【沈宗靈法學文集】什麼是比較法
什麼是比較法
演講人：沈宗靈（1923年－2012年2月20日），我國法理學界泰斗，中國法理學和比較法學奠基人，北京大學教授，博士生導師。1923年生於杭州，長期居住在上海。抗日戰爭期間，家住上海租界。 1942年，沈宗靈中學畢業，進入光華大學，攻讀政治學。一年後轉入復旦大學法律系。1946年畢業於國立復旦大學，獲法學學士學位。1948年在美國賓夕法尼亞大學研究生院獲人文科碩士學位。先後在復旦大學、北京大學等校執教。曾任北大法律系法學理論教研室主任，北京大學比較法—法律社會學研究所所長，中國法學會法理學研家會總幹事，中國法學會比較法學研究會總幹事，國際法律哲學與社會哲學學會中國分會第一任主席。1994年當選為國際比較法科學院聯繫成員。主要從事法理學和比較法學研究。沈宗靈教授因病醫治無效，於
（按：北大資深教授，清華兼職教授沈宗靈先生應邀於2001年5月17日下午在清華法學院進行了一場題為《什麼是比較法》的講座，以下是沈先生講座的主要內容）
很幸運能夠到清華大學講課。我曾在1982年即憲法剛修訂的時候應邀到這裡進行過《什麼是法律》的講座，那是我第一次在清華講課。第二次是在清華法律系剛成立時，我被邀請來講授法理的第一堂課，題目是《什麼是法理學》。這次是我第三次到清華講課，題目是《什麼是比較法》。
我想這個問題可以分為以下幾個方面：
一、 比較法的研究對象
一般意義上說，比較法的研究對象是對不同國家的法律進行比較研究。如對中美、中德的法律進行比較研究。從特定意義上說，比較法的研究對象也包括同一國家不同地區的法律的比較研究，如對美國不同的州之間的法律進行的比較研究、中國大陸與兩個特別行政區之間的法律制度進行的比較研究，又如對我國加入WTO後法律與國際接軌、相適應問題的研究等。
比較法的研究可以是雙邊的，即在兩個國家或特定的地區之間進行比較研究；也可以是多邊的，即對三個或三個以上國家的法律進行比較研究。
比較法的名稱容易引起誤解。一般的法律如民法、刑法等都有特定的研究對象、調整規則，而比較法談不上特定的調整對象、調整規則。它是法學的一個學科，而不是一門具體的法，但法學界對「比較法」一詞沿用已久，一般不會引起歧異。目前這麼學科的名稱還有如「比較法學」、「比較法研究」、「法律的比較研究」等。
對一國法律之間的比較，不屬於比較法學的內容。如對一國的民法和刑法間的比較研究、一國的民法和行政法之間的比較研究，均不屬於比較法學的範圍。
比較法學課一般分一下幾個層次：一是基礎訓練，如現在講的比較法總論；二是部門法的研究；三是專題訓練、
下面我想舉一個案例來說明比較法這門學科的重要性。
甲是R國人並居住在R國，生前是美國紐約州一公司在R國的代理人。在其生前所立的遺囑中聲明，在5他死後，全部財產由其女兒繼承。其女也是R國公民，已成年，居住在R國。根據R國的法律，這一遺囑是有法律效力的。R國的法律屬於西方國家的民法法系。甲死後，其女在紐約州法院向該公司起訴，要求後者支付其所欠甲的薪金和傭金。被告的律師提出，根據紐約州的法律，遺囑的效力必須警告遺囑檢驗法院的證明，而且，遺產應首先由遺囑執行人管理並作為遺產的代理人，由遺產執行人提起訴訟。而本案中，遺囑未經遺囑檢驗法院的證明，甲的女兒也不是遺囑執行人，因而，甲的女兒無權起訴，請求法院撤銷其起訴。在這種情況下，如果甲的女兒按紐約州的條件重新提起訴訟，容易導致時間、金錢的浪費，還可能發生過期的問題。這時原告的律師以R國的法律進行抗辯，他提出，本案應適用R國法律。而按R國法律，遺囑的效力無需經遺囑檢驗法院的證明；甲死後，其財產所有權即行轉移給其繼承人而無需遺產執行人。因而，甲的女兒有權根據所有權起訴。最終，甲的女兒勝訴。
在這個案例中我們可以看到：對紐約州法院來說，遺囑要由遺囑檢驗法院證明，遺產的處分需要遺囑執行人，這是本國法。原告方提出適用R國的法律，這是外國法。本國法與外國法發生衝突怎麼辦？這裡又涉及到國際私法或者說衝突法。根據紐約州的衝突法，涉外遺產案件適用法院地法（即紐約州法）或死者住所地法（即R國法）；動產繼承案件，應適用死者住所地法。同時，如果我們假定甲的女兒委託其在紐約州的代理人起訴的話，就要涉及到國際公法的問題。我們看到，該案件涉及本國法、外國法、國際私法和國際公法，我們不可能熟悉所有外國的法律，但通過比較法的學習，大致了解兩個法系間的衝突法，我們面對這些問題的時候就能遊刃有餘。這時比較法學的價值也就體現出來了。
二、 幾十年來比較法學的發展
比較法學十九世紀在歐洲大陸興起。二戰後獲得了巨大的發展。研究的內容也從大陸法系擴展到英美法系，還包括了二戰後大批新獨立國家法律的研究。
九十年代以來比較法研究取得了更為巨大的發展，我認為其原因主要有以下一些因素：
1、美國法律思想在西方取得了主導地位。十九世紀上半期是法國佔主導地位，十九世紀下半期是德國佔主導地位，二戰後，美國獲得了主導地位。這主要表現為以下的美國法律思想、制度的盛行：（1）美國意義上的司法審查制度，即美國聯邦最高法院有權審查聯邦法律和各州憲法、法律是否違背聯邦憲法。現在，法國有憲法委員會，德國和俄羅斯聯邦有憲法法院，而日本直接仿效美國由普通法院行使司法審查權。（2）聯邦管理商務的法律。（3）有關隱私權、反性騷擾的法律。（4）對抗制的庭審模式。（5）法律教育中的判例教學法。
2、歐盟法律的興起、歐盟法律的特點是：（1）它不是獨立的法律，其效力比成員國法律要高；（2）它不僅適用於成員國國家，還直接適用於成員國的公民。所以，有人稱歐盟的法律不是聯邦法，也不是國際法，而是超國家的法律。北大設有歐洲法研究中心。
3、兩個法系融合的加強。現在，大陸法系也更多地使用判例。這與歐盟的發展有關。歐盟原來是以法國、德國為中心的，七十年代後英國的加入，加強了兩個法系的融合。
4、前蘇聯法律的解體，俄羅斯聯邦的興起。
5、東德的法律由聯邦德國的法律所替代。前蘇聯和東德解體的形式是不一樣的。蘇聯解體以前的法律與俄羅斯聯邦現在的憲法不抵觸的，由俄羅斯聯邦繼承沿用。東德的法律則是完全由西德法律所代替。
6、伊斯蘭法的改革。這有兩個方向，一個是逐步向傳統西方法律靠攏的方向，一個是更為宗教化的方向。
7、當代中國法律的巨大變化。
8、一國兩制的實現。我認為這是具有世界意義的事件。
三、比較法研究的方法論
這是根據西方比較法譯著加上我個人看法的一些總結。
（一）、宏觀的比較和微觀的比較
這裡有不同的理解。法國比較法學家達維認為，宏觀比較是研究具有很大差別的法律制度；微觀比較是同一個法系的法律比較研究。萊茵斯坦認為，宏觀比較是對整個法律制度的比較；微觀比較是具體法律制度和規則的比較。瑞典的波格旦認為，宏觀比較是形式的比較，如法律結構和淵源的比較；而微觀比較是實體的比較，集中在法律規則、內容的比較。我個人傾向於第二種理解。對不同的社會制度，即不同法系或同一法系不同國家的比較，是宏觀比較；具體法律規則的比較是微觀比較。
我們看法學教育中經常提到的案例，西瓜皮案件。老太太在商場購物時滑倒，我們可以看到不同國家的不同處理辦法。在法國，人們徑直查法國民法典1382至1384條；在德國，人們認為還沒有成立契約，屬於締約過失問題；而在英國，人們則認為這屬於佔有問題，或者說實際控制的問題。
（二）、功能比較和概念比較
功能比較強調各種不同的法律解決同樣的對象即具有同樣的功能，就是可以比較的。功能比較時比較法的基礎和出發點。概念比較強調法律概念、法律的形式、結構、淵源的比較。我個人認為功能比較時重大的突破，是比較高層次的研究，但並不排斥概念、規則、形式的比較。
（三）、文化比較
這是美國法學家埃爾曼等提出來的。文化比較強調法律本身是一種文化，應比較不同民族的文化。我個人認為，文化和法律文化究竟指什麼，模糊不清。文化對法律有積極影響也有消極影響，傳統文化與法律緊密聯繫，但法律的決定因素畢竟不是文化。
（四）、靜態比較和動態比較
靜態比較是指法律法規條文的比較；動態比較除法律條文外，還包括法律的產生、發展、作用、形式以及制定和實行的比較。我個人認為這兩種比較應該結合起來。
（五）、法律比較的步驟
1、找出兩個或兩個以上國家法律共同遇到的問題（共同的起點）；2、比較各國的解決辦法；3、研究各國所採取的辦法的理由；4、研究這些異同及其產生原因的可能趨勢；5、進行評價；6、預測未來的發展趨勢。
四、比較法的作用
一是在立法方面。比較法從歐洲興起，特別是從比較立法興起，在立法方面作用巨大。我曾作文《當代中國借鑒外國法律的實例》對此進行論述。
二是在法律執行和司法行政方面。例如，《民法通則》中有一條關於涉外合同發生糾紛適用什麼法律的條文。一般當事人可以自行選擇適用的法律，當事人沒選擇的由與案件發生地具有最密切聯繫地法院管轄。這裡就產生了「最密切聯繫」的解釋問題。通過比較法研究我們會找到比較適當的答案。
三是當代世界呈現出經濟全球化和政治多元化的趨勢，法學界如何適應這一趨勢的問題。個別西方法學家（主要是美國的法學家）提出「法律全球化」的口號。我個人認為，這是不切實際的幻想。經濟全球化是客觀事實，是必然，在經濟貿易方面的法律我們應該積極與國際接軌。但法律不同於經濟，法律是不會全球化的。其實，一些美國法學家也承認，他們提出的「全球化」是傾向於「美國化」的。
四是在法學教育和法學研究方面。這就不用多說了。
五、不同法系和不同社會制度的法律
不同法系是指大陸法系和英美法系。不同社會制度是指社會主義制度和資本主義制度。它們的概念是有區分的，是不可混同的。蘇聯解體前，有的法學家稱有三個法系，即英美法系、大陸法系和社會主義法系，這就混淆了概念了。有一種理解是認為有一「遠東法系」，還有人認為有一「中華法系」。蘇聯法學家也曾提出對內比較和對外比較的概念。對內比較是指同一法系的國家間法律的比較，對外比較比較是指社會主義法律與資本主義法律的比較。蘇聯解體後，比較法學界對此並沒有定論。我個人是按大陸法系與英美法系劃分的，「社會主義法系」我作為歷史資料來講解，其他的我作為專題講。
推薦閱讀：