[天則經濟研究所]「雙周演講」 －－中國法學向何處去？

[天則經濟研究所]「雙周演講」 －－中國法學向何處去？　主講人：鄧正來（吉林大學法學教授） 評議人：鄭永流，舒國瀅，朱景文，莫紀宏 張曙光：今天的題目是「中國法學向何處去？」，先由鄧正來教授來作一個小時到一個半小時的講演，然後由各位來評議，現在開始。 鄧正來：首先感謝諸位邀請我做這一題目的演講。 我一直關心的問題是：究竟是一種什麼樣的力量使我們能夠生活在這樣一種性質的社會秩序中？這個問題也可以推演成很多問題：我們究竟是因為什麼應當生活在這樣一種性質的社會秩序當中？或者說，我們有什麼樣的權力或者資格給我們的下一代人規定或者選擇某種性質的社會秩序？這就是我討論中國法學向何處去這個問題的背後的問題。我對這個問題的討論有一個基本的限定，即中國法學向何處去實際上是我對中國法學這二十年來乃至中國整個學術的一個批判，我只是把中國法學作為一個個案，原因是我認為法學研究本身與制度關聯特別緊密，也就是說它所承諾的目標與制度非常緊密。其實，所有其他學科理論都存在著同樣的問題。另外，我對這個問題的討論，是要對這個知識系統進行批判。這裡的關鍵在於：在知識生產和再生產的過程中，知識不僅是一種力量，也不只是權力，因為在我看來，知識還有一個更重要的維度，就是它還是一種賦予正當性的力量。這意味著我們在解釋、研究乃至於批判我們的某種研究對象的時候，我們實際上不知不覺地也在賦予這種對象以某種正當性。但這個過程是經常被遮蔽的，是我們視而不見的。這跟中國西學東漸以來的整個知識的生產和再生產的情勢有關係：在中國，我們有哲學、經濟學、社會學、法學等等知識生產學科，但是我們唯獨沒有對知識本身進行研究的學科，即知識社會學。 我對中國學術的批判主要是以我的兩個基本判斷為基礎的。第一，從中國遭遇世界以來，我們的思想就起來了，不管是馬克思主義還是西方的其他各種理論，甚至是中國的傳統哲學思想，我們都在思想中國往哪裡去，但是有一個問題我們卻不思想：即我們對我們根據什麼去思想的問題不思想！我們在談馬克思主義，我們在談經濟學的各種理論，我們在談法學的各種理論，但我們對我們到底根據什麼去思想本身卻不思想。第二個判斷就是中國從 1840 年遭遇世界以來，在對中國的界定本身方面，我們還有兩個方面是不思的：第一個方面是什麼是中國？這到今天我們是不知道的，為什麼你是中國人？不是因為爸爸媽媽生你在中國你就是中國人，你拿到了中國的國籍，然後你說幾句中國話就是中國人。但對於為什麼我們是中國人，我們中國人本身是不去思考的，也就是說我們對我們最基本的生命的認同、文化的認同以及政治的認同我們是不考慮的，我們不去定義中國。對於這個問題我們是思考得不夠的。另外一個問題是中國與世界的問題。實際上世界遊戲是不帶中國玩的，我們從來沒進入這個遊戲，這意味著什麼呢？你對它規則的正當性的發言和不發言是沒有意義的。玩遊戲有一套規則，你去說它合理或者不合理都是沒有意義的，你只是在地理上處在世界之中，但是你不能在結構上成為世界的一部分，也就是說你根本不在遊戲之中，但是到了七八年以後，更明確的說是 WTO 進入到中國以後，我們才開始進入，但面對這個世界的結構，有兩樣東西是 1979 年建立的自由主義的國際秩序解決不了的，我們知道在國際秩序當中，最核心的原則是主權獨立原則，這個結構本身有一個中心和邊緣的問題，儘管你作為一個平等的主權國家進入到這個世界秩序，但是你所處的位置恰恰是在邊緣上，因此，這個時候主權平等原則是救濟不了你的那個平等不平等所謂的結構當中的支配關係的，這是一個方面。第二個方面，我們知道，實際上今天的世界結構面臨著一個大的問題，也就是黑格爾哲學專門強調的普遍性和特殊性的辯證關係的問題，這個問題的解決現在有三套理論，一套理論背後的哲學支撐大體上是新保守主義，它的政府作為方式最明顯的是美國布希政府的表現方式。用我們的話來說，是一種獨白式的普遍主義。它說我的東西就是普遍的東西，是美國的價值，美國的某種精神，美國給出的理想圖景是最重要的。如果美國的合作方或者接受方不承認的時候，美國即使通過戰爭也要打出來。這個戰爭背後不是簡單的對利益的追求。這種獨白式的普遍主義把獨白者的視角作為思考所有問題的出發點，這是第一點；第二點是把它的價值變成一種商品，與商品一起去推廣。 第二種理論模式是所謂的新自由主義的模式。比如羅爾斯，他講《萬民法》，他說《萬民法》是自由民主的國家制定出來的，雖然非自由民主狀態的國家也可以成為《萬民法》的立法者或者規劃者，但是流氓國家不行。我們可以把它理解成一種虛擬對話的普遍主義，這是嚴格遵循康德的普遍主義來的，這種普遍主義是一種平等主義的普遍主義，因此它需要對話。但是，制定規則的不是那些非自由民主的國家，而是自由民主的國家，他們要制定出規則讓非自由民主國家也能接受。所以我們可以看到在這個問題上它不是價值中立的，所以羅爾斯講的虛擬的普遍對話到最後制定規則者只能是自由民主的國家。 第三種理論就是哈貝馬斯的理論，他雖然也遵循康德的平等主義的普遍主義，但是他批判羅爾斯。他認為普遍的價值是要由對話者承認的，這樣才能夠成為一個普遍的價值，而羅爾斯虛擬的方式是兌現不了的。哈貝馬斯的思想也是源出於康德主義的，但是路徑完全不一樣，他說普遍價值必須要通過對話，但是我們可以看到最可欲的對話的普遍主義也存在著很大的問題。當然，這不是哈貝馬斯的問題，也不是他的理論的問題，而是我們自己的問題。 實際上入這個世界結構以後，它獲得了一種修訂關於世界結構遊戲規則的資格，但是它是以遵守既有的遊戲規則為條件的，實際上這種資格對於我們中國來說，最多是個形式。實際上我們要麼就擁抱西方的規則，要麼就退回來重新談中國五千年的文明和中國的傳統；我們沒有辦法進行正式的對話，因為我們沒有關於我們是什麼人，什麼樣的生活被我們認為是一種善的生活，什麼樣的生活被我們認為是一種可欲的生活，關於這方面的理想圖景我們是沒有的。當你沒有關於你自己的好的生活的理想圖景的時候，在你跟別人對話的時候，你是沒有辦法修改關於未來生活的規則的。這也是中國知識界自西學東鑒以來最大的悲慘。我們中國可以在各個方面都給人類做出很大的貢獻：最多人口、最長時間的專制、各種奇怪的問題，但是我們唯獨不貢獻的是人關於未來生活的方向，我們提不出我們自己的理想圖景來，也提不出人類未來的理想圖景。我認為我們必須考慮自己思想的根據是什麼這個問題。 中國法學發展到今天，貢獻相當大，進步也很大，我把它認為是一個時代。學法學的人都知道， 19 世紀有三個比較重要的學派：自然法學派，歷史法學派和法律實證主義學派。這三個學派各領風騷 30 多年，你稱它為一個時代是不得了的。在中國法學的這個時代，我認為有四個理論模式是支撐這個時代的最重要的理論，它們是權利本位論、法條主義、本土資源論和法律文化論。但是，我必須指出，這個時代是西方法律理想圖景支配的時代，它是一個沒有中國自己法律理想圖景的時代。這個時代的貢獻很大，但是這卻不能阻止我們去進一步思考問題。所謂西方法律理想圖景的時代是什麼意思呢？在這個時代，西方所有制度層面的安排都莫名其妙地在我們這裡轉換成了我們的理想，比如說，關於民主的制度的問題、憲政的制度的問題，在西方都是可以爭辯的，但是到了我們這裡就變得沒有問題了。我曾經參加一個法制憲政人權學術討論會，開了三天的會，與會者從不同的角度對法制、憲政、人權做了討論，但是沒有一個論者是對這些制度安排提出質疑的。所以我當時感到很驚訝，這個事實究竟是如何發生的呢？實際上如果我們去閱讀一下西方論者的論著，就會發現，這些制度安排始終處在討論、反思和批判的狀況中。顯然，這就是我長期以來一直在講的那種知識生產機制對中國的支配過程。 我對中國四個理論模式的最基本的批判，是他們基本取向都是接受西方法律理想圖景的，也就是說它們都受到一個現代化範式的支配。範式在我這裡是什麼意思呢？不是像人們所說的那樣，一種理論模式就是一個範式。這樣使用範式這個概念，其有效性非常低。範式在我這裡是指不同的理論甚至有衝突的理論都依憑的某種規範性觀念。權利本位論者雖然不能認同「本土資源論」，但是我認為，這不是認同的問題，因為這兩種理論模式之間存在著共同的東西，它們都承認現代性的最基本的要求，「權利是相對過去落後的義務而言的」，「國家法比民間法好，比民間法進步」。這些都是現代化範式支配的結果，在這個意義上它們都受到現代化範式的支配。因此，在我看來，我對這四個理論進行分析以後得出的最主要的結論就是，首先，它們都受現代性範式的支配，並且把西方的理想圖景當作我們自己的理想圖景，而這是一個沒有反思的接受過程和沒有批判的的過程的結果。其次，由於這種情況的發生，所以中國法學的研究與中國的現實生活脫離得非常厲害。我不是客觀主義者，我絕對不會說我們的研究應該只限於對現實的描述並以現實為判准，而是主張對中國的現實做「問題化」的理論處理。在這方面，我想做一個個案的分析。我一直很關心消費者權利的問題，因為我認為人生活當中有兩大基本權利是最需要關心的：一是物理生命的權利，二是精神生命的權利，而消費者的權利恰恰是關於物理生命的。我檢索了中國法學所有的核心期刊，只有 36 篇左右的文章是討論消費者權利的，而這 36 篇文章當中還有 10 多篇文章是與消費者權利問題沒有關係的，還有 5 、 6 篇文章是討論外國相關法律規定的，也與中國消費者權利的保護問題沒有關係。餘下的幾篇文章則主要討論高科技知識產權保護問題以及什麼是消費者、 49 條是否屬於民法研究的範圍等概念性的問題。所以在里，我們就可以看到一個特別奇怪的現象：農民消費者接近 9 億人口，但是卻沒有論文去討論他們的問題；與此同時，我們的所有制度的安排包括消費機構的安排都有一個都市化的傾向：在都市中，產品進入超市可以檢驗它的出廠資格，而農村小攤販到哪裡去驗啊？因此，中國法學的研究實際上是對中國的現實生活不關心的，當然這方面的例子還有許多。這一方面與我們現在的西方理想圖景不需要從中國的現實生活中開掘有關係，另一方面則與我們對我們研究中所謂的普遍性的人是不加質疑的，而它恰恰不是活生生的當下的中國人，是一種完全概念化的沒有文化身份和政治認同的人。 關於當下的中國，我認為至少有三個限定：第一是城鄉的二元結構，從新傳統開始出現的實際上任何後現代化國家都會在轉型的過程當中遇到的城鄉二元結構問題，而不關心農村人的身份和城市人的身份的問題是解決不了這個問題的；第二是貧富懸殊的結構問題，這是 78 年改革以後開放帶來的一個新問題，在這個結構中，有些農村開始比城市富，有的城市還處於比較貧窮的狀態。這個因素要考慮進去，因為它使得原有的城鄉二元結構問題變得更為複雜了。第三是世界結構的問題，中國已經不再是一個地理上簡單的中國，而成了我前面所講的處於世界結構中的中國了。我覺得，在中國的法學研究中，實際上是在中國的學術研究中，對這三個問題的關注都很不夠，所以也在根本上是對中國現實不關注的。我舉個例子來說明這個問題。我在前面提到，要研究現實的中國，就要對它作「問題化」的理論處理。但是，我們通過這個事例可以看到中國法學對中國現實的不關注。眾所周知，中國人權的基本原則是生存權，而支撐這種生存權的在我看來乃是一種我所謂的「一代人的正義觀」（ the justice of a generation ），這意味著我們這代人生活的正當性是以我們這一代人能否生存下來為基本判準的。另一方面，在環保領域，中國追隨西方，大講特講環保；支撐這種環保現象的是什麼呢？是一種我把它叫做「多代人正義觀」（ the justice of generations ）的正義觀。根據這種正義觀，我們這代人生活的正當與否，不能僅根據我們有飯吃、有衣穿等標準來衡量，也就是不能僅根據我們對生活的認識來評判，而應當由我們後面的一代人或者多代人的生活質量來進行評判。但是，在中國法學和其他學科的研究中，我們卻一方面在主張生存權，而另一方面大講環保，根本就沒有意識到「一代人的正義觀」與「多代人正義觀」這兩種正義觀之間所存在的緊張和衝突，更沒有意識到在中國的轉型過程中我們必須就這種正義觀作出政治哲學的決斷和抉擇。我的意思是說，我的研究就是要把這些問題開放出來，就是要使人們認識這些問題背後的價值衝突的問題，就是要逼著人們對這些問題做出法律哲學和政治哲學的決斷和抉擇。這是中國的當下問題，也是中國學術的當下使命。 有人會說我的文章是法律哲學的文章，是社會哲學的文章，是政治哲學的文章，而不是具體討論法律問題的文章。但是我認為，任何這樣的說法都沒有意義，因為這樣的說法在根本上是不關注理論問題本身的，所關注的乃是對認識問題無甚意義的學科定義問題。我想，我的研究所關注的最根本的乃是一個世界性的問題。諸位都知道有這麼一段歷史，在一戰以後，當時巴黎和會對德國進行懲罰，而這種懲罰實際上是要使德國回不了歐洲。於是，像馬克思·韋伯那批思想家便提出了一個非常好的問題：如何做一個德國人？實際上，法律哲學家 Carl Schimitt 以及政治哲學家 Leo Strauss 的理論都是對這個問題的回應。我認為，在世界結構中，每個國家都面臨著這樣一個在「普遍性與特殊性」層面的「什麼是我們的有品格、有道德的生活」的理想圖景問題。我覺得，在一百多年裡，我們關心中國應該怎麼樣發達，如何趕超，但是我們卻不對我們的思考根據進行思想；在很大程度上講，我們知識界內部的論爭實際上是西方本身的理論論爭在中國領域中比較拙劣或低水平的「複製性」表演、是我們幫著中國的古代先哲與西方思想家論戰，是我們幫著西方思想家與中國古代先哲論戰，而我們自己因為沒有思想的根據和沒有自己當下的問題意識而是不存在的。 我在我文章的最後寫了這樣一句話：「當我把你從狼口裡拯救出來的時候，請別逼迫我把你重新送回到虎口中去」。這是因為我知道，肯定會有很多人會讓我去提供一個中國法律的理想圖景。我認為，這不是誰提供理想圖景的問題，而是每個中國人，每個法律人，每個自以為他是關心中國的人應該思考的大問題。至於最後形成什麼樣的理想圖景，則是反覆博弈達成的重疊共識；對於當下的中國和中國人來說，這不是關鍵的問題，關鍵的問題則是我們必須現在開始思考這個問題。 最後，我覺得，從 1840 年以來我們就開始思考中國如何趕上世界其他國家，這是很好的趨向，但是這個趨向也給我們留下了很大的遺憾，同時也給我們留下了一個全新的使命。我們必須去思想中國人應該如何生活得更好的根據的問題。中國現在之所以提不出自己的理論，之所以不能為世界的人類未來發展做出一種比較有意義的貢獻，我認為，要害在於我們的思想是沒有根據的，是對思想的根據不思想的。當然，我們的思想是有某種根據的，只是我們有的這種根據乃是一種抽象的概念性的工具，而不是源出於我們活生的生命經驗。當然，我不是要阻止其他人對其他問題的討論，而是想在同時開放出在我看來是政治哲學和法律哲學不能迴避的問題。關於這些問題，我們必須做出決斷，不僅每個人要作出決斷，中國也要作出決斷。在當下的世界結構中，主權的中國或者主權平等的原則是不能救濟世界結構下的中國實際上面臨的不「平等」遭遇：一是邊緣化的問題，二是形式的對話資格也不能使你獲得實際對話資格的問題。這裡開放出來的核心問題是：不僅中國要告訴世界我們所認為的好的生活是什麼、善的生活是什麼、有品性的生活是什麼，同時每個個人也應該有自己的理想圖景。當然，我的論文當中有很多不足，希望大家批評，因為我的論文的建構和批判是分離不的，所以我的論文就特別希望聽到非常嚴厲的批判，而在這個過程當中，我們可以進行交流。謝謝諸位。 張曙光：老鄧把他的思想說了一下，我覺得考慮中國法律的理想圖景現在有兩種考慮方法，一種是你所批判的以西方的思想來考慮，還有一種是回到過去古代的思想去考慮，但是這兩種考慮都有很多問題，正好老鄧給我們提出這個問題來，確實需要討論，我想還是請我們今天邀請的專家來作評論或者發表自己對這個問題的看法。 鄭永流：我首先從提問題開始，剛才在你的報告中講到了中國的很多問題，你的結論是中國存在著形形色色的問題都是因為沒有理想的圖景，也就是說你所認為的理想圖景即使有的話，也是固有的理想圖景，要麼是西方的，要麼是中國古代的，我想這是你最主要的立場，而且在我看來，法學只是一個非常次要的例子，你的文章我在我們學校的學報上就看到了，但是還沒有你今天講得到位，我還是主要在法學內部思考這些問題，但我隱約感覺到你講得不僅僅是法學的理想圖景，而是一個中國人如何成為中國人並且在世界上立足的問題，我覺得這個問題是遠遠超越法學這個問題的，所以我覺得法學只是一個例子，而且也是個無足輕重的例子，因為人無論在何種理想圖景下，他總是需要生活在一種秩序當中的，在這個意義上存在著某種內在的關聯，但這個意義不是太大，我不知道我是不是對你要說的立場把握得比較好，這是我想談的第一點，是關於你的出發點的問題。 第二點是我最近幾年來最關心的問題，我覺得你對這個問題的思考是一種本體論的思考，就是理想的圖景是什麼，儘管你不願意去回答這個問題，但是你要大家去思考這個問題，你在你的文章中也沒有給出答案來說什麼是法學的理想圖景，但是我的觀點和你的觀點是不太一樣的，我更多地關注「如何」的問題，而不是「什麼」的問題，當然我覺得這兩種視角都是有其合理性的，我覺得從我個人的角度來講，我們現代人包括我本人在知識上可能還達不到那種水平，我可能受考夫曼的話的影響太大，因為他說總體性的希考到黑格爾時代已經基本終結了，我們現代人更多地的是要解決各種各樣的問題，這可能是受他的斷言的影響，所以建構一種理想圖景，儘管我很欽佩這樣一種努力，但是我覺得這種努力可能是很難實現的，尤其是你沒能給出自己如何實現理想圖景的方法論的東西，我覺得如果你給出這樣一個東西，哪怕是最初步的一些想法，那麼我們討論起來可能還更深入一些。但是怎麼獲得這樣一種東西？至少在你的文章和口頭報告中我們看不出來進一步討論的問題意識，由於你大體上是這樣一種方案，所以我也很難作更深入的評論。 鄧正來：非常謝謝永流的兩個問題。第一個問題是說我的論文與法律的關係不是很大，我覺得這個判斷意義不大。實際上，我們都知道，關於社會秩序的性質以及道德生活的問題乃是法律哲學無論如何都迴避不了的問題，這是任何一個時代的法律哲學都必須回答的問題。當然，某個學派可以不回答，但是只要法律哲學在，我所謂的社會秩序的性質以及我們對它的選擇問題，法律哲學就必須做出自己的決斷。 比較重要的還是第二個問題。永流認為我的論文是在討論一個本體論的問題，也就是理想圖景是什麼的問題。實際上，我是拒絕對這個問題做回答的，而且我也明確指出，我的論文不是在討論本題論的問題，不是理想圖景是什麼的問題，而是旨在把這個本體論開放出來的哲學的前設問題。我在這裡的思考，不是一個邏輯的前設，而是一個哲學的前設，這是一個任何人進行思考的基本前設。方法論的問題確實很重要，但是值得我們注意的是，方法論是一個如何的問題，當本題論問題本身還沒有成為明確問題的時候，方法論問題是沒有意義的。我在文章中肯定討論了方法論的問題，但是我的方法論問題只是如何建構理想圖景的層面。我的論文的核心要旨乃在於：把這個問題提出來。實際上，這樣在人們開始思考這個問題以後，它才可能涉及到「如何」這樣的方法論問題。 鄭永流：我強調如何的問題，並不是否認本體論的問題，事實上你一方面否認本體論的問題，但是你在講給我們聽得時候說首先要有一個對象，然後才有如何的問題，事實上你就承認了理想圖景就是個本體論的問題，我再回到我的立場上來，我強調如何的問題，並不是否認本體論的問題，我只是說如果有這樣一個方案的話，我們可以接著往下走。 鄧正來：我的意思很明確，即我要講的肯定不是本體論的問題，而是要把這個本體論的問題開放出來。我不是在談論本體論問題本身。我們只有開放出這個問題，我們只有在認為這個本體論問題存在的時候，「如何實現理想圖景」的方法論才是有意義的。而當本題論問題尚被遮蔽或還沒有被建構起來的時候，談方法論是比較空洞的。 舒國瀅：今天聽了報告人的報告我很有啟發，對於這個報告我個人還是有一些疑惑的：第一， 1840 年以後，中國文化面臨肢解的情形，我們的知識已經沒有能力重新對更宏大的問題作一個結構性的思考，在這個意義上，我覺得我們今天把這樣一個語境放在當代來考慮我們這個時代的知識人應該朝著什麼樣的理想圖景來行進，我覺得這個問題的意義在於把我們所關注的視野放在我們當下，尤其是當下我們的民眾的生活狀態以及他們的綜合訴求，這些都是沒問題的，而主要的是兩個大問題，一是我們的使命到底是什麼，就是說我們能對中國問題或者世界問題承擔什麼樣的使命，第二個問題是能力問題，也就是說我們有什麼樣能力去完成這個使命，實際上我們這些人的能力能不能在這些特別宏大的問題上再做工作，這是一個問題，另外我們能在什麼樣的領域裡做什麼樣的工作，這就回到我們法學這 20 多年來發展的問題， 鄧 先生選取一些個案來進行反思，我不知道你當時寫文章的時候有沒有這樣一個思考，今天即使你批判了這麼幾個人，你對整個法學的走向以及法學的知識的推進能否達到你所期望的結果，所以這裡本身就有個問題：知識本身的增長過程是否有一種慣性的力量，如果有慣性的話，還要思考這種慣性是來自於我們知識界本身的力量還是外部的力量，比如制度的力量以及文化本身的慣性，我想這些問題可能都和你在那篇文章中談的問題有關係，我個人的疑惑是不要把你個人的工作看得很重要，即使我們寫了若干篇文章，但對整個學界知識的推進到底有多大？實際上在我們法學的發展過程中間，每個人確實都做出了他自己的貢獻，但是從期望的角度，可能他做得還不夠，所以我們要是真正去反思中國法學的話，我們要反思的東西很多， 鄧 先生做得反思是遠遠不夠的，因為他只選取了這麼幾個人，而且也沒有什麼代表性，可以這麼說，有好多批判可能不是很準確，所以你只批判了法理學界的這幾個人是遠遠不夠的，你能不能把有些問題再轉化一下，不管是認識論的問題、本體論的問題還是方法論的問題，我想對我們主體的認識，特別是對我們生產知識和增長知識的認識以及我們這個時代的學人到底能做什麼，我想如果要反思的話，這些問題可能更重要一點，我就說這些。 鄧正來：非常謝謝國瀅提出的建議和批評，我的文章確實暗含了很多哲學上的問題，實際上是重開一些哲學問題的討論。剛才國瀅問我們的使命到底是什麼。我想，這一定是個多元的趨向，每個人可能都會有一些不同於其他人的自己的看法，而且中國的問題也肯定不只是一種，也是非常複雜的。但是，在這個問題的序列當中，或者說在這個問題群當中，我個人認為，理想圖景個問題可能是個極重要的問題，這是第一個方面。第二，關於能力的問題，我認為，對思想根據進行思想與我們的能力沒有什麼太大的關係，我們決不能因為我們能力不夠就不思考這個問題，或者說，我們能力的不夠，並不構成我們不思考這個問題的理由。第三，關於這四個理論模式的選擇問題，國瀅沒有舉出具體的例子，他只是說是否有點無的放矢。關於這個問題，我個人是這樣認為的，有不同的意見很好，但是這是需要具體論證的，我也希望看到各位對這個問題的具體論證。如果論證得有道理，我當然會接受並做出修改。不過，這裡的關鍵在於：事例選擇的問題並不能夠掩蓋我批判這四個理論模式所要達致的目的，即闡明這個信奉西方法律理想圖景的時代應該結束了。最後，文章的結果能不能在知識上有推進作用？有多大的推進作用？坦率地講，這個我不清楚，這也不是我寫文章的意圖；我想重申的是，關於我們究竟生活在什麼樣性質的社會秩序當中以及我們應不應當生活在這樣的社會秩序當中，首先是我個人的問題，而我對這個問題的認識和解釋，當然是在我個人認為的知識增量意義上來展開的，但是它實際上能夠對知識研究有多大的推進作用，則根本不是我要回答的問題，也是我的理性所不及的。我認為，寫論文者不需要去關注他的研究能夠在多大程度上推進知識的發展，而是要去關注這種研究能夠對你個人的生命有多大的意義，而且這也是在過程中逐漸展現的。 朱景文：剛聽了老鄧的宏篇大論，我覺得在很多地方和我的想法是不謀而合的，處理同一個問題一些人願意用這種方法，而另一些人願意用另一種方法，為什麼會這樣呢？我說大一點，這個國家可能願意按這種方式處理，另一個國家可能願意用完全不同的方式處理，這裡邊是有它的哲學根據的，其他各方面的因素可能都會滲透到其中的，我這次到歐洲講學主要講的是中國法律文化，主持人在介紹我的時候說我可能會講一種和西方法律文化完全不同的思考，後來我就在想，在非常強勢的文化面前，我們中國現在還有什麼東西能拿得出來？當然當我們談到中國法律文化的時候，我們會想到集權、專制等等，好像在市場經濟面前一切東西都在坍塌，都成為一種不言而喻的過時的東西，而且西方人在談到中國或者東方文化的時候最愛用集權這個詞，後來我在想這個詞除了貶義的意思之外，還有沒有新的意思在裡面，我想這個詞來自於 totally ，這也是我們民族在考慮問題的好的方面，就是考慮問題的時候是 totally 地來考慮，而不是 separately 地來考慮，我想這一點恰恰是我們在處理一些問題的時候和西方人處理一些問題的時候不同的地方，我們剛才在談法律，因為法律文化恰恰是西方人引以為豪的，他們就喜歡把一切都分開來，而中國人考慮問題的時候往往都是 totally 的，我在比利時講學的時候，有一次要在兩個學校講學，但是在途中剛好遇到罷工，在西方罷工是很自然的，只要它符合法律程序，它就是合法的，我想如果這種情況是不會發生在中國的，究竟是 separately thinking 好呢還是 totally thinking 好呢？很難說，因為它與文化等各方面都有很直接的關係，但是從效果上來說，這種 totally thinking 的方式確實吸引了世界上最多的投資，當然這裡面的代價也是非常大的，我想這樣一種全局觀的東西在司法層面對中國人來說也是一種非常奇怪的東西，比如最近農民工討債的案例，農民工為了討債，結果殺了 4 個人判了死刑，當然法學家就事論事，他殺了人就得就事論事，不管制度本身合理不合理，並不是說這個制度對農民工有歧視他就可以殺人，那麼我們就必須把它分開，而我們也可以看到網上有很多評論認為應該把這樣一種行為和這種制度聯繫起來，農民工本身是這樣一種制度的受害者，這是一種聯繫起來的思考，究竟哪種思考從哲學層面看來更好一些？所以我想我們是否應該思考一下，為什麼西方那樣的思考就是正確的，而我們這種全局性的思考就不是正確的？再比如中醫講的是望聞問切這種本體性的東西，而西醫就是頭疼醫頭腳疼醫腳的，在現代科學面前，我們找不到中醫的這套東西，我想我們保持下來的能對世界法學有所貢獻的也就是那麼一種 totally 的東西，我在想我們現在在講要建中國的東西，但是中國能和西方對抗的到底是什麼東西？這個問題是值得我們思考的。 你在文章里提到中國的轉型，這個轉型必然有一個起點，我覺得起點是什麼，轉折點是什麼等等確實都是很重要的。另外，還有對朱蘇力和梁志平等人的評價，我倒是有這麼一個想法，蘇力和梁志平我覺得是有另一種反思，並不能用西方的現代化理論來講那個東西，有些東西是後現代的東西，有些東西是多元文化的東西，也就是說對西方法制現代化本身他們有了自己的一些思考，梁志平講的習慣的問題，除了國家法以外，民間的各種習俗確實起了非常重要的作用，民間法和國家法之間的關係如何，中國的傳統文化究竟在多大程度上起作用的分寸很難把握，就說這些，不當之處，請多指正。 鄧正來：景文談了兩個問題，第一個問題是他認為我們之間確實有些共同之處，至於具體到什麼樣的理想圖景，我覺得完全是個人的問題，而且我們可以完全不同。眾所周知，有些法學家寫的論文對法律的正當性是不加質疑的，他們的思考方式和活生生的人的思考方式是完全背離的；有的時候法律人是需要自己的語言和思維方式的，但是我卻看到他們的這種思維方式卻使得他們對法律背後本身的正當性是不質疑的，這也是 totally 的一種。 第二個問題，是關於評價理論模式的問題，主要集中在蘇力和梁治平的理論上。實際上，我不是對他們具體觀點的討論，而是把他們的理論作為一種理論模式來討論的。 莫紀宏：我上大學的時候就很喜歡讀鄧老師的文章，我個人感覺他是個很有理想、很有抱負、勤于思考的學者，我在大學的時候很崇拜 鄧 老師，因為他知識量比較豐富，要點都比較多，到後來，我覺得可 能鄧 老師的文章個體化經驗的東西比較多一些，除了掌握一些知識、概念以外，如果深入研究的話，其他學者可能很難沿著你的路徑去走，去思考這個問題，我覺得你今天講的有兩點我有共鳴，因為你們是搞法理的，我們是搞憲法的，在制度層面的東西比較多，概念你不管怎麼描說，你必須要在制度的層面有所反映，這樣大家對應起來才好辦。 鄧 先生這些年來開始關注知識本身的合法性問題，我覺得這個確實非常重要，也是以往我們在研究過程中忽視掉的，這次從這樣一個角度出發來反思中國法學這 20 幾年來走過的路，並且考慮今後的知識走向，我覺得你的分析只是告訴大家入口在哪裡，既然你今天從知識入手，那麼蘇力也好、張志平也好，你應該分析中國知識產品的特徵，它們是怎麼產生出來的，它們在知識層面上是什麼狀態，至少在中間曾經沉澱，而且在某個層面一定流行過，但是你沒有給出你的分析方法，所以大家不是很清楚你想表達什麼，這可能有個人的誤解，其實關於知識的問題我們以前也接觸過，但是我發現這是個比較複雜的問題，所以不管你想提什麼觀點，我覺得都應該先把知識分分類，比如知識首先有合法性的問題，合法性問題有幾類，比如安全性、可靠性、合理性等等，第二類是確定性問題，確定性問題到底是什麼，你可能要分層次、不同形態等等，第三類是有效性問題，包括它的效用、效率等等，你至少要提供這樣一個基本的分析框架，然後你再去分析某一種學術的特徵，大家很快就有共鳴了，這樣你提供的分析方法就比較容易把握，我覺得你在這一方面可能需要強化一點，這樣才可以提高你分析問題的深度。 第二個問題是理想圖景的問題，我覺得你一直是有一種人文關懷，可以看出你是喜歡哲學的，但是卻不能稱你是哲學家，我發現你總是在哲學的邊緣遊離，好像你認為是哲學家，其實跟哲學家沒關係，不光是你，像朱蘇力先生、梁先生都有哲學家的情愫，都想有所作為，有啟蒙的心態，但好像都離哲學太遠了。比如你講理想圖景問題，這個問題是知識層面的還是制度層面的？這個問題要說清楚，其次，理想圖景問題是相對性的還是絕對性的？因為在這裡你跳開了制度，而制度本身就是理想的東西，而且這種理想圖景是完全個人化的，一旦你的個人知識經過傳播變成公共知識，繼而進入制度層面，那麼理想圖景就是程序化的了，社會發展是靠制度慢慢演變的，你要想有個新的東西，你就要把你的個人知識轉變成公共知識，再轉化為制度，你不要把歷史的重量都承擔在肩上，我覺得你的歷史使命感很好，但是你這樣一來就不知道別人幸福不幸福，你也不知道古人幸福不幸福，你想告訴大家什麼是幸福，但是人家可能比你更幸福。所以有些東西我不贊同，我們並不是完全一體化的，我們傳統的思維方式並沒有改變，東西方關於同樣的問題思考的角度是不一樣的。我就提這兩個問題，第一，你對認為這四種法學知識的特徵是什麼？第二，你的這種理想圖景建立在什麼層面上？我希望你能進一步闡發一下。 鄧正來：關於知識的個體化的問題，看來是一個沒有辦法的問題，因為我沒有辦法按照教科書的方式來闡發我的觀點，這點很遺憾，也很清楚以後無法改進。但是我們知道，知識生產的一個判準是源出於理論脈絡的；如果還有一個判準的話，那麼就是在個人層面上的，如果一個人做他的研究，他最後的判定不是出自既有的理論，那一定是出自他個人認識和理解的東西。關於知識類型的問題有很多討論，哈 貝馬斯的 博士論文有個附錄，就是專門討論這個問題的。他認為，知識類型包括實證性知識、解釋性知識和批判性知識。這是一個方面。 第二方面，莫紀宏認為我很痛苦，但是我從來都沒有這種痛苦，我從來都不把別人的命運放在我自己的身上，因為我沒有這樣一種使命感。作為一個人、一個生命體，我的問題乃是來源於我自己的親身的生命經驗的。我 14 歲當童工， 22 歲讀大學。我當童工的時候特納悶，因為我的書本知識告訴我，童工只有在萬惡的舊社會才有，可是我在新社會怎麼也當了童工了呢？是誰把我安排這樣一種性質的社會秩序當中的呢？後來我女兒讀書，我讓她休學，讓她在家裡跟我讀私書，但是後來我必須把她送回去。這一切又是誰規定的呢？她又為什麼應當生活在這樣一種性質的社會秩序當中呢？所以我說，這是一個非常個人的問題，因此我沒有莫紀宏說的那種痛苦，只有我自己的困惑，而且我也必須去思去考。當然，作為一種理論研究，很顯然，這個問題是可以一般化的，是可以作為一種一般性的理論問題來處理的。 張曙光：評議人都講完了，那麼其他人都有什麼樣的問題要提問？ 盛洪：我比較高興剛才老鄧講的問題超越了法學，我似乎比較理解老鄧的比較基本的想法，實際上今年在中國學界占統治地位的源問題或者源理論大家不去質疑，確實是有問題的，這些源問題或者源理論實際上是來自西方的框架的，而西方的框架基本上不能認為它們是普適的，這是我非常支持的，因為這些年來，中國學界恰恰是有這樣的問題，包括法學界和經濟學界，比如經濟學界的最高獎項是諾貝爾獎，但是為什麼是這個獎？它背後的評判標準是什麼？所以老鄧的判斷是對的，確實現在越來越多的人在醒悟，認為這樣一個我們認為不質疑的問題確實存在著一定的問題，應該說其中一些知識分子可能有意或無意，他們可能認為他們是很中立的，但實際上他們有非常強的傾向性，所以你剛才講的歐洲中心論，其實並不是他們有意要這樣做，而是因為這是他們的一個文化死角，這導致的問題是很大程度上的非普適性的問題，這在國際問題上是最明顯的，關鍵在於歷史非常短，就像一個社會一樣，其中一個人可能在跟別人交往的時候非常強，因為他有更好的武器，然後他就形成了一種規則，形成了一種事實，這個事實讓他覺得是個很恰當的事實，這個事實就是別人受損為代價的均衡，別人可能學他，但這是一個過程，而這個過程還沒有完成，如果是一個社會或者一個文明的話，這個過程可能更漫長，比如我現在有核武器，那麼我就很牛，但是這不是一個均衡的狀態，大家都在爭著去造核武器，因為有了核武器就可以當大國，那麼均衡狀態的時候是所有國家都有核武器，所以在這樣一種背景下，這個文明的知識分子就沒有意識到這是個問題，他認為這是很正常的，是與生俱來的，比如剛才羅爾斯那個例子，有一種國家是民主憲政的，但是它是強盜，叫做民主的強盜國家，就是說它在國內完全是民主憲政的，但是在國際上卻是強盜，這是完全合乎邏輯的，羅爾斯是想到了這樣的問題，他認為這很正常，其實不正常，包括康德這套邏輯，他的邏輯實際上是從國內推到國際，但是他有很多問題，他的永久和平的路徑實際上是所謂的權利體系，但是這種權利體系推廣到國際上時是存在問題的，它可以通過各種手段來競爭，包括武力，最後打出一個和平來，這是康德的邏輯，但是事實上在國際上不是這樣的，它忽略了國內除了權利體系以外還存在著道德倫理基礎以及非政治的約束，這套邏輯形成現在所謂的平等民族國家的國際體系，而在我們看來，這套國際體系永遠不能解決世界永久和平的問題，只是在國際上，它或者是西方主導的，或者形成新的帝國。在經濟學界也是如此，最近我也在看一本書，作者是主張經濟自由主義，但是很自然地他就在為殖民主義辯護了，他的意思是殖民主義是主張自由貿易的，而這在我看來是瞎扯，而當時恰恰是西方國家反對真正的貿易，比如對印度的佔領導致了在印度建立一種非平等的貿易關係，印度出口的棉布是要加增關稅的，英國出口到印度的棉布的關稅是很低的，這樣一些東西恰恰是反自由主義的。 其實國內問題也是個問題，只是國內問題被國際問題遮蔽了，國內資源的緊張可以從國際上攫取的資源來彌補，實際上你看看美國，只要它出現了經濟蕭條，國內是很緊張的，它的權利體系到最後是不能解決這些問題的，只有靠擴張才能掩蓋這些問題，我想說的幾點是：第一，其實你提出這個問題是對的，就是我們不質疑的框架是有問題的，但不是在所有的時候都提這些問題？西方不是，那麼中國是不是？也不是，因為它和特定的歷史階段相關，比如為什麼在改革開放以後，在經濟學界有經濟自由主義在引進，在法學界有權利本位的介紹，我覺得跟當時的背景還是有關的，就是和毛澤東時代徹底否認經濟自由，徹底否認個人自由還是有關的，我覺得當時有其合理性，你剛才要講的話恰恰不是要總結過去，而是要開創未來，我覺得還是不能否定過去，包括經濟學界和法學界，無論個人自由還是權利本位的東西在一定程度上還是衡量了個人幸福的。 第二，我覺得你不能迴避中國的思想資源的挖掘的問題，這個思想資源毫無疑問是儒學，這裡我們可能有兩個問題要商議：一，近代以來，在很大程度上，你確實是失敗者。另外，中國是近代以來唯一把自己的傳統文化由知識分子主流拋棄掉的國家，所以你不能迴避，你不能憑空弄出一套價值觀出來，但確實有至少兩三千年的傳統，你必須去挖掘它，我覺得這一點還是很重要的。 最後一點，這個問題在社會層面就表現為探尋新的原則，之所以要探尋，是因為我們過去拋掉了，而現在突然發現西方的這套東西不是普適的，那麼我們現在就要探尋，我感覺老鄧剛才的一番話是我們現代的知識分子要共同努力的方向。 鄧正來：盛洪提到普適性的問題是否有可能在任何時候提出來，這是個好問題。這個問題的意義在於我們似乎可以這樣認為，即這 26 年可能不是一個提普適性問題的階段，因此，他認為這不是總結過去而是預示未來的問題。這個問題從知識社會學的角度來分析的話可能是有一定意義的。第二，我們都知道盛洪一直在關心這個問題：如何從我們中國傳統的文化當中，尤其是儒學當中開出一些有益於中國的東西？盛洪似乎認為，我們現在沒有能力開我們自己的理論，所以我們只有從傳統中去尋找我們所需要的東西。我覺得這個理由不充分。應該說，我是一個非常注重西學研究的人，而且我也很尊重中國的哲學思想，但是我個人認為，更為重要的是我們是否擁有當下的問題意識？盛洪講的這個問題我不反對，但是我的意思是我們進行思想一定要有自己的根據，而這個根據是離不開我們對中國的定義的，而這個中國決非是人們所說的 2000 年以前的中國，也不是簡單的以前的中國，而是當下的中國，其實這一點很重要。這就是說，我們必須要有當下的問題意識。第三，在建構中國自己的理想圖景的問題上，其實任何思想資源都是可以使用的，關鍵是這些思想資源是服務於我們當下的中國意識的。我們決本能在幫著中國古代的先哲去與西方的思想家進行論戰或者在幫著西方的思想家與中國古代的先哲進行論戰的時候迷失了自己，完全丟棄了自己的當下問題意識。 張曙光：我覺得老鄧後邊討論的時候倒是把有些問題講得挺清楚的，思想的來源可能不是很重要，而如何從當前的問題出發來考慮這個問題可能更重要，可能思想的來源中國的也行，西方的也行，問題在於中國過去是綜合性的，但是綜合性的毛病就在於籠統，沒有一套可操作的辦法，所以中國有很多好的東西，但是都是空講一通而已，所以我覺得在這個問題上恐怕東西方不應該對立起來，如果我們將來要解決理想圖景的問題的話，可能是要把兩個都吸收進來，我覺得他現在提出這個問題是非常有意思的，如果我們能把好的東西都吸收進來來思考老鄧的問題我想可能是條路子。謝謝老鄧，謝謝諸位來參加，今天會議到此為止。（轉引自「正來學堂」 http://dzl.legaltheory.com.cn/view.asp?infoid=12581&classid=6 ）中國法學向何處去？（系列論文） http://www.thinker-empire.com/Author.asp?Author= 鄧正來（未經作者同意,不得用於任何紙媒體,網路轉載請註明作者和出處!）
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