書摘：操縱證券行情的犯罪初探

?

在西方各國的證券犯罪中，操縱證券行情是其中極為重要的一種。但對其犯罪構成的認定和把握卻十分困難，引起了不少爭論。本文以日本、我國香港特區等國家和地區的有關法律、法規和實例為基礎，供我國在制定相關法律的刑事條款時參考。在證券市場上，由供需關係自然形成的價格漲落是正常的。而操縱行情卻人為地扭曲了證券市場的正常價格，給證券市場的秩序造成很大的危害，因此，法律必須對其加以禁止。所謂操縱行情，是指人為地變動或固定股票行情或債券行情，以引誘他人參加買賣交易從而為自己謀取利益的行為。從日本、美國等國家和地區的法規看，操縱行情主要有以下幾種行為形態：①假裝買賣；②通謀買賣；③假裝買賣和通謀買賣的委託或受託；④連續以高價買進或低價賣出某種證券以操縱行情；⑤違反政令而實施安定操作；⑥故意散布足以影響市場行情的流言蜚語或不實資料等行為。1．假裝買賣所謂假裝買賣有兩種情況：一種是指在有價證券集中交易的市場上無實際成交的意思，但卻空報價格，業經有人承諾接受而不實際成交，足以影響市場秩序者：另一種是意圖影響市場行情，不轉移證券所有權而偽作買賣者。這裡又分兩種情況：第一種情況是指在同一個公司範圍內的買賣，即同一個公司既是買方又是賣方，買進賣出，實際上證券的所有權並不發生轉移。第二種情況是在不同公司之間的交易，例如A公司與B公司以不轉移證券的權利為目的而商定。A公司把從B公司處買進的股票，事後返還給B公司。本行為的主體是任何人，也就是說，不管是不是交易所的會員，也不管是自然人還是法人，只要在有價證券集中交易市場上實施假裝買賣的，就可構成本罪。集中交易是與分散、個別交易相對立的。在個別、分散交易中假裝買賣的，不構成本罪。《日本證券交易法》第125條對假裝買賣行為加以主觀目的的限制，即假裝買賣行為，必須以使「他人對上市有價證券的買賣狀況產生誤解」為目的。也就是說，任何人不得以意圖降低、抬高任何證券的市場價格或使之波動為目的，而對這種證券進行不改變其受益所有權的任何購買或售賣行為。這裡所指的「不改變受益所有權的購買或售賣」，是指某人在買賣證券以前，對該證券擁有利益，而在買賣以後，該人或者有關該種證券與之聯營的人，仍然擁有利益。2．通謀買賣通謀買賣，是指意圖影響市場行情，與他人通謀，以約定的價格於自己賣出或買人有價證券時，使約定人同時實施買人或賣出的相對行為的情況。例如，甲、乙兩個公司通謀，以一定的價格由甲公司賣出5 000股股票，然後乙公司以相同的價格將這部分股票買入，這樣的行為反覆進行，就可抬高該種股票的價格，最後，就能以高價將該種股票賣出，獲取暴利。這種行為會使他人對股市產生極大誤解，導致錯誤判斷而受損，因此，它對證券市場秩序有極大破壞力。通謀買賣實際上也是一種假裝買賣的行為形態，但日本證券交易法將其單獨列出，故本文也將其專門列出，以便於掌握。 3．假裝買賣和通謀買賣的委託或受託例如，某甲通過H證券公司買人丙種股票1 000股，同時又通過B證券公司將這些股票賣出，這樣連續不斷地進行，就可以逐步抬高丙種股票的股價，當一般公眾對這種股價見漲的股票產生興趣而開始買進時，某甲就一下子以高價將該種股票全部拋出，獲取暴利。反之，這種行為也可以使股市見跌，讓一般公眾拋出股票，以利於自己低價買進。這些行為都委託證券公司進行，形成假裝買賣和通謀買賣的委託。對這些委託人當然必須加以處罰，而作為受託者的證券公司，當認識到委託人是實施假裝買賣或通謀買賣而仍然受託時，也應受到處罰。若僅僅只有委託和受託，但買賣交易尚未實際執行（交割）的，上述行為就不構成犯罪。4．連續高價買進或低價賣出某種證券以操縱行情前述三種行為（假裝買賣，通謀買賣以及假裝、通謀買賣行為的委託和受託）的目的實際上均在於使他人對證券市場的行情產生認識錯誤，引誘他人買進或拋出股票等證券以利於自己獲取暴利，這實際上是一種操縱行情的行為。此外，行為人以影響市場行情為目的，對某種有價證券，連續以高價買進或以低價賣出的，也是一種操縱行情行為。有時，一天之內對同一種股票反覆買進賣出，顯示這種股票交易的活躍，造成見漲的聲勢，誘使別人上當受騙，這些都是較為常用的手法。5．違反政令而實施安定操作所謂安定操作，是指行為人單獨或與他人合謀，違反有關行政命令，以固定、穩定或者安定有價證券的行情為目的，而在有價證券市場上實施一連串的買賣交易行為。這種行為通常在募集或銷售有價證券時實施。這時，往往一下子有大量的有價證券流人證券交易市場，如任其自然發展，就會破壞供需之間的平衡，股價就會大幅度下跌，募集和賣出證券變得困難，這樣，就要實施安定操作。然而，如果放任安定操作行為的實施。就會損害投資者的利益。因為為了實施安定操作就必須人為地增加一連串的買賣交易，這種人為因素會影響到其他投資者對市場行情的判斷，從而影響他們的交易，增加投資判斷失誤的危險。對安定操作行為，法令在對其加以限制的同時，也給以部分的允許。一些國家往往以《安定操作規則》來規定實施安定操作的條件。這類規則的主要精神如下：①為了便於募集和銷售有價證券而必須實施安定操作時，當事人必須向財政主管部門和實施安定操作的證券交易所提出《安定操作通知書》；②實施安定操作的當事人，在有 價證券市場上，對於正在實施安定操作的有價證券，以自己或他人的計算形式或以完全委託結算的形式買進證券時，必須以實施安定操作以前的價格或超過賣出價的價格買進這些證券；③實施安定操作的當事人，在實施安定操作的有價證券市場以外，將這種正在實施安定操作的有價證券賣給別人或者以他人結算的形式買進時，必須在交易之前，向他人表明這種證券正在實施安定操作。對安定操作行為究竟如何評價？部分人主張絕對禁止，認為這種行為以人為因素影響市場秩序，破壞了公平交易的原則；另一部分人則主張，原則上應加以禁止，但作為例外，可以部分允許，這樣可以使市場避免大起大落，也是為了保障投資者的利益。目前，實務界以主張後者為多，即不作絕對禁止。6．故意散布足以影響市場行情的流言或不實資料等行為為了維持公正自由的證券市場的市場秩序，必須處罰那些以影響證券市場行情為目的的散布流言或不實資料的行為，以及那些以其他欺騙、巧計或暴力、脅迫手段來達到同樣目的的行為。這類行為大致有以下幾種情況：(1)傳播、散布或者授權涉及傳播、散布關於任何證券的價格行情將上升或下落的陳述或信息。(2)任何人不得直接或間接地為誘使售賣任何法人團體的證券而就這種證券，或就該法人團體的經營或其過去和未來發表：①任何陳述，就其發表的時間和根據發表的環境而言，乃虛假或導致誤解的，且其知曉或有合理理由認為虛假或導致誤解；②任何陳述，由於遺漏重要事實，形成虛假或導致誤解的，且其知曉或有合理理由知曉由於遺漏該事實而形成虛假或導致誤解。對操縱市場行情行為，有行政、民事、刑事三種處罰方式：(1)行政處分。對操縱行情的行為，西方一些國家的法律規定了比較嚴厲的處分辦法，例如命令變更業務；停止營業3個月至半年；部分或全部停止業務，委託保管財產以及其他加強監督的措施，直至下令吊銷證券公司的營業執照。也有些國家的法規規定，財政主管部門對操縱行情的主要責任人員可以給予解除職務、降低職務、減薪、減獎金的處分。此外，行政上還可以處以罰款。(2)民事處分。從民事上講，主要是責令行為人對受害者進行損害賠償。從時效上講，日本法律規定被害者在知道自己因前述各類行為而被害時起的1年內，或者從違法行為實施後的3年內，被害人可以向法院提出損害賠償的要求。法院在緊急情況下，或為了保護公共利益及投資者的必要時候，也可以下令禁止或停止前述各類行為。(3)刑事處罰。《日本證券交易法》規定，對假裝買賣等操縱市場行情的行為，可以處3年以下有期徒刑或30萬日元以下的罰金。《香港證券條例》規定，對操縱行情的行為，經公訴程序可以處罰金5萬港元及監禁兩年。該法規還規定，行為人除應負刑事責任外，還應向有關受到損害的人員支付損害賠償金。

摘自：《經濟刑法論衡:顧肖榮教授學術文集》，北京大學出版社2017年8月出版。

內容簡介：本書系顧肖榮研究員老師刑法學專題研究文集。 顧老師是我國研究金融犯罪領域的著名學者，文集主要包括：經濟刑法與經濟犯罪基本理論研究（經濟犯罪的概念和範圍、法律干預經濟生活的適度性）、我國刑事、金融、公司立法或修正案研究（修訂刑法與打擊證券犯罪、修改《證券法》與保護券商合法權、為解決證券市場「老鼠倉」問題的若干立法建議、對《刑法修正案（八）（草案）》和《刑法》的幾點意見和建議）、金融刑法和金融犯罪研究（知情證券交易與經濟犯罪、操縱證券行情的犯罪初探、股票內幕交易認定中的爭議、證券犯罪的民事責任、信用卡犯罪認定的新思考、金融犯罪懲治規制的國際化、近期證券市場的主要涉罪問題、金融刑法的制度能力建設與抵禦金融風險等。本文集是上海社科院法學所為總結顧肖榮研究員法學研究思想的文獻資料，具有重要的學術價值。

作者簡介：顧肖榮，男，1948年9月出生，上海市人。1968年參加工作，1983年畢業於上海社會科學院研究生部，獲法學碩士學位，上海社會科學院法學研究所原所長、研究員、博士生導師，上海市法學會副會長、上海市第十二屆和第十三屆人大代表、中國法學會理事、國際刑法學中國分會常務理事、上海市高級人民法院調研顧問、中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁員和上海仲裁委員會仲裁員。1993年被國務院定為有特殊貢獻的專家學者，享受國務院政府特殊津貼。2016年12月，被上海市人民政府聘為上海市文史研究館館員。研究專業為刑法學、兼及金融法、公司法、證券法。

自序

「人生七十古來稀」。不知不覺中，我已年近古稀了。學生和朋友們都希望能將我發表過的文章集結出版，以示慶賀。我感謝大家的美意和盛情。這本書收集的僅是我歷年發表的論文和文章。還有書等著作沒有收入。現對書和論文等作一綜合性闡釋。回顧自己三十多年的學術生涯，主要是圍繞著刑法學研究展開的，大致取得以下一些成績：

（一）在刑法學基礎理論研究領域主要集中在上世紀80年代和90年代初這一階段。1986年出版專著《刑法中的一罪和數罪問題》，是我國改革開放後最早出版的刑法學個人專著之一。高銘暄教授在該書序言中評價：「應當說這本書是對我國刑法學在罪數問題研究上的一個重要的貢獻」。從1983年至1994年，在《法學研究》上發表《也論刑法中的因果關係》等8篇個人獨撰論文，創下上海法學界至今無人能破的記錄。1991年主持翻譯並出版近百萬字的《刑法學詞典》，該書由木村龜二主編的《體系刑法學》翻譯而來，系統闡述了刑法學的基本概念和四梁八柱。1989年主持並出版《中國刑法詞典》（98萬字）。這兩本書在很長時間內被國內知名高校列為考博的必備參考書。1991年還主編出版《量刑的原理與操作》（國家「七五」規劃法學重點項目成果，上海社科院出版社）。2012年，由顧肖榮等主編的258萬字的基礎理論著作《體系刑法學》（共分8冊）由中國法制出版社出版。2017年，由我主持翻譯的《刑法的根基與哲學》（日本西原春夫著）第三版在中國出版了。該書第一版於1991年由上海三聯書店出版；第二版於2004年由法律出版社出版；第三版於2017年由中國法制出版社出版。該書在中國有廣泛影響。正如作者西原先生（早稻田大學原校長）所說：「我到中國去演講，演講結束後，就會有學生排著隊拿著這本《刑法的根基與哲學》的中譯本請我簽名。」這本書「在某種意義上，好像成了中國法律學生的必讀書。」（西原：《我的刑法研究》第155頁、第156頁，北京大學出版社2016年）

（二）在金融證券犯罪研究領域在國內較早從事該領域研究並取得顯著成果。1992年的《法人犯罪概論》（與林建華合著；上海翻譯出版公司）是國內最早出版的關於肯定法人犯罪的系統性專著。

1994年的《證券違法犯罪》（上海人民出版社）被北京大學法學院白建軍教授評價為：「在這方面，當首推上海社會科學院法學研究所顧肖榮教授及其同事們。1994年11月，上海人民出版社出版了顧肖榮教授主編的《證券違法犯罪》一書，這是我國近年來第一本研究證券欺詐的專著。」（白建軍：《證券欺詐及對策》第8頁，中國法制出版社，1996年）。該書獲得上海市哲學社會科學優秀著作二等獎。

1995年，主編《證券交易法教程》（法律出版社）當時由司法部法學教材編輯部組織編寫和出版。該書1999年更名為《證券法教程》出版，仍由顧肖榮主編。2006年、2009年增補後又再版。前後共經四個版本，作為普通高校國家級規劃教材使用。

2003年，《證券期貨犯罪比較研究》出版（與張國炎合著）（90萬字，法律出版社）。2005年該書又單獨再版。該書獲北京市哲學社會科學優秀著作二等獎。

在上世紀90年代，還主編《證券管理與證券違規違法》（福建人民出版社，1994年，國家社科基金項目成果）；《證券犯罪與證券違規違法》（中國檢察出版社，1999年）；《股票官司50例》（上海人民出版社，1993年）；《美國日本證券犯罪案例精選》（上海社科院出版社1999年）等書。

1997年修訂刑法實施後，主編金融違法犯罪研究叢書。從銀行、票據、保險、證券期貨、投資信託、信用卡信用證等方面進行系統研究，共出版了七本書（由中國檢察出版社1999年出版）。

2005年，《金融犯罪懲治規制國際化研究》一書出版（法律出版社），該書是國家社科基金項目《金融犯罪懲治規制國際化研究》的最終成果。

2016年，主編《深化金融體制改革研究》一書出版（73萬字，黑龍江人民出版社）。該書是國家社科基金重大項目的研究成果。

（三）在經濟刑法的其他研究領域21世紀初，上海市委宣傳部確立經濟刑法為重點學科，由顧肖榮擔任學科帶頭人，給以較強力度的支持。後又經數次評估考核，繼續保持重點學科稱號。

除了在金融證券領域獲得國家社科基金兩項一般項目和一項重大項目外，還與華東政法大學合作於2003年獲得刑法學博士點。

2008年，出版《經濟刑法總論比較研究》一書（上海社科院出版社）（合著）。對經濟刑法總論的基本問題進行了較為系統研究。

從2003年開始，主編了《當代經濟刑法叢書》，目前已出版20多本（每本均在20萬字以上），均是以我和林蔭茂同志指導的刑法學博士生撰寫的博士論文為基礎，磨礪完善而成的專著。

從2002年開始，主編《經濟刑法》不定期叢刊。目前已出20多期。每期都在40萬字以上。作為公檢法司等實務工作者與教學、研究部門的同志共同參與，互相交流的平台。已經在全國產生廣泛影響。

上世紀80年代中期，參與《刑法分則實用》叢書的撰寫。具體參加了其中四本書的寫作：《侵犯公民人身權利民主權利罪的理論與實踐》（合著）（上海社科院出版社，1986年）；《侵犯財產罪和妨礙婚姻家庭罪的理論與實踐》（合著）（上海社科院出版社，1987年）；《妨礙社會管理秩序罪的理論與實踐》（合著）（上海社科院出版社，1989年）；《破壞經濟秩序罪新探》（合著）（學林出版社，1991年）。

（四）參加國家重要立法活動從20世紀90年代開始，我參加多項全國性的立法活動。1994年，受全國人大法律委、財經委和法工委邀請，赴京參加制定證券法的專門會議；1996年11月，受全國人大法工委、法律委邀請赴京參加修訂刑法的專門會議；1999年11月，受全國人大法工委點名邀請，赴京參加制定期貨犯罪立法的專門會議；2000年11月初作為中方主要專家之一赴京參加由全國人大法工委和亞洲銀行舉辦的「信託立法國際研討會」；2006年11月，受全國人大常委會辦公廳邀請，赴京參加「加強社會主義民主法制建設問題研究」專門會議；2012年6月，參加由全國人大常委會辦公廳和中國人民銀行舉行的「金融消費者權益保護重點提案」辦理工作會議。在上述活動中，我就證券法、信託法和證券期貨犯罪、金融消費者權益保護等問題每次都作了大會發言並提供專題研究報告，發揮了法學研究工作者在立法中應有的作用。

我撰寫的有關立法建議的研究報告，獲全國人大以及中央有關部門領導同志和上海市有關部門的重視（見《上海人大》，1998年第3期第11頁）。比如公司法證券法、信託法立法及刑法修訂和期貨犯罪立法制定等。1992年，我撰寫的《建立打擊證券犯罪的法律體系》的研究報告，獲高層領導肯定性批示。該報告擬出的證券犯罪的四種類型：即（1）知情交易犯罪（又稱內幕交易犯罪）；（2）違反公開內部情報義務的犯罪；（3）操縱行情的犯罪；（四）證券欺詐（包含損失填補）的犯罪等。並明確建議在今後出台的證券法和刑法中列入該四種犯罪，為立法機關採納並沿用至今。有關研究報告、論文和專著引起中央立法機關的關注。2003年以來在立法機關和有關部門就憲法、公司法、證券法和刑法修訂舉行的專門會議上，我提供了建議和意見。會後也發表了專門的文章，有些建議得到採納。

（五）在國際學術研究和交流領域1990年代初，成為國際刑法學協會會員，是該會中國分會的第一批會員。現任國際刑法學協會中國分會常務理事。

積极參加中日刑事法學術研討會。該研討會在日方由早稻田大學校長西原春夫主持；中方開始由上海市對外友好協會會長李壽葆主持，以後有所變化，比如改由北京大學、中國人民大學、武漢大學等名校主持。該研討會從1988年開始平均兩年一次，在日本和中國輪流舉辦，至今已辦過十多次。其成果結集為《日中刑事法學術討論會報告書》，日文已出版十卷，日本成文堂出版社出版；中文也有相應的出版社出版。我從第二次開始，大概參加過五次，每次都撰寫了不同主題的論文，在會上發言並發表在相應的出版物上。

2003年，參加由中國法學會組織的代表團（本人任副團長）出席在奧地利維也納召開的國際刑法學協會第17次大會預備會。會前我參與撰寫了中方主題報告書。中方報告書得到了協會主席巴西奧尼先生在大會上的熱情肯定。

此外，與加拿大不列顛哥倫比亞大學也有長期學術合作關係。該校亞洲研究所所長龐德教授主持加拿大國家人文社會科學基金項目《亞太地區爭端解決機制比較研究》前後二期共12年。本人作為中國組負責人，始終參加該項目，並主編《「選擇性適用」的假設與中國的法治實踐》一書（上海社科院出版社2009年）作為該項目的成果出版，在國內的學術著作中首次提出「選擇性適用法律」的正當性問題。

上海社科院法學研究所和澳門基金會合作，由顧肖榮等主編的《祖國大陸與港澳台地區法律比較研究》叢書一套12本於1998年出齊。（港澳版由澳門基金會出版；內地版由福建人民出版社出版）。2016年該套書經修訂後又重版（法律出版社，2016年），取得良好社會反響。

1999年，主編《20年來中國政治體制改革與民主法制建設》（重慶出版社，1999年，90萬字）。該書得到全國人大常委會副委員長、中共中央政治局候補委員王漢斌的肯定。

1990年，與他人合著《黨制之爭》一書（上海人民出版社，1990年）。系統闡述了「一黨制」與建設中國特色社會主義政治制度的相適應性。

回顧從事法學研究、特別是刑法學研究的30多年，自己取得了一些成績。「《法學研究》三十年：刑法學」一文對我的評價是：「回眸1978~1987年間，……顧肖榮……等13位學者，堪稱《法學研究》頭十年的刑法風雲人物，」「在《法學研究》的第二個十年里，……顧肖榮……等七位學者續寫了他們的輝煌；」（鄧子濱，《法學研究》2008年第1期第73頁、第78頁）。在1996年至今的20多年裡，我領銜取得了一項國家社科基金重大項目、二項一般項目並順利結項；多次參加國家立法機關的立法研討諮詢工作，發揮了理論工作者應有的作用；並在中國人民大學、北京師範大學，華東政法大學和上海社科院聯合博士點擔任刑法學博士生導師，指導三個博士點10多名博士生順利完成論文答辯，取得博士學位，……雖然取得了以上一些成績，但自己深知，這些成績是微不足道的，與先進者相比，還差得很遠，因此，時時有汗顏的感覺。今天之所以對自己的學術人生作一簡要回顧，除了對自己、對學生有個交代外，也希望這些習作對讀者和後人有些參考作用。

回顧自己的學術生涯和成長過程，我要感謝上海社會科學院和上級領導對我的信任和培養，感謝全國人大法工委領導和上海市人大和各政法部門領導給我提供的各種機會和支持，感謝各位老師和前輩，感謝所內外許多同志給予的支持和幫助，使我從一個下鄉知青成長為一名「合格」的法學研究人員；並從1992年到2011年期間主持法學研究所的工作。2016年12月，被上海市人民政府聘為上海市文史研究館館員。我還要感謝養育我的父母，陪伴我的家人和關心我的朋友和學生們，他們給我以溫暖，激勵我不斷前行。

顧肖榮

2017年3月於上海家中

聲明：該書摘由本站掃描錄入，僅供介紹圖書使用，錯誤在所難免，引用時請與原書核對。