理論深度：刑法中「行政處罰」入罪要素的立法運用和限縮解釋

【中文摘要】刑法中的「行政處罰」屬於非典型的入罪要素，在刑事政策指導下，充當了擴大犯罪圈的「馬前卒」。無論是法律擬制、刑法保障功能的論點，抑或是新的犯罪形態之論，都無法充分論證「行政處罰」作為入罪要素的合理性和必要性。根據刑法謙抑性原則和刑罰輕緩化基本理念，在刑事立法層面上，應遵循行政處罰措施窮盡的基本原則，即以行為人受到行政處罰、行政處罰種類和幅度已用盡為刑法立法指導原則；在刑事司法層面上，行政處罰作為非典型的入罪要素不能單獨完成行刑案件的界分，而應回歸到個罪的罪質和罪量這一傳統入罪標準，對刑事規範中「行政處罰」要素從刑法解釋學上作限縮解釋。

　　【中文關鍵字】行政處罰行為；刑事可罰性；入罪標準；限縮解釋

　　【全文】

　　刑法中的行政處罰行為是指刑事法律規範中涉及的應受或已經受到行政法律處罰的行為。行政處罰行為，尤其是多次的行政處罰行為，作為定罪量刑的重要考量要素，廣泛見諸現行刑事規範，已然成為一種刑事立法或者刑事司法解釋的習慣。然而，如何歸置行政處罰與刑罰之間的銜接關係，行政處罰行為的刑事可罰性依據，刑事司法應如何理解刑法中的「行政處罰」入罪要素，均是值得深入探討的命題。

　　一、行政處罰行為入罪的具體模式和類型

　　（一）行政處罰行為入罪的具體模式

　　行政處罰行為入罪的具體模式主要有：一是立法形式，即《中華人民共和國刑法》（下文簡稱「刑法」）中明確予以規定或者以刑法修正案的方式直接規定某種行政處罰行為可以構成犯罪，如走私普通貨物、物品罪和逃稅罪的相關規定。二是通過司法解釋將行政處罰行為直接入罪，這種入罪模式最為常見，也最為混亂。目前，共有29個（其中不包括重複規定的司法解釋）不同司法機關頒布的司法解釋存在行政處罰行為入罪的規定。這些司法解釋共涉及近30個罪名，其中大多屬於刑法分則第三章「破壞社會主義市場經濟秩序罪」和第六章「妨礙社會管理秩序罪」。三是司法實踐中對「情節嚴重」「情節惡劣」等定罪量刑情節的肆意解釋，將行政處罰行為作為兜底條款的一種情形從而認定為犯罪行為。這種入罪形式因缺乏明文規定而最為隱秘，也容易給司法實踐預留肆意入罪的空間。

　　（二）行政處罰行為入罪的類型

　　從法律調整範圍角度講，同一個行政處罰行為可以同時觸犯《行政法》和《刑法》，但行政法與刑法存在著違法程度和違法類型的差別。已入罪的行政處罰行為，可以看成是刑法從違法類型和違法程度兩個維度，對某一類型行政處罰行為的選擇。縱觀相關刑事規範，可以總結出行政處罰行為入罪的基本類型：一是因行政處罰行為違法情節嚴重而入罪；二是因行政處罰行為引發的危害後果嚴重或者涉案數額較大、巨大而入罪；三是因在一定時間內多次受到行政處罰，或者多次實施某種行政違法行為但未受到行政處罰而入罪；四是一個行政處罰行為同時構成行政違法和犯罪。其中，「違法情節嚴重」「危害後果嚴重」「數額較大」「數額巨大」均是對行政違法行為違法程度的評價。當這種違法程度達到了刑法所規定的標準，則行政違法行為自然上升為犯罪行為。因此，大多的行政犯皆因其行政違法程度超出行政處罰措施所能調控的範圍，不得不上升為犯罪行為，通過追究刑事責任予以解決。而上述第三種和第四種情形，則屬於刑法對某些特殊違法類型的行政違法行為的選擇。

二、行政處罰行為入罪的立法缺陷

　　筆者認為，刑法中如此實然的規定在應然層面上並不完全契合刑法基本原理和立法原理。隨著刑法修正案和司法解釋的不斷出台，行政處罰往往成為行為人違法行為入罪的重要考量要素。一旦行為人曾經受到行政處罰，尤其是曾經受到過多次行政處罰的，刑事立法者往往「情不自禁」地將此類行政違法行為納入刑法調整範圍，或者作為從重處罰、不適用緩刑的依據。刑事司法似乎也形成了習慣，試圖通過解釋的辦法將行政處罰作為一些行政犯的定罪量刑情節加以考慮。因此，立法的衝動和司法的蓄意造成了行政處罰作為一個入罪要素而被濫用。

　　（一）多次行政處罰行為在時間跨度、行為次數的設置上存在隨意性

　　縱觀有關刑法條文，行為人因多次受到行政處罰而入罪的現象比比皆是。多次行政處罰行為所發生的時間跨度存在五種情形，分別是1年、2年、3年、5年和無時間限制。其中，時間跨度1年內的，有5種行政處罰行為；時間跨度2年內的，有16種行政處罰行為；時間跨度3年內的，有1種行政處罰行為；時間跨度5年內的，有2種行政處罰行為；時間跨度為無時間限制的，有13種行政處罰行為。對於行政處罰行為在時間跨度內發生的次數，也分別有1次、2次、3次。這種時間跨度和行政處罰次數的設置耐人尋味，無法找出背後清晰的理由和原因。比如因容留他人吸食、注射毒品被行政處罰，又容留他人吸食、注射毒品的，構成容留他人吸毒罪；而兩年內曾因違反國家規定，排放、傾倒、處置有放射性的廢物、含傳染病病原體的廢物、有毒物質受過2次以上行政處罰，又實施前列行為的，構成污染環境罪。前者對行政處罰沒有時間跨度限制且行政處罰行為次數僅有1次，後者則要求2年內且行政處罰次數為2次。顯然，這種差別並非是因為容留他人吸毒的違法程度重於污染環境。因此，通過橫向比較，對不同行政犯的行政處罰在時間跨度和行為次數的設置上存在差異，並且這種差異沒有明確的可比性和區分標準。

　　（二）行政處罰行為不宜與定罪數額進行換算

　　對於1年內曾因敲詐勒索受過行政處罰的，犯罪數額僅需要達到原定罪數額的50%，即可入罪。諸如此類的情形，還有盜竊行為，1次行政處罰折抵了定罪數額的50%。再如，曾因非法經營食鹽行為受過2次以上行政處罰又非法經營食鹽，數量在10噸以上的，應當入罪。非法經營食鹽的入罪標準是非法經營食鹽數量20噸。按照上述規定，每次行政處罰相當於非法經營食鹽5噸。因此，如此簡單的折抵換算，令人不禁深思。入罪的標準並非是唯一的，但不同標準之間的折抵換算仍需謹慎考量其合理性、科學性和可行性。

　　（三）行政處罰作為入罪要素未加以精細化

　　作為定罪要素的行政處罰完全不區分種類、處罰程度，實質上不當地擴大了犯罪圈。從立法精細化角度講，行政處罰有很多種類，主要包括：財產罰、行為資格罰、人身自由罰以及申誡罰等。不同種類的行政處罰措施的處罰力度大相徑庭，一般來說諸如警告、通報批評之類的申誡罰較之於其他行政處罰種類相對較輕。即便相同的行政處罰措施，也存在處罰輕重的不同，如財產罰，從幾十元到上億，處罰力度不等。刑事規範簡單籠統地統一規定為「行政處罰」，並未明確是何種行政處罰、具體處罰力度，而相關行政法規也不存在與刑事法規銜接的具體細化處罰規定。根據文義解釋規則，即便是處罰力度最低檔的行政處罰，只要在時間跨度和處罰次數上滿足於刑事規範的要求，均可以入罪。因此，行政處罰與刑罰之間銜接不夠精密化，界限具有模糊性。

　　（四）與相關司法解釋規定重複

　　2012年最高人民檢察院、公安部頒布的《關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（三）》第十一條，提供場所，容留他人吸毒、注射毒品，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴：

　　1.容留他人吸食、注射毒品2次以上的；

　　……

　　3.因容留他人吸食、注射毒品被行政處罰，又容留他人吸食、注射毒品的；

　　……

　　該規定試圖區分已受到行政處罰與沒有受到行政處罰的容留他人吸食、注射毒品的行為，但從字面意義解釋，第1項完全可以包括第3項的內容。這兩條規定事實上是包含關係，第3項完全不需要。司法解釋的規定顯示了刑事司法實務中對行政處罰這一入罪要素的偏好和濫用。

　　（五）有關刑事規範與禁止重複評價原則、累犯制度在解釋論層面上不協調

　　在犯罪化時，根據「舉輕以明重」的解釋原理，既然行政處罰可以作為入罪的考量要素，那麼受過刑事處罰自然也可以作為入罪參考要素。有鑒於此，有些刑事規範顯然已經注意到這個問題，如：「曾因邪教活動受過刑事處罰或者行政處罰，又組織和利用邪教組織矇騙他人，致人死亡的」，「因行賄受過行政處罰或者刑事處罰的」，「1年內曾因危害食品安全違法犯罪活動受過行政處罰或者刑事處罰的」，「1年內曾因危害食品安全違法犯罪活動受過行政處罰或者刑事處罰的」。上述司法解釋在相應個罪構成要件規定中不僅規定了行政處罰，也選擇了刑事處罰，反觀其他刑事規範，則沒有類似的規定。筆者認為，刑事處罰作為入罪要素予以考量，明顯違背刑法禁止重複評價的基本原則，應予以摒棄。此外，根據累犯制度的規定，行為人先前受過刑事處罰，在累犯制度要求條件下，時間跨度尚且為5年，其法律後果亦不過是從重處罰，影響量刑而已。然而將行為人先前受過刑事處罰作為定罪要素，與累犯制度不協調，實有過分苛責之嫌。

　三、行政處罰行為的刑事可罰性依據之「撥亂反正」

　　與犯罪數額、犯罪結果、犯罪情節等傳統入罪要素和標準相比，行政處罰並非典型的犯罪定量要素，行政處罰行為入罪並不具有明顯的合理性，背後的刑事可罰性仍需要深入的探索和論證。理論上對此的反思逐漸形成了法律擬制說、刑法功能保障說以及新的犯罪形態說等幾種具有一定代表性的觀點。筆者認為，三種觀點從各自的角度為行政處罰行為入罪化做了詮釋，但細究之，仍與刑法基本原則、刑法立法原理、刑罰機能等方面存在嚴重的不協調，乃至矛盾。刑事立法上將行政處罰等同於傳統的犯罪定量要素，其真實而科學的理由和依據是什麼？面對廣泛存在的此類刑事規範和刑事司法習慣，我們應當秉持何種刑法立法和刑罰適用理念，持有怎樣的刑法解釋規則，才能合理避免犯罪圈的不當擴張？這是亟須回答的問題。

　　（一）「撥亂」——對傳統觀點的商榷

　　1. 法律擬制說不能正確詮釋行政處罰行為入罪的正當性

　　「我國刑法擬制條款可以分為四種類型，即違法數額的擬制、違法行為的擬制、犯罪行為的擬制和主體身份的擬制。其中，違法行為的擬制即是將本屬於行政違法的行為擬製為犯罪行為。」法律擬制說採用比較分析方法，依據行政處罰行為與「數額較大」「情節嚴重」「造成嚴重後果」等傳統入罪定量要素進行比較，發現行政處罰行為顯著區別於傳統入罪定量要素。行政處罰行為主要反映的是行為人主觀惡性和人身危險性，而傳統入罪定量要素大多反映行為人的客觀違法程度或者對行為客觀危害的量化。正因為這種本質差異，刑法從刑事政策角度考量，不得已通過法律擬制的方式將行政處罰行為作為非典型的入罪定量要素予以應用。我們認為，這種解釋極不符合設置法律擬制所必要的程序和規則。

　　第一，不符合法律擬制的設置規則和要求。法律擬制的基本設置規則：一是兼顧刑法的社會保障機能和人權保障機能；二是不得違背罪刑法定、罪刑均衡、主客觀相統一等刑法的基本原則。法律擬製作為刑法立法的重要技術手段，本身的正當性一直備受理論質疑，主要原因在於並未釐清其與犯罪構成基本原理的關係，次要原因在於法律擬制的不當設置加劇了法律擬制在刑法中的尷尬地位。「例如，我國《刑法》第二百六十四條規定，多次盜竊、人戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，以盜竊罪論處。誠然，該款規定是基於維護社會秩序穩定的立場，將本屬於違反《治安管理處罰法》的行政違法行為以盜竊罪論處，從某種程度上說，確實可以起到保護公民人身和財產權益並維護社會秩序的功用。然而，該規定中的特殊盜竊行為實際上僅僅是行政違法行為，這些行為依照《治安管理處罰法》即可規制，即使這些行為可能會對公民人身和財產權益造成嚴重損害的後果，但對此依然可以依據《刑法》的相關規定予以定罪量刑，而不會放縱犯罪。」［1］可見，如認為行政處罰行為作為入罪要素是一種法律擬制，那也是一種不當的法律擬制，是一種過分偏重刑法社會保障機能而忽視刑法人權保障功能的法律擬制。這是對法律擬制的設置規則的根本背離，不具有正當性。

　　第二，行政處罰行為被擬製為入罪要素違背法律擬制的設置程序要求。「法律擬制的特點在於：將原本不同的行為賦予了相同的法律效果，從而指示法律適用者，即使兩種行為所侵犯法益不完全相同（但必須具有相似性），也應依刑法的相關規定作出同樣的處理；法律擬制的內容必須以刑法分則相關條文的嚴格規定為前提，即必須做到『法有明文規定』，其實質在於其以立法的方式對不同的犯罪擬制了相同的法律效果，是一種立法層面的法律類推。」［2］從法律擬制設置基本要求上看，法律擬制僅限於刑事立法而不適用於司法解釋。換言之，法律擬制設置主體只能是立法者，而不能是司法機關或者司法工作人員。然而，行政處罰行為作為常見入罪要素，在司法解釋中隨處可見，相對於立法規定而言佔據著較大比重。另外，司法實務中，將多次累受行政處罰的行政違法行為作為「情節嚴重」的入罪情節對待而予以入罪，也時常是司法工作者的「拿手好戲」。筆者認為，刑事司法權並不包括法律擬制的權力。刑事司法層面上，無權動用法律擬制這種造法手段，肆意擴大犯罪圈，不當地將行政處罰行為納入刑法調整範圍。

　　2. 刑法保障功能說並未充分論證行政處罰行為入罪的合理性

　　在刑事立法層面上，理論上一般認為相較於其他部門法，刑法的性質具有補充性和事後性，具有保障其他部門法實施的基本功能。刑法的保障地位決定了刑法與其他部門法在調整範圍、調整手段、調整方式上均需保持良好的銜接關係。行政處罰行為入罪化問題一定程度上取決於如何劃分刑事立法權與行政立法權的權力範圍，如何處理刑罰與行政處罰之間的銜接關係。有觀點試圖從刑法保障性功能角度去證實行政處罰行為入罪化問題的合理性。比如：「如果有的行政違法行為，逐漸具有嚴重的社會危害性，行政處罰行為達不到遏制的目的時，往往會通過刑事立法將其轉化為犯罪行為。凡是行政法規規定為違法的，只要其危害性達到犯罪的嚴重程度，原則上都應當規定為犯罪。」［3］對此，我們認為，刑法固然具有保障功能，但仍需從刑法保障功能根本內涵上界定刑事立法權的範圍，不能一味從形式上強調刑法保障功能而過度擴大犯罪圈。行政處罰行為作為入罪要素，不宜從刑法保障性功能角度予以論證。

　　第一，刑法保障功能引申於刑法謙抑性原則。「從共時性看，刑法保障法源於大陸法系，主要引申於刑法謙抑性精神，而這極大地影響了我國刑法的定位，刑法保障法基本也得到了因襲和廣泛的認同。國內學者在闡述刑法保障法時往往以刑法謙抑性為依據。」［4］刑法謙抑性原則是刑法的基本理念和基本價值。張明楷教授提倡的是日本學者平野龍一的觀點：刑法謙抑性包括刑法的補充性、不完整性和寬容性。［5］國內較具有代表性的觀點是陳興良教授提出的，他認為刑法的謙抑性包括刑法的補充性、經濟性和緊縮性。［6］兩種觀點均強調刑法的補充性。刑法補充性的通常定義是基於刑法與其他部門法的關係，當其他部門法不能充分有效保護某種社會關係時，刑法介入。刑法補充性反映了刑法的「事後保障」功能。有鑒於此，我國刑法學界最早提出刑法的保障功能，目的是為經濟保駕護航，試圖通過刑法補充介入更好地保障社會經濟秩序，解決行政法、經濟法等無法獨立調整的社會經濟問題。

　　第二，行政處罰行為作為入罪要素違背刑法補充性原則。刑法補充性原則上要求刑法對行政違法行為規制的介入只能是被動的、被迫的、不得已而為之的。行政處罰行為畢竟只是表明行為人的行政違法劣跡，即便是在多次累受行政處罰的情況下，行為人並不能因此被想當然地視為應當負有刑事責任的特殊人員。這源於行政違法根本區別於刑事違法，並不能因為行為人曾經受過行政處罰，而直接對行為人課以刑責。刑法謙抑性原則要求刑罰的發動必須保持克制，不可充當規制一般違法行為的「急先鋒」。行政處罰行為本身迥異於傳統入罪要素，既不能直接彰顯行為的刑事違法性質，也不能對行為侵害法益的程度提供精確的量化指標。如刑法第二百零一條第四款規定：有第一款行為，經稅務機關依法下達追繳通知後，補繳應納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，不予追究刑事責任；但是，五年內因逃避繳納稅款受過刑事處罰或者被稅務機關給予二次以上行政處罰的除外。此款規定前半段，「行政處罰」發揮了出罪的作用，而後半段「行政處罰」則承擔入罪要素的功能。雖有處罰次數和所受處罰時間跨度的區別，但仍能看出，行政處罰被作為一個隨意出入罪的要素被加以「靈活使用」。在刑事政策需要時，行政處罰某種程度上可以替代刑罰，而在一定條件下則又可以成為入罪的標準。行政處罰作為入罪要素，更多地是為了滿足立法者或者司法者基於刑事政策考慮而刻意擴大或者縮小犯罪圈的「良好憑藉」。筆者認為，行政處罰實際充當的是一種欠缺充分刑事可罰性依據的入罪要素，是違背刑法謙抑性基本原則的。因此，無論是從刑法保障功能角度，還是刑法謙抑性立場，行政處罰行為均不宜作為入罪要素。

　　3. 新的犯罪形態說涉嫌嚴格責任和主觀歸罪

　　新的犯罪形態說認為，行為人在一定期限內因實施兩次以上性質相同的違法行為受過行政處罰又實施該種性質的違法行為，從而構成既遂的犯罪，無法納入結果犯、行為犯、舉動犯或危險犯等傳統犯罪既遂表現形式，而是一種新的、獨立的犯罪既遂的表現形式，謂之多次犯。［7］88我們認為，行政處罰行為並不符合以行為為中心的犯罪構成體系，背離了罪刑法定原則的實質要求，涉嫌適用嚴格責任和主觀歸罪。

　　第一，行政處罰行為入罪涉嫌構成現代意義上的嚴格責任。嚴格責任肇始於英美法系，隨著時代變遷，其定義也在不斷改進。現代意義上的嚴格責任是結合實體和程序兩個維度予以界定的。一般來說，現代意義上的嚴格責任主要包含以下幾層意思：「第一，犯罪意圖可能與定罪完全沒有關係，無論如何，有犯罪意圖或者無犯罪意圖對責任來說可能都不是實質性的，我們把這稱為嚴格責任的『實體性』解釋。第二，起訴不要求有犯罪意圖的證據，儘管被告提出的無犯罪意圖的證據可能排除他的責任。按照第二種『程序性』的解釋，如果把有關犯罪意圖的舉證責任加給被告，這種犯罪（也）屬於嚴格責任的情況。此類犯罪包括所謂的『犯罪意圖的推定』，被告可對此予以反駁來逃避承擔責任。」［8］按照上述定義，行政處罰行為入罪化雖不能確切地等同於適用了嚴格責任，但在追訴原理和犯罪認定層面似有暗合之意：首先，對累受行政處罰的行為人課以刑責，與行為人的犯罪意圖關係不大。行為人受過多次行政處罰而再次行政違法的，被刑法直接認定為犯罪，對行為人的犯罪意圖不予考慮。其次，在公訴過程中，也僅需要證明行為人曾經受過一次或者多次行政處罰又再次實施違法行為即可，至於行為人的犯罪意圖和主觀罪過是怎樣，則被當作無需證明的當然事實。更為嚴重的是，多數情況下行為人對曾受過的行政處罰也無法提出有效的反駁從而逃避承擔責任。當然，犯罪認定總體上仍要堅持主客觀相一致的原則。然而，在行政處罰行為入罪的情況下，行為人的主觀罪過主要依靠多次行政違法予以推定或者認定。但事實上，多個違法行為的違法意圖，並不能直接等同於單個犯罪行為的罪過。行為人僅有每次行政違法的違法故意，並未有犯罪故意。因此，我們認為，多次受到行政處罰並不意味著行為人具有罪過，在這種情況下，僅以受過多次行政處罰而入罪，似有適用嚴格責任之嫌。至於嚴格責任適用之現狀，理論上並未有一致的看法，有人斷然否認我國刑事立法存在適用嚴格責任，［9］亦有觀點認為從刑事立法和司法實踐看，確實存在嚴格責任，比如污染環境罪。［10］但即便是認可我國刑法存在嚴格責任的學者，也謹慎地認為嚴格責任不宜擴大範圍適用，僅可以在諸如污染環境等涉及重大社會公共利益的個罪中有限適用。反觀之，行政處罰行為入罪情形並非罕見，確有不妥。

　　第二，行政處罰行為入罪涉嫌刑法主觀主義。刑法主觀主義與刑法客觀主義是刑法學長期對峙的一對研究範疇。概而述之，刑法主觀主義以意志決定論為哲學邏輯起點，主張刑法評價對象是行為人，課以刑責的基礎是行為人的主觀惡性和人身危險性，在責任論上提倡社會責任論，刑罰論上主張特殊預防論；而刑法客觀主義以意志自由論為哲學邏輯起點，以行為為刑法評價對象，主張從行為人的可予度量的外部行為或者實害結果中尋找刑事責任的根源，在責任論上倡導道義責任論，在刑罰論上主張報應刑論。刑法主觀主義與刑法客觀主義在刑法史上的爭論在不同歷史時期均有交鋒，既有對立，亦有相互吸收借鑒，隨之而出現了刑法主觀主義客觀化、客觀主義主觀化。但對大陸法系來說，基本上以刑法客觀主義為立場和指導原則，構建了刑法體系。反觀我國刑法發展史，1979年制定的刑法因為特定時代背景的影響，一定程度上採用了刑法主觀主義理論，1997年全面修改後現行刑法則明確了罪刑法定原則、以行為為中心的犯罪構成體系等基本框架，應當認定以刑法客觀主義為立法基礎。然而，這並不意味著我國現行刑法完全沒有刑法主觀主義元素的吸收和借鑒。正如有的學者反思的那樣，「如果說客觀主義給世界各國刑法提供一種原則和框架，那麼，主觀主義帶給人們的則是原則之內的靈活和變通」。［11］刑法立法「靈活和變通」的現實動因主要是來自於刑事政策的變化，具體表現為一般違法行為的入罪化和出罪化、刑罰輕緩化和重刑化等等。但不管怎樣的「靈活和變通」，立足於刑法客觀主義立場所建構的刑法基本框架和原則是不能突破的。

　　行政處罰行為入罪化問題，揭示了立法者和司法者在入罪化觀念上對行為人的人身危險性、主觀惡性所持有的偏見。正如有學者所論述的那樣：「多次犯的立法宗旨，主要考慮的是行為人屢教不改的主觀惡性，行為人在已被處罰後主觀上明知行為是違法的，但仍不思悔改，抱著『大錯不犯、小錯不斷』的僥倖心理，繼續實施該種違法行為，肆意挑戰非刑事法律的容忍極限。行為人對第一次違法行為也許是不知法而為之，但在受過兩次以上行政處罰後仍然繼續實施同種違法行為，其主觀上顯然屬於明知違法而有意為之。因此，多次犯行為人實施的是有意行為，這種被上升為刑事犯罪行為的多次犯行為類型，其主觀罪過形式也應當是故意的心態。」［7］84上述觀點的邏輯在於：其一，多次行政違法行為加在一起等於一個刑事違法行為；其二，行為人對每次行政違法行為的違法故意加在一起等於一個犯罪故意。上述觀點顯然是從實然層面對所謂的「多次犯」予以解釋，但這種解釋背後的邏輯又是什麼，我們不得而知。但比較明確的是這種解釋邏輯在應然層面上是不通的。行政處罰行為本身並不具備刑事違法性，所折射出的不過是行為人具有較大的主觀惡性和人身危險性。從刑事政策角度考量，行為人受過行政處罰，依然實施類似違法行為，被想當然地視為具有蔑視法律的人格，尤其是多次受到行政處罰的行為人的主觀惡性較大。這類行為人被刑法予以過度關切，蛻變成刑事違法者。細察之，行政處罰行為單獨看來，在未滿足傳統犯罪定量要素之前，並不構成犯罪。即便是多次受到行政處罰的行為，只是一般違法次數的增加，並未改變一般違法行為的性質。筆者認為，這種基於行為人主觀惡性和人身危險性的入罪模式，忽視了行政處罰行為並未達到犯罪成立有關罪質和罪量的基本要求，旨在滿足發動刑罰權的目的，明顯違背了刑法客觀主義的基本立場。即便是站在刑法客觀主義主觀化的立場上，也無法認同此種已經逾越刑法客觀主義基本框架的入罪模式是合理的。

　　綜上，我們認為，行政處罰行為入罪化問題，並不屬於刑法上的法律擬制，也無法從刑法保障功能角度予以充分論證，更難以成為獨立的新的犯罪形態。

　（二）「反正」——行政處罰行為入罪標準應考量的要素

　　既然在應然層面上，行政處罰行為入罪化是存在巨大理論障礙的，那麼，針對行政處罰行為入罪，應當堅持何種刑法立法原則，如何從刑事解釋學的角度去彌補已然存在的此類刑事規範的缺陷，是值得繼續探討的問題。

　　1. 應遵循行政處罰措施窮盡原則

　　刑法的謙抑性，是指立法者應當力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰，獲得最大的社會效益——有效地預防和控制犯罪。刑法的謙抑性，包括刑法的緊縮性即刑法在整個法律體系中所佔比重逐漸降低；刑法的補充性即由於刑法具有暴力強制性，代價太大，因而只有在其他法律措施不能奏效時才動用刑法，使之成為其他法律的補充性措施；刑法的經濟性即以最少量的刑法資源投入，獲取最大的刑法效益。［12］刑法謙抑性原則旨在儘可能縮小刑法的調整範圍，以保障公民的自由和人權。刑法立法權需要清晰地界分與行政立法權的行使範圍，刑法立法權要盡量讓渡更多的空間給行政立法權。刑法立法對其介入評價的行政違法行為應秉持行政處罰措施窮盡的原則，即只有從處罰種類和處罰程度全部用盡了行政處罰措施，尚不能很好地規制某一種行政違法行為時，才能從該種行政處罰行為的形式和實質兩個角度予以審慎考察，進而適用刑罰。

　　第一，在形式上，以行政機關已作出行政處罰為前提。刑法的謙抑性原則，要求立法者首先要在入罪化立法程序和形式上保持一種謹慎的態度。行政處罰行為入罪的情形，必須以有權處理的行政機關已經作出行政處罰為前提。對於未經處理的行政違法行為，不應成為刑法評價的對象。比如2013年最高人民法院和最高人民檢察院頒布的《關於辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》明確規定，2年內盜竊3次以上的，應當認定為「多次盜竊」。對於此處的「盜竊3次」，每次盜竊是否需要經過行政處罰，司法解釋未明確規定，一般的理解是不需要。筆者認為，如果3次盜竊行為均沒有經過治安處罰，那麼行政法律的規制效力並未發揮應有的作用。如果直接將這種情形認定構成盜竊罪，事實上存在刑法優先於行政法律介入適用的情形。行為沒有被行政法律先行規制，而直接援引刑法予以調整，是對行政法律規範的虛置，也是刑法資源的浪費。「只有作出非動用刑罰不足以遏制這種行為的時候，才能將其納入犯罪圈。換言之，對某一違法行為的規制，首先應當採用行政、經濟等非刑罰手段，只有採用這些手段仍不足以遏制時，才可以採用刑罰手段；在立法上，如果對某一違法行為，行政、經濟等方面的法律規制未作規定，或未設有罰則（非刑事罰則），則絕對不能在刑法典或附屬刑法中予以犯罪化並配置相應的刑罰。」［13］從刑法謙抑性原則出發，盜竊行為沒有經過行政處罰而直接予以刑罰，構成對刑法補充性的實質背離。既然沒有經過行政處罰，如何認定這種行為具有入罪的必要性？筆者認為，從形式上將行政違法行為入罪限定為以已經受到行政處罰為前提，也是刑法的「二次違法性」原理的應有之義。類似的刑事法律規定尚有「1年內搶奪3次以上的」「2年內敲詐勒索3次以上的」「破壞生產經營3次以上的」等等。筆者認為，在應然的刑事立法層面上，站在限縮犯罪圈的立場上，應當從刑事規範中將此類規定予以剔除；在實然的刑事司法層面上，類似刑事規範應當予以從嚴解釋和適用，堅持多次違法行為要以受到相關部門處罰為前提，否則不予認定構成犯罪。

　　第二，堅持行政處罰種類用盡原則。根據《行政處罰法》的規定，行政處罰種類包括警告、罰款、沒收違法所得、沒收非法財物、責令停產停業、暫扣或者吊銷許可證、暫扣或者吊銷執照、行政拘留等八大類。上述八類行政處罰按照處罰程度呈遞增趨勢，即對於單位來說，吊銷許可證和執照是最為嚴厲的行政處罰，而對於自然人來說，行政拘留無疑是最為嚴重的行政處罰，而警告是最輕的行政處罰。具體到每種行政違法行為來說，囿於各種原因，可能選擇其中一種或者幾種處罰種類。行政處罰措施窮盡原則旨在刑罰發動以前，行政違法者已受到最為嚴厲的行政處罰。然而，我們發現相關刑事規範並未如此，而是在行政處罰措施仍有規制空間，仍未用盡最為嚴厲的處罰措施之前就急於介入，甚至存在自我糾結矛盾的立法混亂現象。例如刑法第二百零一條有關逃稅罪的規定，納稅人偷逃稅的違法行為在《稅收徵收管理辦法》第六十三條相對應的行政處罰規定是交滯納金和罰款。從處罰種類來說，《稅收徵收管理辦法》僅僅設定了一種行政處罰措施，且並非最為嚴厲的處罰種類。對於偷逃稅款的單位，完全可以比照納稅人不辦理稅務登記的處罰辦法，即經稅務機關提請，由工商行政管理機關吊銷其營業執照；而對於偷逃稅款的自然人，也同樣可以經稅務機關提請，由公安機關予以行政拘留。這些問題僅涉及執法許可權和執法部門之間聯動的問題，並不存在立法障礙，完全可以通過立法修改而促進行政執法，進而充分發揮行政法律制裁對偷逃稅的規制效果。

　　第三，行政處罰的處罰幅度必須以用盡為前提。所謂行政處罰的處罰幅度必須用儘是指在刑事司法層面上，採取限縮解釋的辦法，對相關刑事規範的「行政處罰」的外延作最小化的界定，即此處的「行政處罰」僅指相應行政法律規範中所設置的一種處罰措施中或者多種行政處罰措施中最重處罰措施的最高處罰幅度。例如上述刑法第二百零一條有關逃稅罪的規定，在立法未作修改以前，應對此條中的「行政處罰」限縮解釋為納稅人已受到的行政處罰為最大程度的罰款，即處以不繳或者少繳的稅款的五倍罰款。再如，1999年最高人民法院《關於審理倒賣車票刑事案件有關問題的解釋》第二條規定：對於鐵路職工倒賣車票或者與其他人員勾結倒賣車票；組織倒賣車票的首要分子；曾因倒賣車票受過治安處罰2次以上或者被勞動教養1次以上，2年內又倒賣車票，構成倒賣車票罪的，依法從重處罰。對應的《治安管理處罰法》第五十二條規定的行政處罰為：處十日以上十五日以下拘留，可以並處一千元以下罰款；情節較輕的，處五日以上十日以下拘留，可以並處五百元以下罰款。我們認為，此處「治安處罰」應限縮解釋為行為人受到「十五日拘留，並處一千元罰款」。換言之，刑事規範中既有「行政處罰」都應限縮解釋為行政處罰幅度中「頂格」的處罰。

　　在行政處罰手段未盡「職責」之前，刑事立法層面上就匆匆動用刑罰予以規制，似有越俎代庖之嫌。司法實踐中應當堅持刑法謙抑性，從刑事司法適用技巧上採用限縮解釋原則亦屬不得已而為之。

　2. 應嚴格依據傳統入罪標準界定犯罪圈

　　犯罪圈的大與小是由犯罪化和非犯罪化的方式對個罪劃定的成立範圍。犯罪圈的劃定標準可以概括為罪質和罪量兩個方面。行政處罰作為一種特殊的定罪量刑要素，並不能獨立發揮劃定犯罪圈大小的作用，仍需要在犯罪構成理論框架內結合其他要素共同完成犯罪認定。

　　第一，罪質：滿足刑罰發動的必要性。行政犯的罪質應是社會危害性和人身危險性的統一，兩者不可偏廢。而對行政處罰行為的社會危害性和人身危險性的考察，是犯罪化的本質要求。「立法上在將某行政違法行為犯罪化時，應科學把握該種行政違法行為的質，看其自身是否具有犯罪化的內在條件，不能單從量上評估其是否可能達到嚴重的社會危害性，要綜合社會、經濟發展條件、需要、趨勢，以及文化等因素，評估某種行政違法行為是否確有犯罪化的本質內涵。」［14］所謂犯罪化的本質內涵主要是指刑罰發動的必要性審查。換言之，滿足刑罰發動的必要性，就是行政處罰行為入罪化的本質內涵。「犯罪（法定犯）同一般違法行為的關節點是難以捉摸的，而對不同違法行為的制裁手段卻是相對衡定的。它由一定統治秩序的要求、民族的風俗習慣、社會文明程度等因素的制約而形成，一旦形成便具有相對的惰性（穩定性）。社會發展到今天，刑罰己經形成以自由刑為中心的制裁體系，其具體的種類、幅度及適用方法都相對固定下來。於是，立法者在全局上制定刑法對所有的犯罪進行『假設』時，其對犯罪模式的量的下限（一般違法行為的量的上限）的界定上，就主要是受相對穩定的刑罰手段影響的。」［15］因此，對於某一類行政處罰行為，是否具有上升為犯罪行為的先天條件，在不同特定時期內都會有不同的答案，但相對固定的刑罰手段卻從法律制裁的角度為此提供了相對明確的參照物。當一種行政處罰行為在特定時期內引發的社會危害大於刑罰所帶來的惡時，可以說這種行為應當被升格為犯罪行為，已經滿足了刑罰發動的必要性。

　　與此同時，在考察刑罰發動的必要性時，應警惕以下幾種錯誤的入罪化思維：一是行政處罰與刑罰之間不當的銜接。從刑法觀的角度看，適度刑法觀是指刑法對社會經濟生活的干預範圍必須適度，對犯罪行為的懲處的嚴厲性也必須保持適度。這包括廣度和力度兩個方面，前者是指準確界定行為罪與非罪的性質，後者則是對不同種類和不同危害的犯罪給予相應的刑罰處罰。［16］因此，從橫向看，期待所有的行政處罰行為均依靠刑罰作為後盾，本身就是一種刑罰泛化而濫用的表現，只有少數的行政處罰行為才具有上升為犯罪行為的先天條件；從縱向看，一種行政處罰行為所對應的行政處罰與刑罰之間在處罰力度上不應存在過大的「間隙」，否則容易造成不同部門法在法律制裁措施「階梯」上的「跳躍性」，演變成「大刑法、小行政」的畸形立法架構。二是應避免「以罰代刑」與「以刑代罰」。「以罰代刑」是指以行政處罰代替刑罰，「以刑代罰」是指以刑罰代替行政處罰。從刑事立法角度講，「以罰代刑」是犯罪化的前提，之所以出現「以罰代刑」，是因為刑法沒有及時跟進，暫且只能以行政處罰規制某種違法行為；而「以刑代罰」則是非犯罪化的前提，之所以出現「以刑代罰」，則是因為刑罰的濫用，導致行政處罰「無用武之地」。因此，在行政處罰行為入罪化問題上，「以罰代刑」與「以刑代罰」均應當予以避免。三是刑罰發動有效等同於「有必要」。刑罰發動時，刑罰必要性先於其有效性。一種行政處罰行為在具有發動刑罰必要性的前提下，方能考慮刑罰的有效性，反之則會導致「殺雞用牛刀」的不當後果。比如酒駕，盲目入罪化確實有利於規制酒駕，使得酒駕大幅度下降，然而這種刑罰發動的有效性卻並不等同於刑罰發動的必要性。在有關酒駕的行政處罰尚存有空間的情況下，刑罰發動的必要性是欠缺的，片面地追求刑罰發動的有效性，是一種典型的「以刑代罰」現象。

　　第二，罪量：符合個罪罪量的要求。行政處罰不能單獨作為入罪要素而直接作為行刑交叉案件的劃分點，仍需要藉助於「數額較大」「情節嚴重」「情節惡劣」等傳統罪量要素區分罪與非罪。首先，罪量要素是罪與非罪的量的區分標準，行政處罰要素並不具備罪與非罪的區分功能，不能替代傳統罪量要素。行政處罰入罪要素並不能直接充當犯罪化的量化標準，即便是多次行政處罰行為，限於現行有關刑事規範不夠細化，導致行為人累受多次行政處罰也不一定能夠達到罪量的要求。尤其是在傳統罪量要素與行政處罰要素同時存在的情況下，行政處罰與傳統定量要素的關係令人難以捉摸。行政處罰雖然給予司法實務一個容易把握的司法標準，但從立法論角度，卻並未給出準確的罪量描述。

　　此外，司法解釋中已有類似的規定，證實司法者已注意到行政處罰入罪要素的缺陷。有鑒於行政處罰入罪要素的上述弊端，司法解釋大多採取了「行政處罰+傳統罪量要素」的立法模式，即在規定了行政處罰要素的同時，對傳統入罪的犯罪數額、情節等仍有一定比例的限定。比如2013年最高人民法院和最高人民檢察院頒布的《關於辦理危害食品安全刑事案件適用法律若干問題的解釋》第三條規定：「生產、銷售金額10萬元以上不滿20萬元，1年內曾因危害食品安全違法犯罪活動受過行政處罰或者刑事處罰的……」類似的規定還有生產銷售有毒有害食品罪，走私普通貨物、物品罪，騙取出口退稅罪，非法經營罪等等。諸如此類的司法解釋在以行政處罰作為入罪要素時，一併設定了「生產、銷售金額10萬元以上不滿20萬元」「騙取國家出口退稅款數額在30萬元以上」「非法經營數額」等傳統的罪量標準。究其根源，行政處罰行為的刑事可罰性直接體現在犯罪結果、犯罪數額等傳統罪量要素上，而不是行政處罰。行政處罰作為入罪的非典型罪量要素，必須通過傳統定量要素的轉化，才能發揮入罪定量的功能。我們認為，對於僅有行政處罰要素，沒有達到傳統罪量要素標準的，仍不可入罪。比如，《刑法》第一百五十三條第一款第（一）項，走私貨物、物品偷逃應繳稅額較大或者一年內曾因走私被給予二次行政處罰後又走私的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處偷逃應繳稅額一倍以上五倍以下罰金。我們認為，行為人受過二次行政處罰後又走私的，如果三次走私活動累計偷逃應繳稅額未達到「偷逃應繳稅額較大」，則不應入罪。對此，有觀點認為，否定行政處罰作為獨立的入罪要素的結果，會導致「螞蟻搬家式」的走私活動無法通過刑法予以打擊。實則不然：一是「螞蟻搬家式」走私活動本身並沒有達到追訴標準，違法行為的刑事可罰性欠缺，應歸屬於行政法調整範疇。二是「螞蟻搬家式」的走私活動，如果累計偷逃應繳稅額較大，達到追訴標準的，可以構成走私普通貨物、物品罪。刑法對此並非放任不管。如果累計偷逃應繳稅額未達到追訴標準的，儘管行為人一年內曾因走私被給予二次行政處罰後又走私的，仍不應認定為走私普通貨物、物品罪。否則，等於認同這種罪量要素與偷逃應繳稅額較大具有相同的追訴效果，與刑法立法的基本原理不符。

　　四、小結

　　行政處罰行為入罪化，牽涉的是刑法立法基本原理與刑事政策之間的矛盾與博弈。刑事政策的制定和貫徹應在刑法立法基本原理允許的前提下，不能為了某一特定時期內打擊犯罪的需要而犧牲刑法立法基本精神和刑法基本原理。刑事規範中的「行政處罰」要素，在刑事政策指導下，充當了擴大犯罪圈的「馬前卒」。在刑法謙抑精神大力提倡的今天，在刑罰輕緩化已然深入人心的當下，應從刑事立法和刑事司法兩個層面對刑法中的「行政處罰」入罪要素予以審慎而清醒的認識和運用。在刑事立法層面上，應遵循行政處罰措施窮盡的基本原則，即以行為人受到行政處罰且行政處罰種類和幅度已用盡為基本刑法立法原則。在刑事司法層面上，應嚴格依據個罪的罪質和罪量把握入罪門檻，對現行刑事規範中「行政處罰」要素從刑法解釋學上作限縮解釋。

　　【作者簡介】

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