聚焦草案：起點——民法法源問題 | 學刊

中國民商法律網

助理編輯：黃夢儀

責任編輯：崔耀燁

圖片編輯：師文、李欣南、劉小鈴、金今

我國《民法通則》（2009年修正）第6條和《最高人民法院關於裁判文書引用法律、法規等規範性法律文件的規定》確定了現行體系的民法法源。基於這些規定，近年來民法學界對於民法法源的討論集中在是否納入習慣法、學理、國際條約、司法解釋以及「遵守國家政策」的存廢上。《民法總則（草案）》取消了「國家政策」作為法源的說法，並納入習慣法，完成了民法典編纂對於民法法源問題的初步調整。本學刊速遞吸納了近年來有關民法法源問題的一些文獻，希望對讀者理解該問題有所幫助。

1民法總則中的法源及其類型

作者：姚輝，梁展欣

出處：《法律適用》2016年第7期

摘要：法源問題可以視作民法總則乃至全部民法問題的起點。我國民法的法源類型，應包括法律、國際條約、司法解釋、習慣法和法理。其中，法律的範圍，與立法法意義上的「法」不盡一致；國際條約理應被納入到民法學視野之中；司法解釋應相對獨立於立法法意義上的「法」；習慣法不應與一般習慣混為一談；法理作為法源，系基於對司法功能實現的方法論認知。從法的實現的角度來看，立法與司法應當是「合體」的。

關鍵詞：民法總則；法源；類型；

2民法典之外的民法法源

作者：張紅

出處：《法商研究》2015年第4期

摘要：學術界通說、域外立法、現行法制或繁或簡，或同或異，皆側重於民事法律規範之表現形式，其範式文本固值參考。然而，欲還民法典之外的其他法源以全貌，明晰個殊法源之適用路徑，除對學說、立法去粗取精外，還必須回歸司法裁判，從數以萬計之實務判例中探賾索隱。因此，本文擬全面綜合域內外立法、學說與判例，從憲法、民法之外的強制性法律、公序良俗、域外法和法理、國家政策5個方而分而述之。

3論國家政策作為民法法源

作者：張紅

出處：《中國社會科學》2015年第12期

摘要：國家政策對我國民事司法影響頗深。《民法通則》第6條規定的國家政策作為民法法源，其介入民事司法的路徑並不合理。法官在利用國家政策進行判決時，會出現缺少配套規範、依據混亂、說理困難等問題。其原因在於對國家政策的範圍及其與法律的區別界定不明。依民事裁判規則，全國人大及其常委會制定的法律、法律解釋、司法解釋、行政法規、自治條例、單行條例為裁判規範，行政規章及其他規範性文件為說理規範。然而，以上文件均為國家政策的表現形式。國家政策作為民法法源，其介入民事司法需遵循不同載體各自的裁判規則。最高人民法院可發揮其公共政策創製功能，通過「隱性」及「顯性」兩種渠道引國家政策入民事裁判。堅持私法自治為基礎，建立國家政策進入民事裁判的轉介機制，將國家政策通過合法且合理的渠道引入民事司法，是實現國家調控民事生活、實現公私法融合的法治之道。

關鍵詞：民法典；國家政策；法源；司法解釋；裁判規範；

4民法上國家政策之反思——兼論《民法通則》第6條之存廢

作者：李敏

出處：《法律科學》2015年第3期

摘要：《民法通則》第6條後半句要求民事活動（於法律無規定時）遵守國家政策，但未規定違反國家政策的法律後果，因此並無行為規範的性質，僅有法源適用規範意義。國家政策因本條規定而躋身於民法法源，其範圍應當限於國家最高一級立法、行政、司法機關制定的政策性文件。司法實務中，第6條及國家政策的適用頗為混亂，誤用、濫用第6條或國家政策的判決屢見不鮮。作為權宜之計的「遵守國家政策」之規定現已喪失立法基礎，現行憲法性法律和民事基本法律以及司法解釋，均未承認國家政策的法源地位。國家政策亦不具有作為民法法源的形式正當性與實質正當性。《民法通則》第6條後半句事實上已被廢止，整條亦無繼續存在之必要。國家政策或可作為輔助資料，發揮裁判說理參考的功能。

關鍵詞：國家政策；民法通則；法源；

5民法轉型的法源缺陷：形式化、制定法優位及其校正

作者：張力