在倚賴經驗進行事實判斷時，其正確性取決於相應的經驗繼續存在。只要這點發生疑義，法官就不能再倚賴它們，而必須依據法定的評價觀點，重新評斷原來的經驗之基礎事實。

4.價值判斷。在依據社會經驗判斷特定事件時，如果欠缺可用的「一般經驗法則」，則判斷者必須「比較」、「衡量」諸多事實，換言之，必須依法律規定的觀點來評斷各該事實的重要性。而假使將案件事實涵攝於法律規範的構成要件之前，必須先依據「須填補的」標準來判斷該案件事實的話，判斷者於此就必須作價值判斷了。

此類須填補的標準類如民法上的「善良風俗」「誠信原則」「顯示公平」「合理的注意義務」，刑法上的「情節嚴重」「情節惡劣」「其他嚴重後果」等。對於這類「概括條款」，法官在適用法律時，有時需要參照當時被承認的社會倫理和相類似的事例。

法官對案件事實的歸類和判斷，並非基於其主觀感情所作的評價，而是在現存法秩序的範圍內根據法律原則而作出的，即「基於法律上的觀點，依法秩序的要求及評價標準（它們當然是來自判斷者審慎形成的確信），該當案件事實應當如何判斷。」對事實性質所必須作出的判斷和評價，不是法官藉此任由其正義感不受約束地馳騁於法律疆界之外，法官要努力使其判斷「客觀化」，即依據現存法秩序所確立之一般原則，法官的裁判準則，法律之適用方法，去使其判斷具有客觀的可供遵循和觀照之路徑和脈絡。

5.留給法官的判斷餘地。拉倫茨指出，當法律不以確定一定數量的方式來劃定界限時，法律就欠缺精確的界限而留有中間地帶，於此間作此種或彼種裁判均無不可。在「流動的過渡階段」也有類似的情況。例如，日與夜之間區分的界限是什麼，樹木與森林又如何進行界定？它們中間的界限充滿著模糊與不確定性。在「輕過失」與「重大過失」之間也不能劃定精確的界限。

司法裁判不可避免會遇見許多不確定性的因素，這是必須承認的客觀現實。法官於此只須窮盡法律性考量可以提供的所有具體化手段，並藉此取得「可認為正當的」決定，即為已足。

當一項決定，既有理由可以支持它，也有理由可以反對它，而正反的理由都同樣可以成立時，它就是一種「可認為正當的」決定。在外行人期待可以確證的「正確性」裁判結果之處，法官卻經常以決定「尚可認為正當」自足，因為不可避免經常會有判斷餘地存在，而此判斷時常亦會因人而異。

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在根據上述方法認定案件事實時，各種事實認定的方法所不可或缺的一點是：法官必須通過證據裁判規則來確定作為小前提的案件事實。只有法官確信其通過證據裁判規則所認定的案件事實，就是法律所規定的構成要件事實時，法官才能夠通過三段論推理，將案件事實涵攝於大前提之下。如果在未精確界定大前提、未對小前提進行確證之前，單純的三段論推理是無法進行的。

法官在判斷案件事實，決定是否進行涵攝時，應避免使自己作出顯不正當的決定。法官在對事實進行判斷、選擇和評價時，應盡量避免自己受成見之束縛，盡量表明其裁決理由，說理清晰，論證詳實，寫明確信或者否定某項案件事實的原因，避免使自己的判斷流於任性。

博登海默說：「正義有著一張普洛透斯似的臉，變幻無常、隨時可呈不同形狀並具有極不相同的面貌。當我們仔細查看這種臉並試圖解開隱藏其表面背後的秘密時，我們往往會深感迷惑。」由於正義概念的多樣性，法官在對案件事實進行判斷時，與其殫精竭慮於何種選擇更符合變化多端的正義臉面，不如以否定性的標準，盡量避免作出明顯不當的判斷。

因為相對於判定何為正義，對不正義之判定更為容易。正如哈耶克所指出的，「正義之理想並不需要決定那些能夠被認為是正義的（或至少不是不正義的）規則的具體內容，所需要的只是為我們提供一種能夠使我們以漸進的方式一步一步地否棄或取消那些被證明為不正義的規則的否定性標準。」