劉明祥：不能用行為共同說解釋我國刑法中的共同犯罪

本文發表於《法律科學》2017年第1期，注釋略

我國《刑法》第25條第1款規定：「共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。」據此，我國傳統的刑法理論認為，成立共同犯罪必須具備三個條件：第一，實施共同犯罪的主體，必須有兩個以上達到刑事責任年齡、具有刑事責任能力的人或者單位；第二，在客觀上必須有共同的犯罪行為，即各共同犯罪人的行為都指向同一犯罪事實，彼此聯繫，互相配合，在發生犯罪結果的情況下，每一共同犯罪人的行為都與犯罪結果之間存在因果關係；第三，在主觀上必須有共同的犯罪故意，即各共同犯罪人通過意思聯絡，認識到他們的共同犯罪行為會發生危害社會的結果，並決意參與共同犯罪，希望或者放任這種結果發生。{1}163{2}503由此不難看出，按傳統的通說，我國刑法規定的共同犯罪之「共同」，就是指「犯罪的共同」。對此，過去很長時期並無異議。但是，近些年來，我國一些中青年學者受德、日刑法學的影響，認為我國刑法有關共同犯罪的規定，也是採取區分正犯與共犯的立法體制(區分制)，因而要用區分制的觀念來解釋我國的共同犯罪或共犯之「共同」，其中一種有影響的主張是用德、日的行為共同說來取代我國傳統的犯罪共同說。{3}358{4}262筆者不贊成此種主張，特撰本文提出質疑。　　一、行為共同說的解釋路徑行不通　　追根溯源，行為共同說(或事實共同說)是刑法學中近代學派的主張，認為共犯是數人用共同的行為實行各自企圖的犯罪。以主觀主義為基礎的行為共同說，把犯罪看成是行為人社會危險性的征表，主張「行為的共同」可以是脫離了構成要件的自然性行為本身的共同。{5}241但是，隨著近代學派的衰退，這種基於主觀主義立場的行為共同說如今已失去支持者。現在的行為共同說是以客觀主義為基礎的行為共同說，將共犯成立必備的共同之「行為」，理解為該當構成要件之行為(實行行為)，認為共犯並非因借用他人之可罰性或與他人共同負擔責任而受處罰，而是由於為實現自己之犯罪而利用他人的行為，並且相互都是將他人的行為視為自己行為之延長而納入自己的行為範疇，也正因為如此，才要將所發生的全部結果歸責於各個行為人。{6}489按行為共同說，各共犯人所成立的罪名不要求同一，故意內容也不要求相同，甚至一方構成犯罪另一方不成立犯罪、一方出於故意另一方基於過失、雙方均出於過失，都有可能成立共犯或共同犯罪。　　但是，按照上述我國的通說對《刑法》第25條第1款的解釋，如果是二人共同參與犯罪，二人都必須成立犯罪，才有可能是共同犯罪；同時，參與者不僅要有共同的行為，而且還要有共同的故意，故意內容不同者不能構成共同犯罪，一方出於故意另一方基於過失、雙方均出於過失更不可能成立共同犯罪，{7}190-192如此等等，明顯與行為共同說不相容。　　正因為如此，我國有部分持行為共同說的論者，不得不對《刑法》第25條第1款之規定做變通的解釋，認為「《刑法》第25條第1款只是將共同犯罪限定在故意犯罪之內，而不是要求二人以上具有相同的故意。倘若要在上述規定中加一個『去』字，就應當說『共同犯罪是指二人以上共同去故意犯罪』，而不是說『共同犯罪是指二人以上共同故意去犯罪』。」{8}應當肯定，這種解釋為行為共同說排除了一個法律障礙，至少可以將出於不同故意共同實施行為(如A出於殺意B基於傷意而約定同時槍擊X)的情形，納入共同犯罪之中。但是，這種在法條之中增加字詞的解釋方法，是違反罪刑法定主義的。因為成文刑法是用字詞來表達意思並告知於民的，只有嚴格按刑法的字詞本意來理解，國民對自己的行為是否違反刑法才具有預測可能性，法官才不能做出違反刑法的裁判，罪刑法定才可能落到實處。也正因為如此，法國《刑法》第111-4條明文規定：「刑法應嚴格解釋之。」可見，按字詞本意嚴格解釋刑法，是罪刑法定主義的基本要求。據此來解析我國《刑法》第25條第1款中的「共同故意犯罪」，不難看出「共同」是定語、是用來限定「故意犯罪」的，只有基於共同的故意去犯罪，才能稱之為「共同故意犯罪」。這就意味著共同犯罪的故意內容必須一致，上述A出於殺意B基於傷意而約定同時槍擊X的情形，就不在共同故意犯罪之列。　　為了更徹底地排除法律障礙，以便能更好地貫徹自己的主張，持行為共同說的論者又進一步提出，我國《刑法》第25條第1款是關於共同正犯的規定。{8}{9}由於按行為共同說，「共同正犯的成立不需要故意的共同，也不要求罪名相同」。{3}359隻要參與者在主觀上有「共同實行的意思」、客觀上有「共同的實行行為」即可。既然上述條款是關於共同正犯的規定，那麼，「『二人以上共同故意犯罪』中的『共同故意』，就是指『共同實行的意思』，而過失犯、意外事件的行為人都可能有實施實行行為的意思，因而故意犯與過失犯之間、過失犯之間、有罪過的行為人與沒有罪過的意外事件行為人之間，均可能存在『共同實行的意思』和實施『共同的實行行為』，進而均可能在違法性意義上成立共同犯罪」。{10}又由於《刑法》第25條第1款只是關於共同正犯的規定，對教唆犯和幫助犯當然也就沒有限制作用，如果是誤以為他人有故意而實施教唆或者幫助行為，並引起嚴重危害結果發生的，即教唆、幫助者構成故意罪，被教唆、被幫助者成立過失罪，也可能構成共同犯罪。{9}這樣一來，傳統通說所理解的「共同故意」也就不再是共同犯罪成立的必備要件，甚至僅有過失也能構成共同犯罪了，行為共同說的基本觀念即認為「共同犯罪中的『共同』是由於客觀行為的共同，而非包含主觀犯意在內的『犯罪』的共同」{11}就可以貫徹到底了。但是，持行為共同說之論者的上述認識和主張值得商榷。　　第一，共同正犯是採用區分正犯與共犯的區分制立法體系的產物，在採取單一制(單一正犯)立法體系的我國，共同正犯概念無存在的土壤和空間。{12}況且，我國刑法之中，根本沒有出現「正犯」一詞，不可能有關於「正犯」的規定，怎麼可能惟獨對「共同正犯」做規定呢？　　第二，我國傳統的通說認為，《刑法》第25條第1款是關於共同犯罪概念或成立要件的規定。如果說是關於共同正犯的規定，那就意味著是將「共同犯罪」中的「犯罪」理解或替換為「正犯」，使之變成為「共同正犯」。僅就該款而言，將「共同犯罪」改換為「共同正犯」，即變為「共同正犯是指二人以上共同故意犯罪」，似乎並無大礙。但是，刑法的同一概念或用語，在前後或相鄰條文中必須具有同一性，否則，刑法的具體內容就不具有確定性、不能被民眾所理解。由此而論，《刑法》第25條至第29條都是有關「共同犯罪」的規定，刑法所用節名為「共同犯罪」，所包含的內容絕對不是僅限於「共同正犯」；第26條第1款中的「在共同犯罪中起主要作用的，是主犯」，第27條第1款中的「在共同犯罪中起次要或者輔助作用的，是從犯」，這兩款中的「共同犯罪」除了包含區分制所指的「共同正犯」之情形外，明顯還包括教唆犯和幫助犯；至於第29條第1款規定「教唆他人犯罪的，應當按照他在共同犯罪中所起的作用處罰」，其中的「共同犯罪」更是與「共同正犯」無關，如此等等，這麼多相鄰相關條文中的「共同犯罪」都不能理解為「共同正犯」，為何僅有第25條第1款中的「共同犯罪」要做這樣的理解呢？事實上，該條款中的「共同犯罪包括共同故意實行犯罪、組織犯罪、教唆犯罪和幫助犯罪」。{13}638並非僅限於共同故意實行犯罪(即共同正犯)一種類型。　　第三，從我國刑法中共同犯罪的立法演進來看，舊刑法(79年刑法典)規定，對於主犯應當從重處罰；「對於從犯，應當比照主犯從輕、減輕處罰或者免除處罰」；對於脅從犯，應當「比照從犯減輕處罰或者免除處罰」。持行為共同說的論者也認為，「在舊刑法時代，採取行為共同說存在立法障礙。因為既然對從犯必須比照主犯從輕、減輕或者免除處罰，就要求對主犯與從犯適用相同的法定刑；如果對主犯與從犯適用不同的法定刑，對從犯便難以實現『比照主犯從輕、減輕處罰或者免除處罰』的規定。但現行刑法取消了『比照』的規定，因此，不管對主犯、從犯、脅從犯是否適用不同的法定刑，對從犯與脅從犯都可以根據各自的法定刑從輕、減輕處罰或者免除處罰。」{3}359應當肯定，該論者意識到我國刑法將共同犯罪人分為主犯、從犯、脅從犯，按舊刑法的規定，對從犯應比照主犯從寬處罰，對脅從犯應比照從犯從寬處罰，這就表明所有共同犯罪人都要適用相同的法定刑，如果是適用不同的法定刑，那就無法比照了，而適用相同的法定刑就意味著要定相同的罪，即共同犯罪只能是數人犯同一種罪，這顯然與行為共同說的主張相悖。但現行刑法取消了「比照」的規定，對主犯、從犯、脅從犯的處罰就可能適用不同的法定刑，這說明構成不同罪(如一方構成故意殺人罪，另一方成立故意傷害罪或過失致死罪)的犯罪參與者，也可能成為共同犯罪人，這也就「為行為共同說掃清了障礙」。但是，這種理解並不符合立法原意。從始終關注並參與過新舊刑法制定和修訂工作的高銘暄教授的解釋就可以清楚地看出，之所以刪除有關「比照」的內容，「主要是考慮到影響共同犯罪人刑事責任大小的因素除了其在共同犯罪中的地位和作用大小之外，還有各共同犯罪人本身的一些情節，如自首、立功、累犯等」，而這些個人特有的情節，顯然不能比照，加上要作為比照對象的主犯或從犯如果已死亡或逃亡，處罰相關共同犯罪人時就會出現無比照對象的問題。{14}208這些特殊的情形在舊刑法施行時代就客觀存在著，司法實踐中自然也就不能去硬性要求「比照」了。既然如此，倒不如將之刪除。但刪除「比照」內容之後，並不意味著認定主犯、從犯、脅從犯時就完全不需要對共同犯罪人進行「比照」了。因為主從犯的劃分是以參與者在共同犯罪中發揮作用的大小為根據的，這就難免要對每個人實施的行為及對危害結果的影響進行比較與對照(即「比照」)，不「比照」往往就不能做出準確的判斷。可見，立法刪除「比照」內容並不會對司法實踐中認定主從犯有多大的影響或改變，該「比照」的部分今後還得「比照」，不該「比照」的部分，過去(刪除之前)實際上也未「比照」。由於刪除「比照」內容根本不涉及共同犯罪共同性的認定標準改變的問題，現行刑法對舊刑法規定的共同犯罪的概念或成立要件也並未做修改，因此，採取行為共同說原有的立法障礙如今仍然存在。並且，從刑法解釋論的立場而言，既然現行刑法有關共同犯罪的規定與舊刑法只有細微的差異，對共同犯罪的概念並未做修改，那就還是應該像過去那樣來解釋或理解共同犯罪的含義，即只能是二人以上共同故意犯一罪的情形。這是歷史解釋方法的必然要求。　　二、行為共同說的理論根據不可靠　　持行為共同說的論者之所以要對我國刑法規定的共同犯罪作上述解釋，是因為在他們看來，「共同犯罪是違法形態，所以，共同犯罪中的『犯罪』是指違法層面意義上的犯罪。而完全意義上的犯罪包含違法與責任兩個層面，所以，對共同犯罪應當採取行為共同說。換言之，共同犯罪是指數人共同實施了刑法上的違法行為，而不是共同實施特定的犯罪。」{15}如前所述，按照這種主張，只要是數人共同實施侵害法益的行為，不僅無共同故意分別構成不同的故意罪、一方構成故意罪另一方成立過失罪、一方成立犯罪另一方因無罪過不構成犯罪、一方有責任能力另一方無責任能力，等等，都可以構成共同犯罪，而且「數個無責任能力者共同侵害法益的場合，也可以認為成立共同『犯罪』，只不過因為都無責任能力而不承擔刑事責任而已」。{16}206但是，這種解釋顯然不具有合理性。　　首先，認為數個無責任能力者共同侵害法益也可以成立共同犯罪，明顯與我國民眾的犯罪觀念相悖。在一般民眾看來，無責任能力人實施侵害法益的行為，是一種病態的反應或年幼無知的表現，與有主觀惡性應予譴責和懲罰的犯罪有質的差異。因此，將這種行為認定為犯罪或將這種無責任能力人評價為犯罪人，十分不合情理。並且，這樣的解釋與我國刑法的規定也不相符。因為刑法先明確規定何謂共同犯罪，接著規定對共同犯罪人如何處罰，明顯是從「完全意義上」(即成立犯罪的意義上)使用「犯罪」一詞的。從法律語言表達的邏輯關係來看，先說犯罪及其成立條件，爾後接著說對犯罪如何處罰，那麼，前面所說的「犯罪」就必須是符合該犯罪成立的所有條件的，這也是後面所說的要給予處罰的前提。不可能對不符合犯罪所有成立條件(僅符合部分條件)者給予後面的刑事處罰；也不可能對構成共同犯罪者均不予以處罰。{17}　　其次，有責任能力人與無責任能力人共同實施侵害法益的行為，如無責任能力的X準備殺Z時，Y對Z有仇但不知X無責任能力而遞給X一把刀，X用此刀殺死了Z。持行為共同說的論者認為，X與Y構成共同犯罪，只不過X因無責任能力，而不承擔刑事責任，僅對Y按故意殺人罪定罪處罰。但是，按我國刑法的規定，認定參與者成立共同犯罪之後，接著要確定其是主犯還是從犯，才能對其予以處罰。既然X與Y是共同犯罪，那誰是主犯誰是從犯？按德、日區分制的觀念，實行殺人的X是正犯，提供幫助的Y是幫助犯。這樣認定與德、日刑法的規定和他們的刑法理論相符。但我國刑法沒有關於正犯和幫助犯的規定，如果按我國有贊成區分制的學者之主張，將正犯與主犯、幫助犯與從犯等同起來，{18}那就要將X認定為主犯、Y認定為從犯。但是，將一個根本不構成犯罪的無責任能力人認為定為主犯(即在共同犯罪中起主要作用)，而另一個構成犯罪的有責任能力的人認定為從犯(即在共同犯罪中起次要或輔助作用)，其合法性與合理性何在？況且，如果是無責任能力的人被認定為從犯，按照我國《刑法》第27條第2款的規定，對其還「應當從輕、減輕處罰或者免除處罰」。而無責任能力的人本來就不承擔刑事責任，當然不可能也無必要還享受這種從寬處罰的「待遇」。可見，無責任能力人根本不可能成為主犯或從犯。這也表明無責任能力人不可能成為共同犯罪人，也就是不可能構成共同犯罪。如果只認定有責任能力人單方面與無責任能力人構成共同犯罪，那就會出現這樣的怪論：某人單獨與一個不可能成立共同犯罪的人構成共同犯罪。　　再次，對一方出於故意另一方基於過失共同實施侵害法益的行為，如甲、乙一起上山打獵，甲發現仇人丙在前方草叢中，甲知道乙對丙也有仇，並以為乙已認出丙，便唆使乙開槍射殺，但乙誤以為是獵物開槍殺死了丙。持行為共同說的論者認為，甲、乙構成共同犯罪，只不過甲構成故意殺人罪，乙成立過失致死罪。基於前述理由，甲、乙既然是共同犯罪，處罰時就必須確定誰是主犯誰是從犯或者均認定為主犯。按區分制的觀念，如果肯定甲、乙構成共同犯罪，實施殺害行為的乙當然是正犯，實施教唆行為的甲則只可能是共犯(教唆犯)。若把構成過失致死罪的乙認定為主犯，將構成故意殺人罪的甲認定為從犯，那就意味著犯輕罪處罰輕的行為人在共同犯罪中是主犯，而犯重罪處罰重的行為人反而是從犯，這與刑法關於在共同犯罪中起主要作用的是主犯、起次要作用的是從犯、對主犯處罰重從犯處罰輕的規定明顯不符。但如果反過來，將甲認定為主犯、乙認定為從犯，則又與上述論者主張的正犯是主犯、共犯為從犯的觀點不符。實際上，無論是將甲、乙中的何方認定為主犯或從犯、甚至均認定為主犯，都與我國刑法規定的區分主從犯的原則不符。況且，我國刑法將共同犯罪人分為主犯與從犯，表明我國的共同犯罪只能是數人同犯一罪。因為只有在同一犯罪之內，各個共犯的責任才是可以比較的，主犯與從犯的對應關係才能確立，主犯與從犯的劃分也才成為可能。{19}42對分別構成故意殺人罪與過失致死罪的兩個人，無論是誰被認定為主犯或從犯，都是很奇怪的事。這又從另一個側面證明犯不同罪的人，不可能構成我國的共同犯罪。道理很簡單，根據我國刑法的規定，對共同犯罪人是應當確定為主犯或從犯，並且也是能夠確定的。否則，就不能作為共同犯罪來處罰行為人。　　三、單一正犯體系下的共同犯罪不能用行為共同說來解釋　　我國刑法規定的共同犯罪之所以不能用行為共同說來解釋，歸根到底是因為行為共同說是區分正犯與共犯的區分制犯罪參與體系的產物，而我國刑法採取的是不區分正犯與共犯的單一正犯體系。在區分制的犯罪參與體系下，由於刑法對正犯與共犯(教唆犯和幫助犯)的成立條件和處罰規則，分別作了明確的規定，區分正犯與共犯具有決定性的意義，並且只有確定參與者是屬於正犯還是共犯，才能對其予以處罰，因此，在定罪階段，就必須先行確定是正犯(包含直接正犯、間接正犯和共同正犯)還是共犯(教唆犯和幫助犯)，否則，有可能對參與犯罪者既無法定罪，也不能處罰。以前述甲、乙打獵殺死丙的案件為例，甲發現共同的仇人丙在前方草叢中，且以為乙已認出丙，但乙誤以為是獵物。假如雙方約定同時開槍射擊，僅有一顆子彈擊中致丙死亡，卻不知是誰擊中的。按照採取區分制體系的德、日刑法理論的通說，如果甲、乙不構成共同正犯，由於只能作為單獨犯來論，既然不能確定是甲還是乙的槍擊行為導致丙死亡結果的發生，那麼，甲、乙就都不應對該結果負責。這就會導致對乙無法定罪處罰[1]，對甲也只能按殺人未遂處罰，這樣處理案件，顯然不具有合理性。正因為如此，德、日的刑法理論不得不對共同正犯或共同犯罪的共同性作擴張解釋，將上述類似情形解釋為共同正犯，以便能使所有參與者均對現實發生的結果負責。行為共同說正是應這種需要而誕生的。如前所述，按行為共同說，犯罪參與者之間只要客觀上有行為的共同，主觀上有共同實施行為的意思，即便是主觀上故意內容不同，甚至一方出於故意另一方基於過失，也不影響共同正犯或共同犯罪的成立。由此而論，上述案件中，甲、乙無疑是具備共同正犯的主客觀要件的，並且其共同的行為造成了丙死亡結果的發生，自然都應對該結果負責。只不過甲成立殺人既遂罪的共同正犯，乙構成過失致死罪的共同正犯，而並非是兩人均成立殺人既遂罪與過失致死罪二罪的共同正犯，也不是兩人都成立其中某一罪的共同正犯。但這種一個人單獨就一罪成立的所謂「共同正犯」，還稱得上是共犯或共同犯罪嗎？另外，按這種解釋，勢必會不適當地擴大共犯或共同犯罪的成立範圍。　　但是，在單一正犯體系之下，對所有的犯罪參與者，在犯罪論的層次並不區分正犯與共犯，只要是與構成要件的實現或侵害法益的結果之間有因果關係，無論其行為貢獻如何，一律視為正犯(即同等的參與者或行為人)。至於各個參與者對於犯罪貢獻的方式與大小，只是法官量刑時應予考量的因素。{20}409對每個參與者的定罪，則是採取與單個人犯罪完全相同的規則，即根據其個人參與犯罪的事實，考察其有無責任能力，主觀上有無特定犯罪的故意或過失，客觀上是否實施了該種犯罪的行為(包含實行行為、教唆行為和幫助行為)，來認定其是否構成此種犯罪。只是在因果關係的判斷上，對數人參與的犯罪與單個人犯罪有所不同，由於數個參與者在主觀上有與他人共同實施行為的意思，並且是將他人的行為作為自己行為的有機組成部分，因而在發生危害結果的情況下，應認定每個參與者的行為(包含實行行為、教唆行為和幫助行為)與危害結果之間均有因果關係，即都應對危害結果負責。以上述甲、乙打獵殺丙的案件為例，既然是二人約定同時對丙開槍射擊，那麼，無論是甲還是乙射出的子彈命中致丙死亡，或者根本無法證明是誰命中，均應認定甲、乙的行為與丙的死亡結果之間存在因果關係，因而都應對丙的死亡結果負責。只不過甲主觀上有殺人的故意、客觀上有殺人的行為，構成故意殺人罪；乙客觀上有致人死亡的行為，主觀上有致人死亡的過失，所以成立過失致死罪。當然，在數人參與犯罪的場合，按單一正犯理論，由於侵害法益的結果或事實是由數人共同引起的，每個參與者在責任的分擔或應受的處罰輕重程度上也應有差異，原則上要根據其參與犯罪的性質及參與的程度，來確定對其處罰的輕重，因此，在量刑階段還必須充分考慮其與其他參與者有無共同關係，以確定其在犯罪中所處的地位，同時還要重點考察其行為對侵害法益的結果所起作用的大小，並且要對所有參與者參與的情況進行綜合評價之後，分清責任主次，給予輕重不同的處罰。我國刑法就是基於此種立場來確定共同犯罪的處罰原則的。　　應當注意的是，我國的共同犯罪只是犯罪參與的一種特殊類型。根據我國《刑法》第25條第1款的規定，共同犯罪僅限於二人以上共同故意犯罪的情形，這就將其他一些數人參與犯罪的情形排除在了共同犯罪之外。例如，雙方的故意內容不同而共同侵害法益的，一方出於故意另一方基於過失共同侵害法益的，雙方基於共同過失而侵害法益的，如此等等不成立共同犯罪的情形，也在數人參與犯罪的範圍之內。對這些不構成共同犯罪但屬於數人參與犯罪的情形，在我國也應適用上述單一正犯的處罰原則，即根據參與者參與犯罪的性質及參與的程度，給予輕重有別的處罰。至於對共同犯罪，我國刑法則是以共同犯罪人在共同犯罪中所起作用大小為根據，分為主犯與從犯、給予輕重不同的處罰，這也是單一正犯處罰原則的具體體現。　　同時，還應當看到，「立法者在刑法中規定共同犯罪的根本目的是為了打擊首要分子與主犯」。{21}眾所周知，在數人參與犯罪的場合，如果是基於共同故意去實施犯罪(即共同犯罪)，無論是比單個人故意犯罪、還是比雙方基於不同故意或者一方出於故意，另一方基於過失而共同實施的犯罪，在客觀危害性和主觀危險性程度上都要大一些，特別是那種有組織的共同犯罪，比共同犯罪之外的數人參與犯罪的情形，甚至比普通的共同犯罪，對社會的危害性和危險性都要大得多，因而有必要予以重點打擊。但是，重點打擊並不等於要對共同犯罪和犯罪集團中的所有成員都給予很重的同樣的處罰，從刑事政策的立場而言，只有對犯罪參與者分清主從(或首從)、予以區別對待，依法給予輕重不同的處罰，即將首要分子和主犯作為打擊的重點、給予較重的處罰，從犯處罰輕一些，這才具有合理性，也才能起到分化瓦解和預防這類犯罪的作用。由此可見，我國刑法對共同犯罪這種數人參與犯罪的特殊類型及其處罰原則作明文規定，並突出打擊的重點，是科學合理的，也是我國刑法不同於其他國家所採取的單一正犯體系的一大特色。　　從我國刑法採取的單一正犯體系和共同犯罪的具體規定不難看出，數個犯罪參與者之間是否存在共同關係，能否構成共同犯罪，是在量刑(或處罰)階段才考慮的問題，也就是在分別對每個參與者的行為是否構成犯罪進行判斷之後，如果認定其構成犯罪，則要進一步確定對其如何處罰，此時就要考察其與其他構成犯罪的參與者之間是否存在共同關係，即是否構成共同犯罪。如果構成共同犯罪，就要更進一步確定其是主犯還是從犯(包含脅從犯)，並按刑法規定的相關處罰原則給予輕重適當的處罰。由此可見，我國刑法中的共同犯罪與德、日刑法中需要在犯罪論層次確定的共同正犯或共犯有重大差異，因而不能用解釋他們的共同正犯或共犯的行為共同說來解釋我國的共同犯罪。　　最後需要指出的是，對前述「幫助無責任能力人殺人案」和「打獵殺仇人案」(即故意教唆但對方誤以為是獵物殺了仇人)，在區分制的體系之下，如果既否定成立間接正犯，又否定構成共犯，那麼，對幫助殺人的Y和教唆殺人的甲就無法定罪處罰。在單一正犯體系下，Y和甲可單方面被定為故意殺人罪，但這是否意味著Y和甲要與單個人故意直接實行殺人的情形同樣看待呢？這正是我國持行為共同說的論者所擔憂的事，{22}或許也是他們倡導行為共同說的一個重要原因。但筆者的回答是否定的。正如前文所述，我國的共同犯罪只是數人參與犯罪的一種特殊類型，還有許多不成立共同犯罪的情形也在數人參與犯罪的範圍之內，前述「幫助無責任能力人殺人案」和「打獵殺仇人案」就是適例，應當適用單一正犯的處罰規則，即根據構成犯罪的參與人參與犯罪的性質和程度(主要是參與行為對危害結果發生所起作用的大小)，給予輕重不同的處罰。據此，對「幫助無責任能力人殺人案」中的Y，考慮到他畢竟只是給X提供了殺人用的刀，與直接用刀去殺人還是有較大差異，而無責任能力的X無疑對被害人死亡結果的發生起了關鍵的作用，因此，以共同參與者個人在整體犯罪中貢獻的大小作為歸責的基礎，對Y酌情給予輕一點的處罰，既具有合理性，也是符合單一正犯的處罰規則的。　　(本文責任編輯　付玉明)

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