論自由證明的限度

06-28

　　【內容提要】自由證明並非是完全自由的證明方式。雖然自由證明可以免除嚴格證明的一部分或全部要件，但在證據採納方面和證據調查方面依然存在一些限制。在證據採納方面，自由證明要求證據至少要具備相當的關聯性；可以採納傳聞證據，但必須保障來源可靠；相對於嚴格證明，自由證明對於非法證據的排除應較為寬鬆；在自由證明中並不要求最佳證據，但在證明力層次上要對非最佳證據進行限制。在證據調查方面，自由證明過程中必須保障當事人的知情權和異議權，並且裁判者必須遵守心證公開制度，防止其心證過程不遵循經驗法則和邏輯法則。

　　【關鍵詞】自由證明證據採納證據調查限制

　　一、問題的提出：自由證明是完全自由的嗎？

　　近年來，隨著我國證據法研究熱潮的興起，學者們以大陸法系的證據法理論為主要藍本，對刑事訴訟中的兩種證明形式：嚴格證明和自由證明進行了一定的研究和探討。在這兩種證明方式中，基於對我國證據規則體系存在很大欠缺、證據調查程序亟待規範的考慮，學者們普遍偏重於對嚴格證明的探討，而對自由證明著墨不多。⑴而且在研究中，對於自由證明的概念，學者們往往有過於絕對化和簡單化的論斷，如有學者認為：「自由證明是指使用不具有法定證據能力或者沒有經過合法調查的證據進行的證明，又稱任意證明。」⑵對嚴格證明與自由證明的劃分標準也過於簡單化，如有學者認為，嚴格證明要求以法律規定的證據手段進行，這又包括證據手段必須在形式上是法律規定的證據手段，且必須有證明能力兩個方面，而自由證明則可以以一般實務之慣例選擇適當的證明手段；嚴格證明必須以法定的法庭調查程序進行，而自由證明則委諸法院根據具體情況裁量決定。⑶上述論斷給人一種印象，即自由證明彷彿是毫無限度、完全自由的證明方式，不需受任何限制。對此，學術界也有人認識到這種絕對化和簡單化的不妥，而特別指出，自由證明並不是無須受到任何證據資格限制或證據調查程序要求的證明方式。所謂自由證明，在程度上並非為完全的自由，只能認為屬於免除嚴格證明要件之全部或一部分而已。⑷如在自由證明的證據調查程序方面，一般也要求通過在法庭上提出證據，並給予當事人爭辯的機會，而不能由法官私下形成心證。

　　但是，相比其他國家和地區，我國對自由證明的研究還很不夠。如日本學者平野龍一著眼於簡易審判和量刑程序，提出在嚴格證明與自由證明之間存在「適當證明」的範疇，也即以當事人的參與權和爭論權對自由證明進行限制，是對傳統的自由證明理論的新發展。而我國目前對自由證明研究還處在最簡單的理解層次，或者認為自由證明沒有研究的價值，或者認為沒有必要對其進行研究，這種研究的簡單粗陋必然會對正在進行的刑事訴訟及證據制度改革帶來無窮隱患，可能的危害結果就是在樹立了嚴格證明的權威之後，對自由證明卻完全放任不管，出現厚此薄彼的現象，導致自由證明過程的混亂無序，甚至導致證據制度改革的徹底失敗。因此，在對嚴格證明問題進行深入研究的同時，也必須加強對自由證明的研究，因為自由證明是刑事訴訟證明中必不可少的一部分，並且自由證明也不是完全沒有限度的，只要我們承認刑事訴訟不容許以不擇手段、不問是非、不計代價的方法來發現事實，⑸我們就必須研究自由證明究竟能「自由」到何種程度，在哪些方面也是「不自由」的，只有弄清這些問題，才能使嚴格證明和自由證明各自發揮應有的功能，在實現真實發現、保障訴訟公正的同時兼顧訴訟效率。因此筆者擬對自由證明的限度進行一些探討，以求推進對自由證明的研究。

　　筆者認為，我國學界對自由證明的上述簡單化和絕對化理解，或許是來自對其他國家和地區證明理論的誤讀或片面理解。如日本學者田口守一在其論著《刑事訴訟法》中論及，用有證據能力的證據並經過正式的證據調查程序作出的證明，是嚴格的證明，其他的證明是自由的證明。⑹對這一論述進行反向推理，似乎就可以得到「自由證明就是使用沒有證據能力的證據，也未經正式調查程序所進行的證明」這一結論。德國學者克勞思·羅科信也有如下表述：對於除此之外（即對於除嚴格證明之外）之事項，法院得以一般實務之慣例以自由證明之方式調查之，亦即可不拘任何方式來獲取可信性（例如以查閱卷宗或電話詢問之方式）。⑺我國台灣地區學者林鈺雄則認為，嚴格證明具有嚴格的形式性之要求，對於法院形成相當的限制，因此，不可能期待所有的爭點全部採取嚴格證明程序來證明。相比較之下，自由證明並無上述兩項的限制（即法定證據方法和調查證據程序的限制），因此，法院對於調查證據的程序和方法，有較為充分的選擇自由，原則上可以使用所有的證據資料來證明，這也是稱其為「自由」的道理。⑻若僅從這些論述來理解自由證明，很容易得到自由證明就是毫無約束的證明手段的印象，並且這種印象在我國大陸學術界被不加辨別地以訛傳訛，最終使大陸學術界認為自由證明就是指不拘任何證據能力和調查程序的證明形式。

　　實際上，若對德、日和台灣地區學者的上述論述進行全面理解，而不是片面的猜測，或看到自由證明理論在這些國家和地區近年的發展，就不會產生上述誤解。

　　首先，雖然從表面上看這些論著中關於自由證明的文字，確實會產生自由證明不受任何約束的印象，但我國學者可能沒有注意到這些論著中的其他觀點。如田口守一在作出上述論述的同時，也指出，自由證明是用某種證據經某種程序的證明；自由證明的證據是否在法庭出示，出示後用什麼方式調查，由法院裁量。如判例認為，法院可以通過適當的方式調查自白的任意性；涉及某一證據是否存在的證據也可通過自由證明；在自由證明的情況下，從實質上考慮被告人的防禦權是重要的。⑼由此可見，法官在進行自由證明時，依然也要遵循「某種程序」，不是任意的；自由證明的證據的出示和調查方式，由法院裁量，而這種裁量必然也要遵循一定的標準和要求，必須是「適當的」方式，而何謂適當，必然要依據憲法和刑事訴訟法進行解釋，但至少不能以侵害人權或危害法秩序的方式進行證明。在進行自由證明時，固然不需完全按照嚴格證明的要求進行，但也要從實質上考慮被告人的防禦權，這實際上也是對自由證明的限制，因為要保障被告人的防禦權，必然要使其對自由證明的證據及法官心證歷程有知情權，並能提出自己的意見，而完全自由的、不拘任何證明能力要求和調查形式的自由證明顯然無法做到這一點。林鈺雄也指出，自由證明主要是不受直接、言詞原則、公開審理原則以及傳聞法則的限制，⑽在其他方面則未必是不受限制的，例如，不正訊問所得的被告自白因違反證據禁止法則，不僅不得用於嚴格證明，同樣不應用於自由證明，並且僅需自由證明的事項，法院亦得慎重其事而以嚴格證明程序來證明，但相反應經嚴格證明的事項不得進行自由證明程序。而如前所述，克勞思·羅科信認為對於自由證明，法院得以一般「實務之慣例」進行調查，而此「慣例」本身就是對自由證明的限制，因為此種慣例必然是在長期的訴訟實踐中形成的對於自由證明的證據採納及調查程序的一般做法，法官不得在無理由的情況下擅自違背此慣例，否則就難謂證明的正當性。

　　其次，從嚴格證明與自由證明理論在上述國家和地區近年的發展來看，自由證明也並不是完全自由的。在日本以及我國台灣地區，隨著訴訟制度向當事人主義的轉化，不斷擴大了當事人參與訴訟程序的範圍，加強了對證據資格和證據調查方法的限制，訴訟證明普遍嚴格化，區分嚴格證明與自由證明的傳統觀點因而也受到了挑戰，不少學者認為應當對兩者的劃分重新予以檢討。如日本的江家義男教授認為：「在強化當事人主義的現行法下，認為把自由證明從合法的證據調查中排除的意義是不能允許的。合法的證據調查要求嚴格證明和自由證明都具有同等的妥當性。」如上所述，平野龍一教授提出所謂「適當的證明」的概念，這一概念的提出實質上是對某些非嚴格證明事項也需要經過合法的證據調查程序觀點的肯定。甚至有的日本學者提出要廢除區別嚴格證明與自由證明的觀點。⑾即使十分支持嚴格證明與自由證明的劃分的學者也承認，在刑事訴訟制度日益強調人權保障、當事人程序參與以及事實認定準確性的情況下，即使是屬於自由證明的事項，也不能完全無視證據資格以及證據調查程序方面的必要限制，而必須根據程序種類（公開審判時的程序、決定及命令程序）、證明的對象事實（量刑事實、訴訟法事實）、當事人主義的要求等因素，來具體地考慮證明方法。⑿因此，從自由證明理論的這些新發展可以看出，雖然在目前取消嚴格證明與自由證明的界分既不可能，也無必要，但不可否認的是，隨著公眾對實體公正、程序公正的要求不斷提高，對訴訟證明中的證據能力、證據調查程序的要求不斷提高也是必然的，所以對於自由證明，人們自然也希望給其劃定一定的界限和範圍，而不是讓其成為失去控制的自由任意。因此，與其提倡取消嚴格證明與自由證明的界分，不如仔細研究嚴格證明與自由證明的適用範圍和限度問題，使訴訟證明理論更好地適應現實的需要。

　　二、對自由證明證據採納的限制

　　如上所述，我國有學者宣稱自由證明就是用無證據能力的證據或未經法定證明程序的證明，彷彿他們認為自由證明中的證據必然是無證據能力的，或即使有證據能力也是未經法定證明程序的。然而從上面的分析可以看出，這種認識太過武斷和片面了。自由證明的證據未必一定是沒有證據能力的，即使是沒有證據能力的證據，能否將其納入自由證明也是要經過衡量的。自由證明雖然是免除嚴格證明要件的一部分甚至全部，但還是必須遵循憲法和訴訟法秩序下的一般原則或具體規則的要求，某些沒有證據能力的證據可以進入自由證明，但另外一些則不能進入自由證明，至於哪些證據可以用於自由證明，要經過對證明對象、證明目的與自由證明所放棄的要件進行價值衡量之後才能進行選擇。下面首先以一些規範證據能力的規則為基礎來分析對自由證明採納證據的要求。⒀

　　（一）相對靈活的關聯性

　　關聯性或稱相關性是英美證據法中的基本概念，但卻是一個很難用語言界定的概念，正如華爾茲教授所言：「相關性容易識別，但卻不容易描述。」⒁我國學者通常認為，關聯性就是證據必須與需要證明的事實有一定的客觀聯繫，且從司法證明的角度來說，雖然證據與案件事實的關聯是多種多樣，有遠有近的，但關聯性規則要求每一個具體的證據必須對證明案件事實具有實質性意義，也即這種證據的「證明性」必須達到一定的水平，否則就不具可采性。因此，在對犯罪構成要件事實的證明中，對於一個34歲的面臨故意殺人罪指控的被告人來說，其在14歲的時候偷商店東西的行為就與此指控沒有關聯性。對程序法事實的證明同樣也面臨著關聯性的問題，如在決定是否對被指控經濟犯罪的被告人採取羈押措施時，被告人小學時與其他小學生打架的事實對於證明目前的人身危險性來說，就不能說是具有關聯性的證據；而在決定某一被告人申請迴避的法官是否需要迴避時，被告人的辯護人稱其曾聽本案的被害人稱呼該法官「某某叔」的事實，則是具有關聯性的。在英美法系，關聯性是證據可采性的前提，欠缺關聯性的證據就不會考慮其可采性。而在大陸法系則很少對關聯性明確規定，而是留給法官進行裁量。⒂

　　這裡需要探討的是，在自由證明中是否可以對證據的關聯性要求有所鬆動。即使從嚴格證明的角度來看，⒃英美法系關聯性規則所要求的關聯性是證據與假定之要證事實之間具有可能的關係，乃抽象的關係，亦即單純的可能，可能的可能。⒄而自由證明主要針對的是程序性事實，且自由證明主要是基於對訴訟成本、資源有限性和訴訟期間的考慮，對嚴格證明的要件進行的修正。因此，在規範證據能力的關聯性規則上，自然不必依照嚴格證明所要求的關聯性來判斷證據是否具有可采性，例如在嚴格證明中通常要予以排除的品格證據，在證明證人的品格時可能會被採納；關於被告人過去的錯誤或行為的證據與其目前被指控的犯罪之間不具有關聯性，也即「一次為賊，終身為賊」的邏輯是不成立的，但這種關於類似行為的證據可以用於證明危險性、品行、生活狀況等，而對被告人的量刑產生影響。

　　也就是說，在自由證明中，證據未必要達到嚴格證明中的關聯性水平，而是可以由法官較為靈活地根據情況進行裁量。但是筆者認為，即便如此，自由證明的證據也要與要證事實存在「相當的」聯繫，即至少要對證明要證事實有實質性的幫助，否則依然不能採納。例如在上述證明法官是否需要迴避時，被害人稱呼該法官「某某叔」的事實自然是具有關聯性的事實，但被告方提出的該法官在大學時刑法或刑事訴訟法課程考試曾經不及格的事實，則不具有關聯性；因為這一事實與該法官不適合審判本案之間的聯繫太過遙遠，不能使裁判者形成該法官不適合審理本案的心證。再如在酌定型的量刑事實的證明中，被告人直系親屬的經濟狀況或有關違法犯罪事實與被告人的量刑之間也是沒有關聯性的，不得因此減輕或加重對被告人的量刑。之所以要求自由證明的證據要具備「相當的」關聯性，是因為若對此全然不作要求，則難免在強制措施、訴訟條件等自由證明的事項中採用大量毫無關聯性的證據，既不利於規範證明過程，也不利於保障當事人的權利。

　　（二）可以採納傳聞證據

　　在日本和我國台灣地區的證明理論中，通常認為自由證明中證據不受資格限制主要體現在傳聞證據規則方面，也就是說，對於在嚴格證明中一般不具可采性的傳聞證據，在自由證明中是可以使用的，這是因為傳聞證據存在著複述不準確或偽造的可能，在調查中也不能保障當事人反詢問權利，並且傳聞證據並非是在裁判官前之陳述，因此必須予以排除。但在自由證明中，因證明事項的重要性相對較小，且因資源和期限的制約，不可能在自由證明中完全排斥傳聞證據，故自由證明必須對傳聞證據規則進行讓步，在一定程度上犧牲證據的真實性和當事人的詢問權。因此，在對諸如證人作證能力、鑒定人的鑒定資格、是否採取取保措施等事項的證明中，關於證人心智、鑒定人資質及被告人的品格等方面的傳聞證據可以被法官考慮並採納。當然，這種犧牲也不是完全徹底的犧牲，為防止毫無根據的傳聞、層次過多的傳聞也被用於自由證明，在對傳聞證據進行採納和採信的過程中也要保障當事人對該傳聞證據的知情和異議權，而不得由法官私下裡採納傳聞。另外，對於層次過多、來源可疑的傳聞證據，必須有其他信息來保障傳聞證據的真實性，否則不得採納。如在美國，一些法院堅持認為正當程序禁止將科刑建立在特定可疑信息的基礎之上（如未經確認的告密者所作出的傳聞證據），除非存在佐證或者其他一些相關事實能夠為證明這些信息的真實性提供合理的基礎。

　　（三）較為寬鬆的非法證據排除

　　對於自由證明過程中出現的非法證據，既不能一概採用，也不能一概排除，而且也不應適用與嚴格證明相同的排除標準，必須按照證據取得的違法程度與自由證明事項的重要性、採納非法證據所獲的收益與損害進行權衡之後，才能決定採納或是排除該非法證據。

　　一般來說，基於刑事訴訟的「底限正義」，對於以暴力、威脅等嚴重非法手段獲得的言詞證據，無論目的是為了證明何種要證事實，在嚴格證明中固然不應採納，在自由證明中也不應採納，也即對此要採取「一概排除」的態度。如在對自白任意性的證明中，⒅通常是由控方承擔自白任意性的證明責任的，若控方在證明時使用的是採用暴力、脅迫手段取得的證人證言，如由警察威脅與被告同住一個監室的其他被告人：「你必須向法庭作證他（本案被告人）身上的傷是你們打架打的，否則我讓你好看。」這種證言在判斷自白任意性時就不應採納，因為以一個不具有任意性的自白去證實另一個自白的任意性，不僅不能完成證明任務，反而更加破壞訴訟證明的合法性和正當性。即使在證明一些相對不重要的程序事項時，也是如此，如在證明證人是否因病不能出庭、是否應當中止審判、辯護人是否已經合法送達等程序事項時，不得採納暴力等非法手段所獲得的言詞證據。

　　而對於自由證明中出現的其他非法證據，如主體不符合法律規定的證據、形式不符合法律規定的證據、違反法律規定程序獲得的實物證據以及通過非法言詞證據獲得的實物證據即「毒樹之果」等相對違法程度較輕的非法證據，則可以由裁判者自己判斷是否採納。⒆在進行判斷時，裁判者要綜合考慮要證事實的緊迫性、違法的程度、侵害的權益、對將來違法的抑制效果等方面，然後才能得出結論。當然，在進行判斷時，要注意的是對自由證明中這類非法證據的排除要比嚴格證明中把握的寬鬆一些，因為如上所述，自由證明畢竟偏重於訴訟效率，且要證事實的重要性也相對較小。而且若對非法證據排除把握過嚴，將影響程序的進行。如對於控方提出的通過非法搜查獲得的被告人從事洗錢犯罪的賬簿、電腦存儲設備等，固然在指控犯罪時不得使用，但因其是在犯罪地查獲的，所以可以證明犯罪地法院對本案的管轄權。因此若在判斷法院管轄權時也不顧實際情況將該證據排除，可能就會影響案件的及時審判。再如在判斷是否需要繼續羈押被告人時，若將控方通過非法搜查獲取的證明被告人危險性的私藏武器、犯罪計劃筆記等予以排除，也會妨礙及時作出裁判或導致遲延發生危險。

　　但值得注意的問題是，自由證明針對的多是隨機出現的程序事項，或部分量刑事實，裁判者在進行裁判時不可避免地要先接觸到非法證據，然後才能裁量是否排除，不像英美法系那樣在正式審判程序前設置專門的審前動議程序或預選審查程序以防止裁判者接觸非法證據。因此裁判者如何在排除非法證據的同時避免接觸非法證據造成的偏見，就成為需要解決的問題。正如德國學者所言，排除證據需要法官從他們的頭腦中刪去特定的事實，並且將判決建立在一種假定的事實上，而不是他們所了解的事實。即使法官願意遵守法律的要求，不考慮被排除的信息，但讓他去作出他知道與案件的「真正」事實沒有聯繫的決定在心理上是困難的。從而，法官試圖達到能夠與「真正」事實相協調的判決，並且知道他們必須不能在判決的口頭或者書面解釋中提及這些事實。從這方面講，排除證據只不過是為法庭論證判決增加困難。⒇因此，在自由證明的過程中，為防止裁判者私下依然以非法證據形成心證，就必須輔之以心證公開制度，並賦予當事人異議和救濟權，對此形成制約。

　　（四）不要求最佳證據

　　最佳證據規則是英美法系國家最古老的證據規則之一，主要適用於書證。該規則要求書證的提供者盡量提供原件，如果提供副本、抄本、影印本等非原始材料，則必須提供充足理由加以說明。美國《聯邦證據規則》第1002條規定，文書、錄音或照相，應該提交原件，除非本法或國會立法另有規定。第1004條又規定，在下列情況下，可以不提交文書、錄音或照片的原件：（a）原件遺失或毀壞；（b）原件無法獲得；（c）原件在對方掌握中；（d）文書、錄音、照片與案件中主要爭議問題之間沒有密切關係。而大陸法系國家雖沒有明確的最佳證據規則，卻普遍遵循直接言詞原則，也即要求法官在訴訟活動中盡量採用原生證據或原始證據，如書證的原件和物證的原物。在這個意義上講，英美法系國家的最佳證據規則和大陸法系國家的直接言詞原則也有相通之處。(21)

　　對於嚴格證明來說，要求提供最佳證據可以防止不可靠的證據進入訴訟證明，影響裁判者的心證。但近年來隨著證據開示制度、庭前證據爭議解決機制和複製品辨別技術的不斷提高，最佳證據規則的適用基礎逐漸削弱，有些國家甚至在立法中放棄了最佳證據規則，如英國《1988年刑事審判法》。即使沒有完全放棄，也擴大了適用該規則的例外，如上述美國《聯邦證據規則》第1002條，只要文書、錄音與案件中主要爭議問題之間沒有密切關係，就可以採用複製品。在這種情形下，在自由證明中，是否必須採用最佳證據規則很大程度上不是應不應該的問題，而是可能不可能的問題。自由證明的主要待證事實是程序性事項，如是否應採取搜查措施、訴訟管轄、訴訟應否受理、可否取保等事項，若在這些事項中要求提供最佳證據，一來必然會導致證明代價太高，二來會導致訴訟的遲延，尤其是在決定是否採取搜查措施、是否需要繼續羈押等事項時，遲延就會造成證據的滅失或被告人遭受不必要的羈押。另外，自由證明與嚴格證明的證明標準也有所不同，嚴格證明通常要求達到內心確信無疑的程度，因此最佳證據規則是從形式上要求證據必須是最可靠的證據，而不能使用有疑問的證據；而自由證明則只需達到「很有可能」或「大致可能」的心證程度即可，對證據進行形式上的嚴格限制顯然沒有必要。因此，對於在嚴格證明中保障證據可靠性的最佳證據規則，在自由證明中則沒有必要採用。但需要注意的是，在證明狹義量刑事實時，(22)雖然不要求採用最佳證據，但因狹義量刑事實畢竟也關乎被告人自由、財產等權益，因此要從證明力上對複製品等非最佳證據進行取捨，並在判決中對此進行論證，防止不可靠的證據影響裁判者心證並作出不適當的判決。

　　三、對自由證明證據調查的限制

　　嚴格證明是在證據能力和證據調查程序兩個方面受法律嚴格規制的證明，在證據調查程序上必須遵循各類證據調查的共通原則以及各自的特別程序，前者如直接、言詞和公開審理原則，後者如文書是法定的證據方法，必須經過宣讀或告以要旨的調查程序；而證人、鑒定人則通常須經具結、詰問程序。自由證明中對調查證據程序並不特別設限，因而法院就調查證據的方法和程序享有較為充分的選擇自由，不受直接、言詞及公開審理原則的限制。(23)但如前所述，自由證明並非完全不受法律約束的證明，且隨著現代刑事訴訟對程序公正的要求越來越高，對證據調查程序要求也日益嚴格，即使在自由證明中也反映出這一趨勢。通常認為，自由證明的調查程序一般也要求在法庭上提出證據，並給予當事人爭辯的機會，而不能由法官私下形成心證。正因為如此，日本學者才提出所謂「適當的證明」，這種「適當的證明」在歸類上依然可以歸屬於自由證明的範疇，但是它是以當事人的爭論權對自由證明進行限制的一種特別方式，如在簡易審判程序和量刑程序中，如果有人對證據能力提出異議，那麼法庭應允許當事人確認證據，給予當事人爭辯證據證明力的機會，因此這種證明也可稱為「謹慎的自由證明」。(24)具體而言，在自由證明中調查證據程序也應當保障當事人的知情權和異議權，並且裁判者要受心證公開制度的制約，以保證裁判是建立在符合經驗法則和邏輯法則的基礎上。

　　（一）知情權及異議權的保障

　　在自由證明的事項中，無論是否應採取某項強制措施、訴訟程序是否超期等程序事實，還是對量刑有重大影響的狹義量刑情節，從保障被告人權益的角度來看，都應當讓被告人對自由證明的證據及其調查享有知情權。尤其是關於強制措施和量刑情節的事實，直接關係到被告人的生命、自由等重大權益，若由法官私下形成心證，顯然不符合程序公正的要求。因此在自由證明中，即使不需按照嚴格證明的要求，對證人進行傳喚、詰問，對物證進行出示、辨認，對書證進行宣讀、辯解，也必須讓被告人對證人證言內容、物證的情況、書證的內容有所了解，並有權對這些證據提出異議。如在判斷鑒定人是否適格時，鑒定機構的資質證書、鑒定人的資格證明、信用證明等證據也必須讓對方當事人知情，若當事人對鑒定人的資格證明等存在疑問，可以向法官提出，由申請鑒定的當事人再進行舉證，或由鑒定人進行說明。再如在自白任意性的證明中，因自白通常是證明犯罪的直接證據，與實體法上的犯罪事實密切相關，而非自願的供述經常缺乏可靠性，如果以此為定案根據，極可能導致事實的誤認，更為重要的是自白任意性是為了維護被告人的人權和尊嚴，維護國家法秩序。因此，對於自白任意性的證明中，尤其要保障被告人對控方提出的證明白白任意性的證人、書證等證據進行知悉和質證的權利，對於那些左右自白任意性的事實，應當給予當事人爭辯的機會。(25)

　　在量刑事實方面，大陸法系國家因為沒有獨立的量刑程序，所有的量刑資料均是在庭審中提出，所以不存在依據秘密資料量刑的問題，因此當事人可以當庭就量刑資料提出異議。而英美法系國家則有專門的量刑程序，如在美國的量刑程序中，要將科刑報告向被告人開示，在知悉量刑材料的情況下，被告人有權對此發表異議，且通常還有舉行量刑聽證的機會；英國的量刑程序中法官則要宣讀任何已經製作的對罪犯的報告，辯方會得到報告複印件，並對此再進行傳喚品行證人、表達對犯罪的懊悔、對為何犯罪作出解釋等。(26)因此，無論大陸法系還是英美法系，雖然在理論上通常將對於狹義量刑事實的證明都歸屬於自由證明，但實際上都將量刑證據對被告人公開，並保證被告人對此有提出意見的權利。從程序上來說，這也是重視量刑程序的獨立性，確保量刑公正的必要之舉。對於我國的量刑程序改革來說，上述國家和地區將量刑證據向當事人公開並聽取當事人意見的做法值得我們在改革時予以借鑒。

　　（二）心證公開

　　所謂心證公開，即法官認證的結論和理由應當向當事人乃至社會公眾公開。正如龍宗智教授所言，如果作嚴格的語義解讀，證明一詞具有他向性，即對某種事實，證明者明而他人不明，所謂他人，就是其他的事實裁判者，如法官或陪審員。但法官或陪審員對於該事實的發現也是對事實的「查明」，因此，查明與證明實際上是同一主體所經歷的不同認識過程。法官或陪審員經過證明形成心證之後，要向社會、當事人和上級法院證明這種心證形成的正確性，所以要在判決中敘述形成心證的過程，以便社會、當事人和上級法院進行監督。(27)心證公開有兩種方式，一是庭審中通過法官的當庭認證表現出的公開，二是通過裁判文書的公開，即在裁判文書中寫明採信證據的理由和依據。(28)對於針對實體事實的嚴格證明來說，當庭質證、認證和判決書說理制度是心證公開的方式，尤其是判決書說理制度，是作為對裁判權進行限制、確保當事人的實質性參與的理性制度設計，體現了對當事人主體地位的認同和接受，是司法民主化的內在要求。因此，隨著中國社會的發展，訴訟民主化進程將加快，司法職能的轉化也將更具現代性，在這樣的背景下，強化法官司法判決的論證，實現從「無理」判決到判決「說理」的過渡是必要的，也是必需的。(29)其實，在刑事訴訟證明中，對於嚴格證明有如此要求，對於自由證明也同樣有如此要求。

　　心證公開是對裁判者自由裁量的限制，主要是防止裁判者不依據證據作出裁判，或者在依據證據認定事實時不依據邏輯方法和經驗方法。所謂邏輯方法，即依據邏輯進行推理，並據以引導經驗在思維中運行從而實現有效證明的方法，主要包括類比推理、演繹推理和歸納。而所謂經驗方法則包括經驗感知和經驗判斷方法，運用經驗知識進行判斷，這一規則被證據學者稱為經驗法則，同時據以判斷事實的實際經驗內容也被稱為經驗法則。(30)在自由證明中裁判者依證據認定事實時也有必須遵循的邏輯法則和經驗法則，前者如法官在裁量是否需對被告人進行精神鑒定時，大前提是若辯方提出被告人有精神病史的證據，就必須對被告人進行鑒定，小前提是本案的被告人及其辯護人提出了精神病史的相關證明，如醫院診斷書、病歷等，若在這種情況下法官依然決定不對被告人進行精神鑒定，顯然就是違背上述簡單的邏輯法則的。後者如在證明某檢察官應該迴避本案時，三個以上無利害關係的證人作出基本一致的證言，證明該檢察官在案發後曾和被害人頻繁接觸，這種證言在經驗上就是比較可靠的。若法官對這些證言既不採納也不說明理由，則顯然是違背經驗法則的。因此，在自由證明中也必須要求法官進行心證公開，讓其他主體監督法官是否在依證據認定事實時違背經驗法則和邏輯法則。

　　自由證明的心證公開也可以採取當庭認證的公開和裁判文書的公開，對於裁判結果不以裁判文書為形式的程序事項，如決定迴避、決定拒絕某鑒定人、決定中止審判等，法官要當庭說明其心證過程，當事人若認為此心證違背經驗法則和邏輯法則，應當有權當場提出異議，法官對此異議必須進行說明和解釋。對於有裁判文書的程序事項和判決書中的狹義量刑事實，法官必須在其中說明如何依據證據形成的心證結果，作為當事人尋求救濟和上級法院裁判的依據。

　　注釋與參考文獻

　　⑴目前我國有一些涉及嚴格證明及自由證明的論著，較之證據法學的其他熱點問題來說，為數甚微，如龍宗智：「『大證據學』的建構及其學理」，載《法學研究》2006年第5期，卞建林主編：《證據法學》，中國政法大學出版社2007年版；吳宏耀、魏曉娜著：《訴訟證明原理》，法律出版社2002年版：羅海敏：「刑事訴訟嚴格證明探究」，中國政法大學2007年博士論文；康懷宇、康玉：「刑事程序法事實的證明方法」，載《社科學研究》2009年第3期等；縱博、郝愛軍：「刑事訴訟嚴格證明的若干問題」，載《西南政法大學學報》2010年第1期。在這些論著中或者是對於嚴格證明和自由證明作大略的介紹，或者是偏重於探討嚴格證明，對於自由證明進行研究的不多，深度也很不夠。

　　⑵卞建林主編：《證據法學》，中國政法大學出版社2007年版，第215頁。

　　⑶吳宏耀、魏曉娜著：《訴訟證明原理》，法律出版社2002年版，第57頁。

　　⑷關於自由證明在程度上並非完全自由的論述實際上是日本學者和台灣地區學者首先提出的，具體參見黃朝義：「嚴格證明與自由證明」，載黃東熊等著：《刑事證據法則之新發展：黃東熊教授七秩祝壽論文集》，台灣學林文化事業有限公司2003年版，第83頁；[日]松尾浩也著：《日本刑事訴訟法》，張凌譯，中國人民公安大學出版社2005年版，第13頁。我國大陸地區學者對此有所引證和論述的有羅海敏：「刑事訴訟嚴格證明探究」，中國政法大學2007年博士論文，康懷宇、康玉：「刑事程序法事實的證明方法」，載《社會科學研究》2009年第3期。

　　⑸林鈺雄著：《刑事訴訟法》，中國人民大學出版社2005年版，第8頁。

　　⑹[日]田口守一著：《刑事訴訟法》，劉迪等譯，法律出版社2000年版，第220頁。

　　⑺[德]克勞思，羅科信著：《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，法律出版社2003年版，第208頁。

　　⑻林鈺雄著：《刑事訴訟法》，中國人民大學出版社2005年版，第352頁。

　　⑼同注⑹。

　　⑽林鈺雄著：《刑事訴訟法》，中國人民大學出版社2005年版，第353頁。

　　⑾當然，大多數的學者們並不是要求取消嚴格證明與自由證明的劃分，因為無論是在理論上還是在司法實踐中，都無法否認存在這二者的界分，也無法否認自由證明有其存在的必要性。他們只是逐漸意識到，無論是嚴格證明還是自由證明，都不能極端化，嚴格證明在必要時要向訴訟效率讓步，但自由證明也有必須遵守的底線。

　　⑿[日]出田孝一：「自由證明與嚴格證明——從裁判的立場看」，載三井誠等主編：《新刑事程序Ⅰ》，日本悠悠社2002年版；轉引自羅海敏：「刑事訴訟嚴格證明探究」，中國政法大學2007年博士論文。

　　⒀對於大陸法系證據法上存在的自由證明理論，此處為何竟以英美法系的證據規則進行論述，要略作交代。在證據法層面上，對自由證明進行限制主要依靠證據規則，雖然大陸法系沒有類似於英美法的完善的證據規則體系，但這並不意味著大陸法系忽略或輕視證據規則，有的大陸法國家是在訴訟法中專章對證據進行專門規定，有的則是將證據規則散落在各個訴訟程序的環節中規定，因此現在無論是英美法系國家還是大陸法系國家，在證據制度中都有證據規則的限制，只是限制程度的大小存在差別而已，而且其中大部分規則各國是相同的，至少功能是類似的。即使大陸法系沒有明文規定的證據規則，在訴訟程序中也有類似的制度，較為典型的如英美法系的傳聞證據規則與大陸法系刑事訴訟中的直接言詞原則，有異曲同工的效果。因此，為避免論述上的困難，此處借鑒英美法系已經較為成熟的證據規則來論述對自由證明證據採納的限制，理論上並無不妥。參見房保國：「證據規則的性質、體系與功能」，載《中國司法》2007年第5期。

　　⒁何家弘主編：《新編證據法學》，法律出版社2000年版，第80頁。

　　⒂何家弘、姚永吉：「兩大法系證據制度比較論」，載《比較法研究》2003年第4期。

　　⒃需要說明的是，英美法系並不存在明確的嚴格證明和自由證明理論，但其訴訟程序中適用的諸多證據規則，也反映了與嚴格證明相似的理念。英美法系一般也僅對犯罪事實等重要事項科以證據資格規則的嚴格限制，而對多數量刑事實或程序事實的證據資格問題則持較寬鬆的態度，這也體現了與嚴格證明與自由證明之區分相近的理念。參見羅海敏：「刑事訴訟嚴格證明探究」，中國政法大學2007年博士論文。

　　⒄陳朴生著：《刑事證據法》，台灣三民書局1979年版，第276頁。

　　⒅關於自白任意性的證明，英美法系是以嚴格的證據可采性規則進行規範，因此可以歸於嚴格證明的範疇；而大陸法系通常認為自白任意性是程序事項，以自由證明即可。[德]克勞思·羅科信著：《刑事訴訟法》，吳麗琪譯，法律出版社2003年版，第208頁，陳朴生著：《刑事證據法》，台灣三民書局1979年版，第373頁。但近年來大陸法系也有許多學者認為應對自白任意性進行嚴格證明，至少是「謹慎的自由證明」。[日]田口守一著：《刑事訴訟法》，劉迪等譯，法律出版社2000年版，第221頁。

　　⒆何家弘：「論證據的基本範疇」，載《法學雜誌》2007年第1期。

　　⒇德]托馬斯·魏根特著：《德國刑事訴訟程序》，岳禮玲譯，中國政法大學出版社2004年版，第188頁。

　　(21)何家弘、姚永吉：「兩大法系證據制度比較論」，載《比較法研究》2003年第4期。

　　(22)日本和台灣地區的實務和通說認為，狹義量刑事實一般採取自由證明即可，狹義量刑事實主要包括行為人的行為動機和目的，行為違反義務的程度，行為人的履歷、人身和經濟情況，及行為後的態度，尤其是行為人為了補救損害所作的努力等。但德國多數學者認為對此應進行嚴格證明，因此對於狹義量刑事實的證明方式是有不同觀點的。但我國學者多認為採取自由證明即可，筆者也贊同對此採取自由證明。參見康懷宇：「比較法視野中的定罪事實與量刑事實之證明——嚴格證明與自由證明的具體運用」，載《四川大學學報（哲學社會科學版）》2009年第2期。

　　(23)林鈺雄著：《刑事訴訟法》，中國人民大學出版社2005年版，第350頁。

　　(24)[日]田口守一著：《刑事訴訟法》，劉迪等譯，法律出版社2000年版，第221頁。

　　(25)羅海敏：「刑事訴訟嚴格證明探究」，中國政法大學2007年博士論文，第153頁。

　　(26)康懷宇：「比較法視野中的定罪事實與量刑事實之證明——嚴格證明與自由證明的具體運用」，載《四川大學學報（哲學社會科學版）》2009年第2期。

　　(27)龍宗智：「『大證據學』的建構及其學理」，載《法學研究》2006年第5期。

　　(28)何家弘、姚永吉：「兩大法系證據制度比較論」，載《比較法研究》2003年第4期。

　　(29)萬毅、林喜芬：「從『無理』的判決到判決書『說理』」，載《法學論壇》2004年第5期。

　　(30)同注（1）。

　　【作者單位】安徽科技學院；太原科技大學。

　　【文章來源】《中國刑事法雜誌》2010年第11期。