師說 | 張明楷：非法獲取虛擬財產的行為性質（下）

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三、認定為財產犯罪的可行性

將非法獲取他人虛擬財產的行為認定為財產犯罪雖然具有合理性，但面臨著可行性的問題。亦即，由於刑法對多數財產犯罪都有數額規定，量刑也取決於數額多少，所以，如果無法計算虛擬財產的數額，那麼，將非法獲取虛擬財產的行為認定為財產犯罪就缺乏可行性。當下，如何計算虛擬財產的價值巳成為刑法學與民法學的共同話題。

「虛擬財產價值的確定，目前學界有兩種看法：一種是虛擬財產價值的確定應依據玩家為生產虛擬財產消耗的成本（體現為時間、精力、金錢等等）確定。另一種則認為，應該依據虛擬財產本身的價值，即市場交易價格來確定。」[39]但是，這種不區分虛擬財產類型、不區分虛擬財產的法益主體是用戶還是網路服務商，採取相同方法計算虛擬財產價值的做法，事實上行不通，特別容易導致量刑畸重的現象。例如，對一般用戶持有的Q幣與遊戲裝備的價值判斷，不可能使用相同的方法。再如，如果行為人竊取了網路運營商的若干遊戲幣，按市場交易價格計算為價值幾十萬元甚至幾百萬元時，對行為人就要科處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，這顯然難以被人接受，這或許是部分人反對將虛擬財產認定為刑法上的財物的理由。如果將虛擬財產認定為財物，導致對被告人的量刑畸重，當然存在不合適的一面。所以，筆者主張按照虛擬財產與法益主體的不同類型分別判斷。

第一類是用戶從網路服務商或者第三人那裡購買的價格相對穩定、不因用戶的行為而發生價值變化的虛擬財產（如Q幣、U幣、遊戲幣等）。例如，2013年5月，岳某在泗洪縣某小區的租住房裡搞網路遊戲掛機，靠幫別人「練級」來賺錢，收入微薄。同年8月，岳某從一遊戲「上線」那裡獲得了一個銷售某熱門網路遊戲玩家賬戶和密碼的網頁，並被告知可以通過購買這些賬戶、密碼來「洗信」（即登錄玩家賬戶，盜竊賬戶內的遊戲幣賣錢）。岳某見有利可圖，便從「上線」那裡買來熱門網遊的玩家賬戶和密碼，並招來五六名員工進行「洗信」。至案發時，岳某等人通過此手段共盜竊玩家遊戲幣7．9億個，在網上交易1．1萬餘次，銷售金額達72萬餘元。[40]

歸人上述第一類的虛擬財產有兩個特點：其一，服務商出售這類虛擬貨幣時有明確的價格，且其價格相對穩定，不會輕易發生變化。其二，這類虛擬貨幣不屬於服務商所有，而是由用戶即普通消費者通過購買方式獲得，不是憑藉自己的勞動或者遊戲活動獲得。基於這兩個密切聯繫的特點，對於行為人竊取或者騙取這類虛擬財產的，應當按照服務商的官方價格計算財產價值。事實上，Q幣和遊戲點卡是騰訊公司和網易公司在網上發行的虛擬貨幣和票證；用戶通過支付真實貨幣購買Q幣和遊戲點卡以後，可以得到網路運營商提供的等值網上服務，與用戶在現實生活中享有的實際財產已經沒有差別。行為人非法獲取這類虛擬貨幣時，被害人的損失數額與服務商的官方價格完全相當。換言之，這類虛擬財產價值的計算方法與普通商品價值的計算方法不應當存在區別。不僅如此，普通商品可能存在折舊因素，因而需要專業人員鑒定，而Q幣之類的虛擬財產不存在折舊因素，所以，直接按照官方價格計算財產價值即可。[41]據此，對於上述岳某案應按7．9億個遊戲幣的官方價格計算盜竊數額。

需要指出的是，在類似岳某案的案件中，不能按行為人的銷贓數額計算犯罪數額。因為行為人的銷贓數額通常低於官方價格，因而不同於被害人的損失數額。如果按銷贓數額計算犯罪數額，便不利於保護被害人的法益。這一點，與通常的財產犯罪完全相同。

第二類是用戶從網路服務商或者第三人那裡購買的，經過加工後使之升級的虛擬財產（如遊戲裝備、用Q幣裝飾過的QQ空間等）。例如，宋某與李某是多年的網路遊戲玩友。宋某見李某的遊戲裝備豪華，價值較高，遂產生賣號換錢之念。2014年1月11日，宋某在QQ聊天中得知李某的《征途》遊戲賬號和密碼後，又將李某的身份證複印件做了截圖，然後冒充李某將該遊戲賬戶賣給了不知情的馬某。[42]

這類虛擬財產也有兩個特點：一是服務商出售這類虛擬財產時雖有明確的價格，但價格較低，用戶花費大量時間、精力使得其級別更高，因而更有價值。二是這類虛擬財產不屬於服務商所有，而是由用戶所有。如何確定這類虛擬財產的價值，是當前司法實務面臨的重要問題。這是因為如果價值確定得過高，確實有可能導致量刑過重，因而不當侵害被告人的合法權益；如果價格確定得過低，則不利於保護被害人的法益。

可以肯定的是，對這類虛擬財產不能按網路服務商最初的出賣價格計算犯罪數額。這是因為，被害人在獲得虛擬財產時，支付了虛擬裝備或原料的費用；在獲得虛擬財產後又有大量的投入（包含在線網路遊戲的費用、上網費用、投人時間以及投入的技術等）。如果按照購買價格計算，就沒有考慮被害人在購買虛擬財產後的各種投入。

一種觀點認為，「網路遊戲中的虛擬財產在目前的情況下只能由糾紛發生時的市場平均價格來確定，具體可以對市場中的價格數據進行統計從而得出結論。」[43]筆者贊成這一觀點。「目前，我國虛擬財產的玩家交易市場已經具有相當大的規模，虛擬財產在玩家之間的交易，主要通過QQ、MSN等專門即時聊天軟體或EMAII．完成電子交易或者在網上交流信息，在場下完成交易。一些網站還專門針對遊戲者開闢了遊戲者交換、購買遊戲虛擬財產的服務平台，如淘寶網虛擬財產交易平台等。可見，網路玩家群體之間已形成了一整套虛擬財產換算與交易機制，在虛擬財產玩家交易市場里，大部分虛擬財產已經形成相對穩定的市場價格。」[44]既然如此，就可以按照市場平均價格確定虛擬財產的數額。

第三類是網路服務商的虛擬財產。例如，田某等四人利用某網路遊戲的漏洞，通過專門軟體突破了其中兩台伺服器的防火牆，植人20多個賬號刷卡，盜取平台服務商1300億遊戲幣。

如果按照網路公司的官方價格與市場價格計算，會導致數額巨大乃至特別巨大，因而造成量刑畸重的結果。更為重要的是，這種計算難以與被害人的損失相對應。財產犯罪的犯罪數額一定等同於被害人的損失數額，如果缺乏這種同一性，就無法解釋財產犯罪。例如，對於上述田某案，成都市警方委託成都成華區物價局價格認證中心對虛擬財產進行估價。四川省物價局及成都市物價局價格認證中心的多位專家研討後認為，這樣的虛擬財產的價格鑒定可通過玩家的購買點數或與其他玩家的交易事實得以確定。價格鑒定結論為：以2009年4月28日為價格鑒定基準日，以1億金幣即350元的市場價計算，犯罪嫌疑人田某等四人所盜竊的1300億遊戲幣核價為455000元。[45]但是，如果對田某等人判處10年以上有期徒刑或者無期徒刑，確實難以被人接受。原因在於虛擬財產的產出不同於傳統財產的產出，人們難以相信平台服務商損失了455000元。

傳統產出是線性的。例如，農民有多少地，相應地只能產出多少糧食。即使增加肥料、提髙種植技術，其單位產出增長仍然有一個峰值，總體上只能趨近某個較高的單位土地產值。即使農民不睡覺、不休息，其收人也難以擺脫產出與投人間線性關係的約束，收人不可能太高。概言之，任何有體物的產出，都局限於原材料的總量，即便提高生產技術減少損耗，也只能讓單位原材料的產出趨近於某個高值。

但是虛擬財產的特點是一次產出、無限銷售。軟體本身的生產和研發是一次性的，而價值產生則可以通過複製多次進行。有多少人想購買使用該虛擬財產，該虛擬財產就能創造多少價值。例如，騰訊的虛擬財產的產出和投人之間的關係不僅是非線性的，甚至沒有太大關係。在騰訊QQ空間里，幾個設計師與程序員可能需要花幾天時間設計一頂虛擬帽子，但一旦設計好了，虛擬帽子一頂賣一元錢，賣100萬頂就創收100萬元。由於虛擬帽子銷售是電子記賬收費，每賣一頂帽子並不需要重新製造，所以，騰訊賣1億？虛擬帽子與賣1萬項虛擬帽子在成本上幾乎沒有差別，但收人卻有天壤之別。騰訊的虛??擬衣服、虛擬裝飾、虛擬傢具等都是如此。這就造成了其收入和成本投人之間的關係非常弱、賺錢能力空前大的局面。[46]

由此可見，用戶獲得的虛擬財產與網路服務商自己設計的虛擬財產存在明顯的區別。用戶損失自己的虛擬財產，與其現實生活中的財產損失基本上沒有區別。例如，用戶A損失價值2000元的Q幣與其損失現實的2000元人民幣，沒有什麼區別。但網路服務商的虛擬財產損失與其現實財產的損失卻明顯不同。例如，騰訊被盜1億Q幣與其被盜1億現金就明顯不同。在1億Q幣被盜後，只要有用戶購買Q幣，不管購買多少，騰訊依然能滿足用戶的需求。顯然，在相同條件下，網路服務商的財產損失與用戶的財產損失不可等同評價。

法益的價值是與法益的主體密切關聯的。所以非法獲得虛擬財產的案件，應當考慮虛擬財產的法益主體，即該虛擬財產相對於法益主體而言具有何種價值。可以肯定的是，在行為人非法獲取了網路服務商的虛擬財產時，如果按照官方價格或者市場價格計算數額，既會導致量刑畸重，也難以被人接受。

基於以上事實，筆者提出以下方案：行為人非法獲取網路服務商的虛擬財產時，在具備數額較大（可以按官方價格計算）或者其他成立犯罪所必需的條件（如多次盜竊虛擬財產）的前提下，按情節量刑而不按數額量刑。例如，對上述田某案，不應按盜竊455000元量刑，而是直接按情節量刑。如果認為情節嚴重，就適用「三年以上十年以下有斯徒刑」的法定刑。如果認為情節不嚴重，則適用最低檔法定刑。在判斷情節是否嚴重時，應綜合考慮行為的次數、持續的時間、非法獲取虛擬財產的種類與數量、銷贓數額等。在採用前述方案時，原則上應當儘可能避免適用情節特別嚴重的法定刑。

或許有人認為，如果為了避免處罰過重，對非法獲取網路運營商的虛擬財產的行為可以按計算機犯罪論處。但如前所述，按計算機犯罪論處會形成處罰漏洞，也會導致財物概念喪失統一性。按照筆者的觀點，將非法獲取虛擬財產的行為認定為財產犯罪，並區分法益主體與虛擬財產的類型，既能避免處罰漏洞，也能避免處罰畸重。

【作者】張明楷，清華大學法學院教授，博士生導師。

【出處】《法學》2015年第3期

【來源】北大法律信息網

【注釋】[1]參見上海市黃浦區人民法院（2006）黃刑初字第186號刑事判決書。被告人孟動、何立康入侵茂立公司的在線充值系統，竊取Q幣和遊戲點卡後在網上低價拋售。上海市黃浦區人民法院於2006年6月26日以盜竊罪判處被告人孟動有期徒刑3年，緩刑3年，並處罰金人民幣3000元，以盜竊罪判處何立康有期徒刑1年6個月，緩刑1年6個月，並處罰金人民幣2000元。[2]安徽省蚌埠市中級人民法院（2010）蚌刑終字第0097號刑事判決書。[3]陳雲良、周新：《虛擬財產刑法保護路徑之選擇》，《法學評論》2009年第2期。[4]當然，根據存疑時有利於被告的原則，對前者只能按盜竊5000元的數額量刑，對後者只能按盜竊60萬元的數額量刑。[5]當然．這一觀點以否認對贓物的善意取得為前提。[6]例如，從2008年初開始，孫洋和李勇（均為化名）迷戀上了網遊，經常和另外兩個網遊愛好者結伴到網吧玩大型網路遊戲。由於級別不高，「裝備」也比較簡單，4人在遊戲里常受「欺負」，即便是聯手作戰也經常被「打」得落花流水。但是，要獲取更多更高級別的「裝備」，對於這幾個「新手」來說，不但費時費力，而且花費不菲。此後，4人發現一個網名叫「瀋陽小伙」的同齡人是遊戲高手，「裝備精良」。4人商量決定，由孫洋在網上直接向「瀋陽小伙」索要「裝備」，但被「瀋陽小伙」一口回絕了。2008年10月22日零時左右，4人來到「瀋陽小伙」上網的網吧，經李勇指認後，另外3人開始對「瀋陽小伙」進行毆打、威脅，迫使「瀋陽小伙」從網上轉出100個Q幣、1100餘萬個遊戲幣和其他遊戲裝備。事後，4人分別用搶來的Q幣和遊戲幣，對自己的遊戲裝備進行了升級（參見霍仕明、張國強：《虛擬財產遭遇真實搶劫的量刑困惑》，《法制日報》2009年6月4日）。[7]例如，曹某為騰訊計算機系統有限公司社交網路事業群中的增值產品部員工，其主要工作職責之一是在網路遊戲舉辦活動的時候向遊戲部門申請虛擬資源，申請通過後再通過自己的用戶ID在公司遊戲系統內生成遊戲道具（CDKey），並向參加遊戲活動的用戶發放遊戲道具作為獎勵。曹某從2012年9月至案發，多次將獎勵給參加遊戲活動用盧後多餘的遊戲道具通過該公司外部人員尚某（在逃）進行虛擬資源的售賣，具體操作方式是尚某將外部購買道具人員的QQ號碼、QQ密碼以及需要購買的虛擬道具名稱和數量提供給曹某，曹某在遊戲系統中直接給用戶QQ號碼發放道具並與該號碼進行捆綁，並給尚某反饋一個CDKey號碼，用戶使用這個Key號碼輸入遊戲的官方網站指定區域後就可以領取到遊戲道具。曹某與尚某合作並私自售賣騰訊公司的虛擬資源，分成比例為曹某獲得93％，尚某獲得7％，尚某將售賣道具所得的93％通過財付通賬號（405793052）轉入至曹某的財付通賬號（340289735，並與某工商銀行賬號捆綁），截至2014年4月6日，曹某售賣虛擬道具獲利共計人民幣1410987元。[8]侯國雲、么惠君：《虛擬財產的性質與法律規制》，《中國刑事法雜誌》2012年第4期。[9]［前蘇聯］C·C·阿列克謝耶夫：《法的一般理論》下冊，黃良平、丁文琪譯，法律出版社1991年版，第729頁。當然，在判斷事實是否符合規範時，目光必須不斷地往返於規範與事實之間，即不斷地將規範向事實拉近，不斷地將事實向規範拉近。在此意義上說，大前提也不是一成不變的。但是，不可否認的是，在實行罪刑法定原則的時代，畢竟只有在事實符合規範時，才能認定事實是否成立犯罪。所以，法律規範終究是大前提，而不可能將事實作為大前提。[10]同前注[8]，侯國雲、么惠君文。[11]［德］齊佩利烏斯：《法學方法論》，金振豹譯，法律出版社2009年版，第36頁。[12]鄭玉波：《民法總則》，台北三民書局1959年版，第186－187頁。[13]參見郭凱天：《互聯網與文化創意融合之道》，《互聯網前沿》2014年第5期。[14]江波：《立體維權．贏在版權》，《互聯網前沿》2014年第5期。[15]如所周知，在100餘年前的日本，關於財物的概念就存在「有體性說」與「管理可能性說」之爭。「有體性說」認為，財物僅限於有體物，即必須是佔有一定空間的有形的存在。「管理可能性說」則認為，財物不限於有體物，具有管理可能性的無體物也是財物。其中，「物理的管理可能性說」認為，具有物理的管理可能性的有體物與無體物都是財物。例如，熱、光、水力、冷氣等均為財物。「事務的管??理可能性說」認為，具有事務的管理可能性的有體物與無體物都是財物，如牛馬的牽引力、人的勞動力以及債權、情報等均為財物。在日本，雖然「有體性說」是有力學說，但「物理的管理可能性說」則是通說（參見［日］伊藤真：《刑法各論》，弘文堂2011年第3版，第109頁）。[16]梅茨格爾，《整體刑法學雜誌》59（1940），第573頁。——原文注釋。[17]［德］卡爾．恩吉施：《法律思維導論》，鄭永流譯，法律出版社2004年版，第109－110頁。[18]［英］丹尼斯·羅伊德：《法律的理念》，張茂柏譯，新星出版社2005年版，第239-240頁。[19]同前注[8]，侯國雲、么惠君文。[20]於志剛主編：《網路空間中虛擬財產的刑法保護》，中國人民公安大學出版社2009年版，第92頁。[21]參見［日］江家義男：《刑法各論》，青林書院1963年增補版，第264頁。[22]參見［日］團藤重光：《刑法綱要（各論）》，創文社1990年第3版，第551頁；［日］大塚仁：《刑法概說（各論）》，有斐閣2005年第3版增補版，第173頁。[23]參見［曰］山中敬一：《刑法各論》，成文堂2009年第2版，第231頁。[24]侯國云：《論網路虛擬財產刑事保護的不正當性》，《中國人民公安大學學報（社會科學版）》2008年第3期。[25]同上注。[26]參見2008年國家稅務總局《關於個人通過買賣虛擬貨申取得收入徵收個人所得稅問題的批複》。[27]同前注[8]，侯國雲、么惠君文。[28]林旭霞：《虛擬財產解析》，《東南學術》2006年第6期。[29]參見［日］町野朔：《刑法各論的現在》，有斐閣1996年版，第133頁。[30]參見［日］前田雅英：《刑法總論講義》，東京大學出版會2011年第5版，第73頁。[31]參見［德］卡爾·拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，五南圖書出版公司1996年版，第227頁。[32]能否在處罰的必要性很高且沒有侵犯國民的預測可能性的情況下，肯定構成要件符合性，則是需要慎重處理的問題。[33]參見［日］前田雅英：《罪刑法定主義t實質的構成要件解釋》，《現代刑事法》2001年第1號。[34]鄭善澤：《網路虛擬財產的刑法保護》，《甘肅政法學院學報》2012年第5期。[35]同前注[3]，陳雲良、周新文。[36]同前注[3]，陳雲良、周新文。[37]參見張明楷：《刑法分則的解釋原理》下冊，中國人民大學出版社2011年版，第652頁以下。[38]聯繫《刑法》第395條的規定，也應認為違法所得的一切財產都應追繳。[39]陶信平、劉志仁：《論網路虛擬財產的法律保護》，《政治與法律》2007年第4期。[40]參見吳偉、徐二海：《半年盜竊7．9億個遊戲幣》，《檢察日報》2014年4月9日。[41]網路服務商的官方價格實際上有兩種：一是其出售給用戶時的價格；二是其所限制的在其官方交易平台上的價格。本文主張按照網路服務商出售給用戶時的價格計算，既方便也統一，不會導致對被告人不利。[42]參見袁昕、辛亮亮：《偷賣賬號案發退賠早知如此何必當初》，《檢察日報》2014年8月1日。[43]同前注[10]，陶信平、劉志仁文。[44]張元：《談網路遊戲虛擬財產價值之確定》，《人民司法》2006年第11期。[45]參見《成都為被盜虛擬財產估價1300億遊戲幣估價45萬元》，《錢江晚報》2009年5月21日。[46]參見陳志武：《貧富差距惡化的根本原因》，http：／／opinion．hexun．com／2012?－?07－13／l43562551．hlinl，2014年12月3日訪。