法學界集體抨擊法庭言辭入罪！

律師並不是反對建立一個合理的、正常的法律秩序，更不是反對司法權威，律師反對的是這種不正常的庭審秩序，反對的是假司法權威之名掩蓋對公民權利的損害，對法律秩序的破壞，對公民利益的掠奪

論壇現場

十八屆四中全會深化依法治國的基本措施，將法治作為國家治理的基本準繩。司法的權威是最為基本的國家權威，保證司法的權威也是國家能力的體現。那麼如何加強司法的權威呢？《刑法修正案（九）草案》增加了擾亂法庭秩序罪，但是這一新的刑罪真的能有效加強司法權威嗎？南方都市報與中國政法大學聯合主辦的薊門決策專門論壇就此問題進行了討論。

張建偉(清華大學法學院副院長)

1997年對《刑法》有過一次整體的、全面的修改，當時提出「刑法修改應該超前」，即通過這次修改，未來若干年之內刑法不需要打補丁了。今天《刑法》現在已經要打第9個補丁了。相比較而言，我們更希望《刑事訴訟法》能夠及時地打補丁。《刑事訴訟法》是程序法，是操作性的法律，應當儘可能詳細；《刑法》卻需要簡約，不宜有太多的罪名，罪名的設置要科學化。

當年曾有一個荒唐絕倫的罪名——生產銷售偽劣化妝品罪。立法機關告訴我們，就是因為有位人大代表提出來偽劣化妝品對皮膚的傷害很嚴重，要求增加這個罪名，於是增加了這個罪名。「補丁摞補丁」造成現在刑法二級罪名、三級罪名並列在一起，刑法體系非科學化的特徵非常明顯。

今年十一屆全國人大第十一次會議開始審議《刑法修正案（九）草案》。社會最為關注的，尤其法律界中律師最為關注的——是原來的《刑法》第309條：聚眾哄鬧、衝擊法庭或者毆打司法工作人員，嚴重擾亂法庭秩序的，處3年以下有期徒刑、拘役、管制或者罰金。現在這個規定要做一番修改，修改的內容主要是：增加了若干追究刑事責任的情形：第一項還是原來的規定，聚眾哄鬧、衝擊法庭的。第二項毆打司法工作人員後邊加上半句話「或者訴訟參與人的」。第三項，侮辱、誹謗、威脅司法工作人員或者訴訟參與人，不聽法庭制止的。第四項，有其他嚴重擾亂法庭秩序罪行為的。

比較敏感的是第三項：侮辱、誹謗、威脅工作人員或者訴訟參與人不聽法庭制止的。其實包括第二項當中「毆打司法工作人員或者訴訟參與人」，這裡面的「訴訟參與人」顯然都包含了律師，但許多律師在解讀這些規定時，沒有意識到應該把自己列入到這種罪名的保護對象，律師感覺到這樣一些內容的變化會對律師未來出席法庭進行的辯護、訴訟代理產生障礙甚至引來牢獄之災。解讀的角度與局外人完全不同。律師界的解讀通常是，新增的規定貌似公允，實則是針對律師群體的，來者不善，所以律師要積極地加以回應，否則保護律師的內容沒有落實，懲罰的內容倒是樁樁件件實打實的。我們看到有全國政協委員、律師劉紅宇的建議：擾亂法庭秩序罪可能會被濫用，建議刪除；還有上海政協委員胡光，主張將律師執業活動輕易入刑法是短視，建議取消。他的身份，也是律師。

對於侮辱、誹謗、哄鬧法庭等行為，英法等國確實有相應規定，甚至比我們還細密。在英國藐視法庭罪是一種普通法的犯罪，包括通過在法庭對庭內法官使用藐視或者不敬的語言，或在法庭外對與其犯罪或其他方面有關的上級法院法官使用藐視性語言，而冒犯法庭。這一術語一般從更廣意義上使用，包括意圖或希望干涉任何法院待決的法律訴訟的公正審理而作的任何表示，如向法官投擲一些東西，扔雞蛋、西紅柿，還有語言上的冒犯。

總體來說，我倒不覺得我們的刑法不能考慮擴大懲治擾亂法庭秩序行為的範圍。四中全會依法治國的決定要求「以審判為中心」，顯然這裡面埋伏著一個想法：提升法院的地位，增強司法的權威。對於司法的權威不夠的現實，藐視法庭罪可能為法官的權威增加一點助力。法官很矛盾，既有專橫的一面又有非常庸懦的一面。這庸懦一面如何救濟？藐視法庭罪看起來很有必要。但如果增加這個罪的話，有一個罪名適用的時機問題，也就是說什麼時候確立這個罪名合適，有些罪名如果設置的時機不當，可能會形成不正當的壓制力量。

訴訟是法律秩序之下的和平對抗，那麼，現在法庭頻現的辯審衝突根源在哪裡？在刑事訴訟當中存在著天然的冤家、對頭，民事訴訟、行政訴訟當然也存在。但是確實讓人沒有想到，法庭上是律師在跟法官發生激烈的衝突。所謂的律師死磕，磕的是法官。現在死磕派律師已經形成了一種群體現象，在死磕的時候律師都是抓到了法官的把柄，死磕的對象通常是程序問題、司法專橫問題，由於司法中操作某種粗暴、專橫現象，律師沒有辦法通過正常的渠道來表達、發現，所以就進行死磕。

我以為司法權威和司法威權是兩回事。司法權威是指司法在社會生活中所處的令人信服的地位和力量。《中共中央關於全面推進依法治國若干重大問題的決定》明確提出：法律的權威源自人民的內心擁護和真誠信仰。司法威權是靠一種壓制的力量來保證人們對司法噤若寒蟬，不敢有所反應。更不要將官威當權威。只要法槌一敲，無可辯駁；一聲槌響，萬籟寂靜。這樣的官威是否是一種權威？

古代的官威更厲害，古代官員審案子時，被審的人都是戰戰兢兢跪在面前。我們思考，這樣的話司法就有權威嗎？權威是人們對於司法真誠的信賴和真誠地尊崇。權威的缺乏有很多原因，其中包括司法的官僚化現象。現在說要吸引一些學者、律師去做法官、檢察官。可事實已經證明，學者和律師積極性不高。為什麼不高？因為現在的司法體制改革，無論是法院的改革還是檢察院的改革，都是一道一道給法官、檢察官增加繩索、一道一道的纏膠帶，把法官、檢察官管控得死死的。這種管控就造成官僚主義的強化，官僚主義的根源在於不需要對人民負責，只需要對上級負責。

我們可以有一個很明確的結論，司法越公正就越有權威，「司法」這個詞在西文當中本身就是公正、正義的意思，對於司法的要求就應當是公正的。司法機關要實施有公正品格的法律，需要重塑一下司法的品格。司法公正的四個要素：平等、準確、公開和尊嚴，其中尊嚴包括當事人的人格要得到尊重，律師人格得到尊重，作為司法官的尊嚴也得到其他訴訟主體和旁聽群眾的尊重。我們應當認識到一點，人民享受的自由越多，司法受到人民的尊重就越大。要提升司法的公信力，強化司法的權威，在保證公民個人享有的自由權利方面，法院不妨多做點思考、多下點功夫，這要比用刑法的手段維護一種官威來得好得多、要有效得多。

陳永生(北京大學法學院教授)

刑九草案第309條確實有一些問題。剛才張老師已經提到了，通過其他法律解決不了的問題才用刑法手段解決。但很顯然，第309條裡面有些問題完全可以通過其他手段來解決，現在就把刑法搬出來了，過於倉促。

我認為，而且我相信在座的很多人也這樣認為，這條修正草案的出台和近幾年律師在法庭上、尤其是在刑事庭審中和法官對抗性的增強有著密切的關係，與「死磕派」律師的出現也不無關係。也許這一條的初衷不完全是用來對付死磕派律師，但我相信主要鋒芒是針對刑事訴訟當中的辯護律師的。

刑事訴訟當中對抗是一種常見現象。以往的刑事審判，一言堂是不正常的，控方指控被告人有罪，辯護人說無罪，你說他罪重我可能說他罪輕。如果你說罪重我也說罪重，律師的存在就沒有任何意義，就不需要律師制度，也不需要審判制度，警察直接定罪就行了。

藐視法庭罪，很多國家規定是不針對律師的。這裡我把相關規定向大家做一個介紹。首先是聯合國《關於律師作用的基本原則》第20條規定，律師對於其書面或口頭辯護時所發表的有關言論或作為職責任務出現於某一法院、法庭或其他法律或行政當局之前所發表的有關言論，應享有民事與刑事的豁免權。這是聯合國的規定，其他國家也有類似的規定。

比如1981年《英格蘭和威爾士出庭律師行為準則》規定，律師對他在法庭辯護中的言論享有豁免權。根據英國學者和法官的解釋，所謂當事人的辯護人和訴訟代理人，法律法庭訴訟程序有關的言論和通信，律師均享有不受法律追究的絕對特權。還有全美律師協會規定的《律師職業行為示範規則》第三條第一節規定，在現行法律範圍限制及進行辯論時，律師須出於良好的願望，但在行政訴訟或可能導致經濟的訴訟中，涉及到要求正式案件的每一細節時，律師的辯護不受上述限制。

法國、日本、盧森堡、比利時以及中國香港地區都有類似的規定，律師在訴訟當中尤其是刑事訴訟當中有民事和刑事的豁免權。對抗是正常的，因為律師的主張和控方的主張經常是相對的，不可能兩方都對，裁判的結果肯定是有一方是對的，有一方是錯的。你一方認定對方反駁就是侮辱、誹謗，是很荒謬的，如果這樣的話，不用審判，直接警察定罪就行了。

結合以往情況來看，309條如果通過的話，將會有新一輪律師被抓。

《刑法》306條的實踐已經證明了這一點。306條通過時，全國有數百名律師被審查定罪。我相信當中肯定有一些律師有問題，如毀滅證據，威脅證人改變證人證言。但從現有的統計數據來看，今年有不少的案子甚至大部分案件當中是因為法院利用職權對律師進行打擊報復。我手上有一個數據，從1997—2007年10年間，全國有108名律師因為妨害306條被追訴，但最終被認定有罪的只有32起，定罪率30%左右，無罪率高達70%。要知道，在中國全部刑事案件中，公訴和自訴案件無罪率千分之一左右，其中自訴案件無罪率比較高。如果把自訴案子拿掉的話，公訴案件無罪率只有萬分之一左右。而因306條追究律師犯罪的案件中，無罪率高達70%，說明利用306條對律師打擊報復的現象是很普遍的。現在309條增加了這樣的內容，針對訴訟參與人其實主要是律師的言辭進行治罪，其被濫用的可能性我相信是很大的。

此外，我本人確信，在中國的刑事法庭上，辯護律師提出來的很多警察偵查問題是真實的。根據最高人民檢察院公布的統計數據，全國檢察機關糾正偵查階段違法行為的數量逐年攀升。2012年的，全國糾正了57280起，2011年是39812起，再此前一年是34180起。最高人民檢察院能統計的只有一部分，實踐中存在的問題可能是統計數據的很多倍。

司法如何公正，問題在於司法自己。當司法公正，律師相信你公正的時候，公眾也會認為你是公正的；因為司法不公正，所以我們才認為強化司法保護的立法不公正。很簡單，作為一個刑事案子的法官，在法庭上永遠說控方是對的，或者90%說控方是對的，10%說律師是對的，我們怎麼相信你是公正的？

所以首先對控辯雙方，法官必須保持中立的態度。只要你作出的決定是有理由有根據的，我不相信律師會胡攪蠻纏的，更不相信公眾會胡攪蠻纏的。所以，首先法官得公正，對於警察的非法舉證行為必須正確地指出來，最初也許有壓力，因為要面臨警方尤其是領導的一些抵制，但是時間長了，我相信這個問題會逐漸地解決，要促進偵查階段的公正合理性，減少刑訊逼供，減少一些其他非法辦案的做法。

王才亮(全國律協行政法專業委員會副主任)

我認為中國律師是最希望司法有權威、法律有秩序的。中國律師的主流部分是靠訴訟收費養家糊口的，如果能有正常的訴訟秩序，能夠通過憑事實、擺道理、講法律贏官司，為什麼要死磕呢？

今天出台了《刑法修正案（九）草案》，有人說是偶然的，我說是必然的。根據《律師法》第二條規定，律師就是維護委託人的合法權益，所有律師必須是維權的，不維權就別當律師，無論是訴訟還是非訴訟都是維權，維權是律師的天職。現在到了什麼情況？到了誰要抗爭就抓誰，誰去當辯護人抓辯護人，甚至抓了辯護人再抓辯護人的辯護人。現在這種混亂局面，都集中在刑辯領域。我想指出兩點：第一，混亂局面不僅僅存在於律師和法官之間，第二混亂局面不僅僅存在於刑辯領域。

12月4日是國家第一個憲法日，也是法制宣傳日，我在唐山中院開庭。我代理拆遷戶起訴市政府，15戶牽扯到三十多人，整個利益相關群體，共計兩三百人。開庭時，政府那邊代理人來了，沒有市長、領導。所以法官問我，對出庭人員有意見嗎？我說有意見，根據河北省自己的規定，應該是行政首長出庭，不能出庭的向法院說明理由，派相應負責的幹部出庭。法官講那不是法律，那文件我們不適用。我說為什麼拆遷的時候什麼文件都適用？他說，你這個意見不能採納。所以我當庭申請了迴避。顯然律師和法官之間不是有個人恩怨，律師也不是為了自己的利益死磕，是為了當事人的合法權益。由此我思考，搞個刑法修正案309條出來，針對律師能有什麼意義？

同樣在《行政訴訟法》修改當中，地方規範性文件可訴不可訴是地方的問題。政府系統堅決反對可訴，我們堅決認為要訴。因為行政審判工作依據的是法律法規，參照規章，規範性文件錯誤，各地法院都沿用。特別是北京綠化隔離帶、舊城改造許可證，徵收決定都可以沒有，法院照樣判敗訴。新的《行政訴訟法》提出來，行政審判應當附帶審查，對政府文件違反法律規定，與地方性法律相衝突的不能認定為政府合法的依據，這是法律的進步。但是法律規定得再好，需要人去執行。針對《刑法修正案（九）草案》，律師並不是反對建立一個合理的、正常的法律秩序，更不是反對司法權威，律師反對的是這種不正常的庭審秩序，反對的是假司法權威之名掩蓋對公民權利的損害，對法律秩序的破壞，對公民利益的掠奪。

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