【案例】協同行為反壟斷處罰第一案評析

06-28

閱讀提示　　協同行為是《反壟斷法》明確列舉的壟斷行為，國家工商總局、發改委等反壟斷監管部門都曾對協同行為的表現形式作出規定。今年7月27日，發改委公布了3份處罰決定書，對3家葯企違反《反壟斷法》達成並實施壟斷協議的行為進行處罰，合計罰款260餘萬元。本文作者結合這起案件，對協同行為的認定標準進行了詳細分析。

案情

　　華中藥業股份有限公司（以下簡稱華中藥業）、山東信誼製藥有限公司（以下簡稱山東信誼）和常州四葯製藥有限公司（以下簡稱常州四葯），均為艾司唑侖原料葯和片劑的生產及供應商。艾司唑侖具有鎮靜、催眠和抗焦慮療效，是二類精神藥品。我國對二類精神藥品原料葯的准入和生產實行嚴格管制，全國獲得艾司唑侖原料葯生產批准的企業僅4家，而實際在產的只有本案中被處罰的3家企業。本案的相關產品市場為艾司唑侖原料葯市場和艾司唑侖片劑市場。　　發改委調查認定，華中藥業、山東信誼和常州四葯在艾司唑侖原料葯市場達成並實施了聯合抵制交易的壟斷協議，在艾司唑侖片劑市場達成並實施了固定或變更商品價格的壟斷協議。上述3家葯企於2014年9月至10月間在河南鄭州召開會議，協商艾司唑侖原料葯和片劑的有關事宜，並達成了共識：一是每家企業生產的艾司唑侖原料葯僅供本公司生產片劑使用，不再外銷；二是艾司唑侖片劑集體漲價，其中華中藥業在會上作出了艾司唑侖片劑聯合漲價至每片0.1元的提議。會後，3家企業實施了上述壟斷協議。自2014年10月起，3家企業陸續停止對外正常供貨，生產的原料葯僅供自用。2014年12月至今，3家企業大幅提高艾司唑侖片的價格，漲價時機高度一致。最終，艾司唑侖片出廠價格漲至約每片0.1元。值得注意的是，鄭州會議後，華中藥業和山東信誼還通過會面、電話和簡訊等方式多次就調價信息進行溝通聯絡。　　發改委對提取的生產、庫存和銷售數據進行了經濟學分析，認為3家葯企通過實施上述壟斷協議，提高了艾司唑侖片劑價格，減少了艾司唑侖片劑的總供給量，嚴重排除、限制了競爭，損害了消費者的利益。

分析

一、協同行為的認定標準　　常州四葯提出，其在鄭州會議上並未明確表示同意或反對華中藥業提出的聯合抵制和漲價。該公司決定停止供貨是由於其原料葯生產存在產能限制，艾司唑侖片劑的價格是根據國家政策和市場競爭狀況獨立制定的。該公司基於市場上收集到的艾司唑侖片漲價的信息，採取了相應漲價措施。　　發改委並不認可常州四葯的主張。發改委認定，艾司唑侖原料葯市場是一個典型的寡頭壟斷市場，3家涉案企業對原料葯市場實施封鎖，使得下游片劑市場的競爭者急劇減少，市場競爭十分有限。常州四葯參加了協商不對外供貨和聯合漲價的會議，與競爭者就未來業務安排和價格等敏感信息進行了交流，對於華中藥業提議的聯合抵制及漲價未表示明確反對，也沒有向反壟斷執法機構主動報告。此外，常州四葯停止供貨和漲價的時間點與華中藥業和山東信誼是高度一致的，且漲價幅度與華中藥業在會上的提議基本一致。鑒於上述理由，儘管常州四葯在壟斷協議的達成、實施過程中屬於跟隨者，但發改委仍認定常州四葯實施了聯合抵制和固定價格的壟斷協議。　　本案是我國反壟斷執法機構認定經營者達成並實施了其他協同行為並予以處罰的第一案。我國《反壟斷法》第十三條第二款明確規定，本法所稱壟斷協議，是指排除、限制競爭的協議、決定或者其他協同行為。發改委制定的《反價格壟斷規定》和國家工商總局制定的《工商行政管理機關禁止壟斷協議行為的規定》規定了判斷經營者行為是否構成其他協同行為的考量因素，具體包括相關市場行為是否具有一致性，是否進行過任何正式或非正式的意思聯絡或信息交流，相關市場結構及經營者能否對一致行為作出其他合理的解釋等。在本案的認定中，發改委綜合考慮了上述因素和證據，進一步印證了協同行為的認定標準。二、經營者應警惕與競爭者的信息交換　　對於經營者而言，本案帶來的重要啟示在於經營者需要更加謹慎的對待與競爭者的信息交換。競爭者之間的戰略敏感信息交換可能減少市場上有關價格、產量等方面的不確定性，容易促成競爭者之間的合謀，從而構成協同行為。　　本案中，儘管常州四葯僅僅參與了其競爭者華中藥業組織的會議，並沒有在會上明確接受華中藥業有關未來業務安排和價格的提議，但發改委仍然根據常州四葯與其競爭者的信息交流以及隨後的市場行為，認定常州四葯的行為構成了協同行為。　　換言之，根據協同行為的認定標準和本案的經驗，經營者很難以自己僅作為參會者被動地接收其競爭者披露的敏感信息為由為自己開脫。如果經營者出席了競爭者之間的會議，而其競爭者在會上披露了其價格、產量等戰略敏感信息，即使各方在會上並未達成漲價或採取其他不法行為的明確合意，僅僅是出席會議這一事實，就很可能被認定為存在《反壟斷法》第十三條規定的協同行為。一旦面臨調查，經營者如果僅主張其只是出席了會議，沒有明確表態或與競爭者達成協議，而未證明曾明確表示反對，此種辯解很難獲得執法機構的認可。三、執法機構設定罰款比例的考量因素　　本案中另一個值得關注的問題是，發改委對3家企業的罰款比例各不相同。發改委認為，華中藥業在壟斷協議的達成、實施過程中起主導作用，因而處以其2015年度艾司唑侖片銷售額7%的罰款。常州四葯作為壟斷協議的跟隨者，違法程度較輕且能積極主動整改，處以其2015年度艾司唑侖片銷售額3%的罰款。山東信誼雖然積極參會，但考慮到其參會是應華中藥業的邀請並且在調查過程中配合執法機關查處違法行為有立功表現，因而對其減輕處罰，處以其2015年度艾司唑侖片銷售額2.5%的罰款。　　可以看出，發改委在確定罰款比例時充分考慮了壟斷行為的性質、程度、持續時間、當事人在壟斷協議中的不同作用，以及其他加重或減輕從輕情節。這一做法與發改委《認定經營者壟斷行為違法所得和確定罰款的指南》徵求意見稿中的規定相一致。發改委在該罰款指南徵求意見稿中指出，對於經營者實施《反壟斷法》第十三條第（一）項固定或變更商品價格的壟斷協議，反壟斷執法機構確定的初始罰款比例為3%。同時，詳細規定了在初始比例基礎上進行調整的方法，其中配合行政機關查處違法行為有立功表現的可從輕或減輕處罰。本案中，發改委對山東信誼的罰款比例減輕至2.5%，體現了該規則。四、醫藥行業反壟斷執法力度將進一步加大　　本案再一次為醫藥企業敲響了反壟斷風險的警鐘。早在今年年初，相關監管部門就公布了2016年的執法重點，其中包括醫藥行業。可見，在我國加大反壟斷執法力度的背景下，執法機構將持續關注葯企違反《反壟斷法》的行為。　　筆者建議，經營者就過往或目前的經營行為或業務模式進行自我審查，識別經營活動中可能存在的反壟斷問題，評估相關反壟斷風險，並對未來經營行為作出相應調整。同時，經營者在與競爭者的溝通交流中，應謹言慎行。為了最大限度地降低信息交換可能帶來的反壟斷風險，儘可能避免參加任何競爭者之間交流價格、產量等敏感信息的會議。在任何會議中一旦接觸到此類信息要立即離席，對競爭者在會議中提出的任何違法安排明確表示反對。

□金杜律師事務所寧宣鳳尹冉冉吳涵趙泱地