食品流通許可證 預包裝食品、散裝食品有關問題
一、工商部門食品流通許可中「食品」的範圍
《食品安全法》實施之前，工商部門的許可是「憑證發照」，直接依據食品衛生許可證內容核定食品經營範圍和經營方式，無需對經營者的食品經營種類和方式進行把關。隨著許可職權的轉移，我們不僅要對申請者的經營條件作出實質性的審查，同時要面臨一個突出的問題：是不是流通環節所有食品的銷售，都是我們許可的對象？對此，總局新近頒布的《食品流通許可證管理辦法》給出了一個基本的範圍：即「食品流通許可事項中的經營項目按照預包裝食品、散裝食品兩種類別核定」，以此可知：流通環節銷售非預包裝食品、散裝食品的行為，不在工商食品流通許可的範圍之內。
對於預包裝食品，《食品安全法》附則中給出的定義是「預先定量包裝或者製作在包裝材料和容器中的食品」。根據國家質檢總局《食品標籤通用標準GB7718－94》的規定，預包裝食品的標籤中必須具備食品名稱、配料表、凈含量及固形物含量、生產者名稱及地址、質量等級、產品標準號等內容。根據上述規定可以得知：預包裝食品是一種以工業化形態生產的食品，在出廠時預先包裝，進入流通環節後按照出廠時包裝的形態來銷售的，以其預先最小包裝為銷售單位，一般不存在拆包銷售的情況。
對於散裝食品，《食品安全法》並未給出明確的定義，由於《食品安全法》將「食品安全標準制定」的職權賦予衛生部門，其有效規章應當作為我們執法的依據。衛生部制定的《散裝食品衛生管理規範》（衛法監發[2003]180號）規定：「出廠的散裝食品必須採用符合衛生標準要求的包裝材料和容器進行密封包裝，並在標籤上標明以下內容：食品名稱、配料表、生產者和地址、生產日期、保質期、保存條件、食用方法、包裝規格」。由此可以判定：散裝食品同樣是一種經過加工生產的食品，但是其工業化、標準化程度要低於預包裝食品，銷售者整包購入後，可以拆開零賣，可以根據消費者需要的具體數量分揀、分割和另外包裝。
根據以上規定，我們可以得出以下幾個初步的結論：
結論一、食品的材質不是區分預包裝食品與散裝食品的標準，同樣材質的食品，可能因為其工業化生產和包裝標準程度不同，分屬於預包裝食品、散裝食品和初級農產品。例如沿海地區常見的紫菜，若經過工業化加工，按照標準生產和定量的包裝，按照預先包裝「論袋（包）銷售」的，屬於預包裝食品；若只是經過農業合作社的初級工業化加工，大袋包裝，到超市後可拆零銷售的，則為散裝食品；若只是漁農民自行晒乾後簡單加工銷售的，則屬於初級農產品範疇。
結論二、銷售未經加工的初級農產品，無需取得工商食品流通許可。《食品安全法》關於「農民個人銷售其自產的食用農產品，不需要取得食品流通的許可」的規定，在很大程度上造成了理解上的混亂和誤解，望文生義則非常容易得出「銷售非自產食用農產品需要許可」的結論。從邏輯學角度看，否定部分為真，無法得出剩餘部分邏輯值為假或為真的結論，因為並不存在「非此即彼」的大前提。例如交通法規規定：駕駛三輪摩托無需佩戴頭盔，據此並不能得出「駕駛其他種類摩托車都需要佩戴頭盔」的結論，在常見的幾種摩托車車型中，二輪摩托需要佩戴頭盔，而輕便摩托則同樣無需佩戴頭盔。
從《行政許可法》關於行政許可設定的基本原則來看，行政許可不能依據推論而設立，只能立足明確的法律、法規規定。由於《食品安全法》明確規定食用農產品的監管適用《農產品質量安全法》，而《農產品質量安全法》對初級農產品的銷售並沒有規定許可制度，因此對初級農產品的流通許可沒有明確的許可依據。根據「法無許可則為禁止」的行政基本規則，在找不到明確許可依據的情況下，行政機關無權設置行政許可項目。
總局許可辦法將食品流通許可的範圍局限於「預包裝食品」和「散裝食品」兩大類別，從初級農產品的特性來看，它不可能是預包裝食品。同時根據衛生部制定的《散裝食品衛生管理規範》（衛法監發[2003]180號）關於 「散裝食品是指無預包裝的食品、食品原料及加工半成品，但不包括新鮮果蔬，以及需清洗後加工的原糧、鮮凍畜禽產品和水產品等。」的規定，初級農產品也不屬於散裝食品，不在食品流通許可的範圍之內。從衛生部門近兩年許可的情況來看，不論是集貿市場還是商場、超市，其銷售的鮮果蔬、原糧、冰鮮畜禽和水產品均被排除在衛生許可範圍之外，
結論三、可以用排除法來確定散裝食品範疇。在實際工作中，最難判斷其歸屬的食品，當屬一些「自製銷售」的食品，例如市場中的熟肉食、熟素食、豆製品、腌制食品等，這些食品大多為非工業化標準的作坊式加工產出。雖然經過加工製作，與食用農產品有明顯區別，但又不符合預包裝食品的標準。在商務部、財政部、稅務總局《關於開展農產品連鎖經營試點的通知》附件中，有一個《食用農產品範圍注釋》，對食用農產品的範圍和種類做了具體的分類。筆者認為，儘管這一文件制定的出發點與食品安全監管有所不同，但卻是我們目前唯一可以參照的由政府部門聯合制定的依據。對於市場內自製銷售的熟肉食、熟素食、豆製品、腌制食品等食品，可以依據其產品來源和包裝標準化程度，將其排除在預包裝食品之外，同時根據《食用農產品範圍注釋》，又可以將其排除在食用農產品之外，因此其食品大類應當屬於散裝食品，問題的關鍵在於，由於此類作坊式生產加工的食品，生產條件差，工業化組織程度低，一直缺乏有效的政府監管，因此其食品的生產工藝、流程及包裝水平都不符合規範散裝食品的標準，屬於一種「先天不足」的散裝食品。
二、對「多環節主體」食品流通許可的判別標準
現實生活中，有相當一部分市場主體，其所從事的食品生產經營活動，同時涉及生產、流通、餐飲等多個環節，可能會產生一個主體需要辦理多個食品生產經營許可的情況，例如飯店在餐飲服務時提供非自產酒水，商場內的「餐飲區」、超市內的麵包房等等。對此，《食品安全法》第二十九條做了一個較為原則的規定：「取得食品生產許可的食品生產者在其生產場所銷售其生產的食品，不需要取得食品流通的許可；取得餐飲服務許可的餐飲服務提供者在其餐飲服務場所出售其製作加工的食品，不需要取得食品生產和流通的許可；農民個人銷售其自產的食用農產品，不需要取得食品流通的許可」，根據上述規定，我們可以得出一些基本的判別標準：
標準一：「是否自產」是判別食品生產者、餐飲服務者是否需要辦理食品流通許可的來源標準。餐飲經營者、食品生產者所提供、銷售給消費者的食品，凡是屬於自行製作加工、自行生產的，其銷售許可已經被餐飲許可和生產許可所涵蓋，無需另外辦理流通許可。反之，若所銷售之食品，不屬於「自行製作加工」或「自行生產」的，則與其他單純的流通環節主體無異，應當辦理食品流通許可。
這裡有一個突出的問題是：餐飲店銷售酒水是否需要另行辦理流通許可？有一種主流意見認為：酒水供應本身就是餐飲業的服務內容，無需另外許可。筆者認為，這種看似合理的意見，一旦仔細推敲，就會發現存在「偷換標準」的邏輯問題。法律規定的判別標準是「是否自產」，但這種意見的判別標準卻是「是否屬於服務範圍」，若按照這一標準判斷，餐飲店向顧客提供非自產的其他食品，同樣也是其餐飲服務的內容，同樣不需要另外辦理流通許可，其結論最終使《食品安全法》第二十九條的相關規定失去意義。從法律的本意來看，餐飲店自己釀製、調製的酒，自行製作的鮮榨果蔬汁等飲料，屬於「自行製作加工」，無需流通許可。但銷售非自產的酒、飲料，實際就是一種不含任何加工、製作因素的加價銷售行為，理應屬於「銷售非自產食品」，辦理食品流通許可。當然這樣操作，會造成餐飲業主多頭辦證的問題，但卻符合法律規定的本意。
標準二：「是否同址」是判別食品生產者、餐飲服務者是否需要辦理食品流通許可的地域標準。《食品安全法》第二十九條的規定，為食品生產者、餐飲服務者銷售、提供自產食品的行為限定了明確的地域範圍，即只有在「其生產場所」或「其餐飲服務場所」銷售自產食品的行為，才不需要另行辦理食品流通許可。一旦出現生產場所、餐飲服務場所與食品銷售場所分離的情況，那不論該食品是否自產，其銷售場所都必須辦理食品流通許可。例如北京「全聚德」烤鴨店，在其餐飲場所向顧客提供烤鴨的行為，屬餐飲許可範疇，一旦其烤鴨直接在其他門店銷售，則其門店必須辦理食品流通許可。
標準三：「他項優先」是把握食品流通許可與生產許可、餐飲許可關係的一個業態標準。食品生產、餐飲服務的最終目的，都是為了銷售自己生產加工或製作的食品，這兩大行業的生產經營活動，本身就隱含著銷售的因素。為避免重複許可，《食品安全法》規定了食品生產者、餐飲服務者在一定的條件下，可以以生產許可、餐飲服務許可吸收其銷售行為許可的內容。這其實是一種帶有涵蓋性質的許可體制，即符合條件的生產、餐飲許可可以涵蓋銷售自產食品流通許可的內容。但是我們必須注意，流通許可則不存在逆向涵蓋生產許可或餐飲許可的情況。在審查當事人許可申請時，必須注意排除其銷售活動中的其他業態，發現有食品生產內容或餐飲服務內容的，應當要求其先行辦理生產或餐飲許可，再根據其銷售食品的種類和來源，來判定是否需要辦理流通許可。較為常見的超市中即時加工銷售的飲食區、現制現售的麵包房等等，由於其含有餐飲加工和食品生產的因素，應當另行辦理餐飲服務和食品生產許可，不能以整個超市的流通許可來替代這兩種許可。同時，飲食區、麵包房內銷售的自製食品，其銷售行為分別為餐飲、生產許可所涵蓋，無需另外辦理流通許可。
三、對「真空區域」內食品生產經營活動的許可思路
由於《食品安全法》本身並未明確小作坊、食品攤販的管理職責，加之工商、質檢、葯監等各部門對《食品安全法》的一些規定存在著不同的理解，客觀上造成了小作坊、食品攤販、初級水產加工、保健品等一系列「真空區域」。筆者認為，在省級人大正式法規尚未出台，監管職責尚未完全明晰之前，更需要我們立足現有規定，冷靜地分析和處置面臨的各種問題，尤其對「真空區域」內的食品經營活動許可監管，既要防止行政越權，「攬他職為己責」，承擔無謂的風險；同時又要積極作為，防止行政不作為，主動消除和緩解各種職責範圍內的監管風險。
真空點一:小作坊的許可。目前國家法律法規對小作坊並無明確的定義，客觀上造成了不同部門之間稱謂和理解的混亂，衛生部門稱之為「自製零售」，工商部門概稱「小熟食」，質檢部門則稱之為「前店後廠」。在現實生活中，這類食品生產經營主體不僅包括帶有食品生產性質的麵包、糕餅店鋪，也包括帶有餐飲加工性質的熟禽畜製品店鋪，還包括散布農村以加工年糕、糰子、青餅等季節性傳統食品為主的經營點。國家質檢總局在《關於進一步加強食品生產加工小作坊監管工作的意見》中，將小作坊界定為「固定從業人員較少，有固定生產場所，生產條件簡單，從事傳統、低風險食品生產加工活動（不含現做現賣）的沒有取得食品生產許可證的食品生產單位或個人」，並授權省級質量技術監督部門根據本地區實際情況制定納入食品生產加工小作坊監管範圍的產品目錄。筆者認為，這一標準的出台，不但沒有解決小作坊的範圍界定，更進一步使小作坊的範圍複雜化，因為「傳統」、「低風險」本身並無明確定義，同時幾乎所有的小作坊都有現做現賣的情況。從現有法律法規而言，國務院制定的《食品安全法實施條例》的相關規定與《食品安全法》的規定存在一定的衝突，從完全「死摳」條文的角度來看，《食品安全法》並未明確要求小作坊和食品攤販需要辦理相關許可，同時將具體管理辦法的制定權直接授予了省級人大。但《食品安全法實施條例》則明確設定了許可制度，而且國務院是要求依照流通、餐飲、生產的分段監管對小作坊實施許可，只有在「法律、法規另有規定時」，才會「從其規定」，從某種程度而言，《食品安全法實施條例》頗有越權之嫌。
筆者認為，在小作坊沒有明確定義之前，我們沒有必要主動去界定小作坊的內涵和外延，即使作出了界定，也沒有權威性，難以為相關部門所採納。對於目前此類工業化組織程度較低的「自製銷售食品」的生產經營主體，在沒有具體的法律依據之前，只能依照《食品安全法》的基本精神來實施操作，《食品安全法》對食品生產實施的是「大生產」的概念，並不區分是工業化生產還是小作坊生產，不論是擁有衛生許可證和營業執照，但達不到食品生產許可證（QS）取證標準的小規模食品生產者，還是散布農村，無證無照季節性生產年糕、糰子、青餅等傳統食品的加工點，不論是接近食品生產性質的蛋糕房、糕點鋪，還是接近餐飲性質的熟禽畜製品加工坊，也不論其是製作後銷售，還是現做現賣，都應當根據《食品安全法》第二十九條之規定，按照「它項優先」、「是否同址」、「是否自產」這三個基本標準來把握其許可和監管：只要帶有生產加工性質，生產銷售在同一場所，且所銷售食品均為自製的，工商部門都沒有許可和監管的職責。
目前情況下，我們需要真正關注的是與生產加工相分離的此類食品銷售行為，例如市場內銷售的無包裝熟食、豆製品、魚丸，市場外店鋪單純銷售的白斬、熟素食等等，其環節無疑屬於流通環節，衛生部門停止許可後，我們若不能及時跟進，一旦出現食品安全問題，恐難辭其咎。筆者認為，對於此類食品的許可和監管應當把握二個問題：一是核定的範圍應當是散裝食品；二是及時將此類食品的監管呈報政府。這種食品生產標準低、經營條件較為簡陋，一旦出現問題，源頭在生產，事發在流通，質檢、工商都難以置身事外。但此類主體量大面廣，單單由工商部門從流通環節抓起，顯然會陷入「犯眾怒」的境地，權宜之計只能是先按照「散裝食品」予以許可，同時及早向當地政府和上級部門彙報，爭取由政府來協調解決。
真空點二:食品攤販的許可問題。食品攤販的情況與小作坊大致相仿，既無明確的定義，也沒有細化的標準，同樣處在「三不管」的狀態。現實狀態中的食品攤販主要有三種形態：一是帶有餐飲性質，即時製作銷售的早餐、小吃點；二是流動銷售預包裝食品、散裝食品的攤點；三是銷售農副產品的經營攤點。除去無需許可的農副產品外，前兩種業態都需要明確管理部門和職責。
值得注意的是，鑒於流動攤販在加工銷售條件上的「先天不足」，根本無法按照店鋪的標準獲得許可，目前又沒有統一的流動攤販許可標準和辦法，因此衛生、工商部門從未將其正式納入許可監管範疇，基本處在一種「許可難，取締更難，在兩難中默許存在」的狀態。筆者認為，食品攤販處在一種「集體無證無照」的狀態，不同於一般的食品經營行業，由任何一個單一部門監管，都會繞回到「部門要求取締，政府難以做到，最終默許存在」的老路上去，較為可行的辦法是：政府牽頭明確過渡期標準，各部門根據業態側重監管。即政府牽頭，會同農林、衛生、質檢、工商、葯監部門制定出食品攤販的臨時准入標準，由綜合執法局根據此標準，對符合條件的攤販核發臨時佔道許可，取締未經許可的流動攤販；過渡期內，葯監部門對帶有餐飲加工性質的早餐、小吃攤店實施食品安全監管，工商部門對銷售的預包裝食品、散裝食品實施監管，質檢部門則重點對為流通攤販提供貨源的小作坊及加工場所實施監管，農林部門則對上市的農產品質量安全實施監管。
在食品攤販的管理上，尤其要注意區分食品餐飲攤販與餐飲服務店鋪。《食品安全法實施條例》附則中關於「餐飲服務，指通過即時製作加工、商業銷售和服務性勞動等，向消費者提供食品和消費場所及設施的服務活動」的規定，很容易讓我們對食品餐飲攤販的歸屬產生錯覺，也成為了葯監部門努力反對將餐飲攤販納入其監管職責的主要理由，對此應該有清醒的認識。首先，消費場所的理解是寬泛的，不僅是用餐場所，購物場所也是消費場所，餐飲中的配送就不存在用餐場所的問題，但並不能因此改變其餐飲的性質；其次，食品安全法的環節是按照大生產、大流通、大餐飲標準劃分的，早餐攤點即時加工的特性及食品製作的流程，都與店堂內的餐飲加工並無實質區別；最後，在地方性法規出台前，各部門依據業態側重管理符合實際和法律的基本精神。
真空點三:保健食品的許可。近年來，由於保健食品問題頻發，對保健食品實施單部門全過程監管的呼聲日益強烈，《食品安全法實施條例》明確規定：「食品藥品監督管理部門對聲稱具有特定保健功能的食品實行嚴格監管，具體辦法由國務院另行制定」。尚在審定中的《保健食品監督管理條例》則明確規定了由葯監部門統一對保健食品生產經營實施許可的新體制。
但是，在新條例出台之前的過渡期，我們只能依據現有的法律法規實施許可，《食品安全法》將食品定義為「各種供人食用或者飲用的成品和原料以及按照傳統既是食品又是藥品的物品，但是不包括以治療為目的的物品」，這一定義涵蓋了保健食品。在當前實際許可中，應當把握以下幾個方面的問題：
一是保健食品均為工業化生產的預包裝產品。法律上的保健食品，與通俗理解有一定的差距，根據國家對保健品生產的管理要求，國內保健品生產者必須是境內經合法登記的法人或者其他組織，所生產的保健食品必須履行註冊手續，提供報送產品的研發報告、配方、生產工藝、企業標準、標籤、說明書、安全性及功能性評價材料等資料、樣品，並提供相關證明文件。保健食品生產企業應當按照食品安全國家標準、國家有關規定和國家食品藥品監督管理部門批准的產品配方、生產工藝進行生產。由此可見，法律意義上的保健品是一種完全工業化、標準化生產的預包裝產品。目前情況下，依照「預包裝食品」予以核定是比較妥當的做法。
二是注意區分帶有保健功能的食用農產品。例如通過去雜、濃縮、熔化、冷凍等處理的蜂蜜、鮮王漿、蜂蠟、蜂膠，曬制的藥材等等，都屬於帶有保健功能的食品，但這種食品均不屬於法律意義上保健食品的範疇，基本上都屬於食用農產品的範圍，無需實施流通許可。
（轉：浙江省工商行政管理局政務網）
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