高西慶：政府對法律要有敬畏心，才有人民對法律的遵守

【編者按】2016年10月28日，清華大學法學院教授、前中國證券監督管理委員會副主席、全國社會保障基金副理事長、中國投資有限責任公司總經理高西慶先生為領教工坊主辦的第五屆中國企業家私人董事會年會致閉幕詞，闡述了法治在經濟創新機制中的位置和關鍵作用。我們特將演講內容整理成文，希望對企業家朋友們帶去啟發（本文根據演講整理，未經本人審閱）。

習近平主席講，「創新是引領發展第一動力，要走好科技創新先手棋。」李克強總理也指出，「大眾創業、萬眾創新是中國經濟新的發動機。」創新的背後需要機制支持，如果沒有機制，創新就是空談。鄧小平曾經指出，「制度好可以使壞人無法任意橫行，制度不好可以使好人無法充分做好事，甚至會走向反面」，可見法治在經濟發展和創新機制中的作用。

我們要區分「法治」和「法制」兩個概念。法治對應的英文是 rule of law, 法制是 rule by law；法制是指一個國家的法及其法律制度，而法治的意思是一個國家處於依法治理的狀態。法制在中國是有傳統的, 1000多年前，《唐律疏議》上記載了上萬條的法律。考古發現秦簡上記載著大量的法律，中國早在秦朝時期就有了相當完整的法制。很多人說中國歷史上沒有法治，指的是是治理的治。

我們簡單回顧一下歷史。中國的春秋戰國時期，百家爭鳴，法家作為一派意見參與思想市場上的競爭。漢唐盛世時期，整個法律制度是比較寬鬆的。漢魏晉時期「民有私約如律令」，唐代也是『任依私契，官不為理』，就是說民間的合同視同法律。到宋朝開始規定民間私約須經官方認可，但實踐證明這對於管理者來說是一場惡夢，政府根本沒法管理，而且滋生出很多腐敗。正像彭慕蘭《大分流》里寫到的，兩次明清海禁，片板不得下海，中國從開放走向封閉是導致落後的主要原因。文革之前，中國和日本、歐洲的差距也就是三到五年，經過文化大革命的折騰，差距擴大到了三十年。發展就是這樣，一旦拉開差距就很難趕上。

再來看看歐洲法治的發展史。800年前，英國有了《大憲章》，當時英國國王跟貴族發生戰爭，最後12個領主跟國王坐下來一起商量，共同認可了王權人授的原則，你的權力是我們認可的，我們承認你是我們的王，但是有很多事情王是不可以做的。到了300年前，英國和歐洲都逐步確立了法治：制約王權，制約每一個人（群體）；對財產權的保護；以及社會契約精神。

比如著名的羅斯柴爾德家族，這是一個猶太人家族，被貴族們看不起，但他們能夠跟王室貴族做生意，戰爭中王室貴族找他借款。但在中國，賣炭翁的故事人人都知道，皇上的人把你的炭直接拉走，哪裡需要跟你談價錢？中國是「普天之下莫非王土，率土之濱莫非王臣」，每個人都是皇上的，權力都是皇上給的，皇上把你的炭拿走了，覺得你態度好才賞賜你二尺白綾拴在牛角上，你回去有沒有飯吃跟皇上沒有關係。

另一個普魯士的故事。國王要蓋宮廷，前面一個小屋子旁邊的一個風車礙事，國王要把它給拆了，主人不同意，於是到法院打官司，最後法院居然判不能拆，這就是著名的「風能進，雨能進，國王不能進」。在歐洲的法治精神之下，皇帝和老百姓之間在法律上關係平等。

美國獨立戰爭為什麼會打起來？為了交稅。一群歐洲人歷盡千辛萬苦到了現在的美國波士頓地區，當時他們跟國王是有契約的: 我替你開疆拓土，就不交稅了。現在國王又想收稅，仗就打起來了。

中西法制的不同取向

西方的法律制度可以從查士丁尼法典說起。查士丁尼法典是公元526年左右，羅馬皇帝查士丁尼召集了十多個法學家，用了三年時間把羅馬法的精髓寫了下來。查士丁尼法典內容浩如煙海，但99%的內容都是民法。民法是平等主體之間，百姓和百姓之間，百姓和皇上之間作為平等主體的法律，從合同到買賣到信託，全部是平等主體之間的關係。

中國很早就有完善的法制。但是唐律疏議一萬七千多條里90%以上的內容是刑法。比如規定了什麼層級的人坐的車子必須是多寬，車輪多大，輻條多少根，車頂上的裝飾顏色等等都有詳細的規定，如果不按這個規定做，「杖100，流300」。這樣的法制規定對社會各方面都有很大的影響。中國古代以刑法為主，從上至下，沒有商量的餘地，老百姓和官家打交道的時候，他們之間的關係是完全不平等的。

今天我們的法律基本上分兩部分，一部分是公法，一部分是私法。所謂公法就是指政府所確定的一些規則，人們執行也得執行，不執行也得執行。憲法、刑法，包括證券法都屬於公法領域。另外一部分是私法，包括民法、合同法等等規範人們打交道，買賣，信託等等行為的法律。中國在過去2000多年裡的法律基本上是在公法領域，直到最近一百多年，清末改革，學習日本、德國，制定小六法，這個時候才有了民法、合同法、家庭財產等等概念。

而西方在2000多年的歷史裡一直只有民法，沒有刑法。西方第一個刑法典出現在100多年前。這是整個法律機制的問題。他們認為強權就是公理，用不著法院；事先確定了兩方平等才去找法院。

首先得要做到有法可依，要按程序立法，依規矩改法，不能像過去那樣由皇帝一人口含天憲。法律需要有可預測性，要遵循契約精神，這樣才會給商業經濟和社會行為提供良好的環境。比如，政府可能會宣布，放假期間高速公路一律不收費，很多人會很高興。但這卻違背了契約精神，因為高速公路除了由政府投資之外，還有許多民營企業、外資企業也投資了，當初收費是寫進契約的，怎麼能隨便改呢？

再有就是公法慎行，私法為主。十八大明確了市場要作為資源配置最主要的方式。市場經濟就是平等主體之間的關係，要有契約精神，以法律規範做事情，而不能隨便就把一個行為用刑法認定為「非法集資」，等等。

還有一個概念叫做法無追溯力。一個新出台的法律不能追溯到幾年以前發生的事情，文革期間的「公安六條」甚至追溯到1949年之前做的事情，這顯然就違背了法治精神。另外法有時效。雨果的小說《悲慘世界》，主人公冉阿讓因為犯了一個小錯，被警察抓起來，判了5年，後來越獄逃走，做了很多好事，後來還是被抓起來。雨果就是想告訴大家，一個人允許犯錯誤，犯了錯誤也要允許他改，而且過了足夠的時間這件事就算了，不能沒完沒了。這是法治精神的一部分。

十八屆三中全會強調兩個清單，一個是負面清單，一個是權力清單。對於人民來說，通過法律列出一個哪些事情不能做的負面清單，清單上沒列的都可以做。對於政府來說，則應該列出一個政府可以做哪些事情的權力清單，除此之外都不能做。這兩個清單不是中國人發明的，是歐美髮達國家過去幾百年在法治過程中逐漸建立起來的概念。到今天中國人接受它，寫進了黨的會議文件，要實行它還需要時間。

在保證司法獨立方面，我們比過去好了很多，但是司法獨立重要性再怎麼強調也不過分。政府對法律要有敬畏心，樹立契約政府的理念，才可以有人民對法律的重視和遵守，才會有建立在規則之上的社會。市場化對法治的呼籲，是基於市場參與者對可預測性的渴求，沒有可預測性，市場就變成了賭場。退一步講，現代社會的賭場也有規矩，如果規矩隨意改變，則連賭場也不如。我們需要在市場效率和維穩架構之間取得一個平衡，讓法治的精髓充分發揮作用，為整個社會經濟發展提供具備可預測性的環境。

習近平主席指出，「要加強對權力運行的制約和監督，把權力關進位度的籠子里。」舉國體制之下，傾盡社會之力，在科技方面取得某些進步是完全可能的。要想大眾創業、萬眾創新，則非有良好的法治環境不可，否則一切都是空談。

作 者｜高西慶，清華大學法學院教授、前中國證券監督管理委員會副主席、全國社會保障基金副理事長、中國投資有限責任公司總經理編 輯｜傑睿

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