重大改革於法有據與新問題

　　2014年11月3日，本刊召開小型座談會，探討十八屆四中全會「依法治國」議題。郭道暉、李步雲、江平、劉仁文、何兵、任劍濤（右起）等著名學者應邀參加，本刊總編輯吳思主持會議。

參加座談會的郭道暉、李步雲、江平、劉仁文、何兵、任劍濤（左起）等學者在發言中。　 洪振快攝

編者按：近代以來中國歷史的主題是追求現代化。從傳統的人治社會，轉型為現代的法治社會，這是向現代轉型的關鍵所在。世界各國歷史表明，法治先行，轉型就會比較順利，反之則崎嶇坎坷，充滿不確定性。新中國成立65年來，從前30年法制被破壞殆盡，到改革開放以來重建法治信仰，我們在逐漸夯實現代化的根基。從改革開放之初關於人治和法治的爭論，到黨的十五大提出依法治國方略，再到十八大提出全面推進依法治國，執政黨治國理政的思路逐漸清晰。為了深刻理解中共十八屆四中全會通過的《中共中央關於全面推進依法治國若干重大問題的決定》（以下簡稱《決定》），了解其在現代化進程中的意義，我刊特邀郭道暉、李步雲、江平、劉仁文、何兵、任劍濤等法學、政治學領域的著名學者，於今年11月3日舉辦小型座談會，就《決定》發表看法，供讀者參考。

重大改革於法有據與新問題 ○ 江 平

四中全會《決定》有很多亮點，我就不細說了。三中全會提出了改革開放的時間表、進程等，跟四中全會的依法治國怎麼協調起來？

我們都知道，法律和改革是矛盾的：法律需要穩定，而改革每天都在前進。怎麼解決改革和法治的關係，30多年來都在探索。改革的前一階段主要表現為改革是先改革、後立法，現在和以前不一樣，所以這次《決定》提出重大改革要於法有據，這表明了改革和立法的關係進入一個新的階段。

改革前一階段的主要特點是「摸著石頭過河」。摸著石頭過河，沒有什麼東西可循，當時也無所謂立法，那時候也沒有法，即使立的法也是比較簡單的、不能約束改革前進的。

現在提出重大改革要於法有據，我認為這是一個新階段。前一個階段更多是摸索著前進，或者以改革來促立法，現在改革要有法律作為依據，要依法改革。

為什麼要提出「重大改革於法有據」？我覺得非常重要的思想是重大改革必須要得到老百姓的同意。「於法有據」說明依據的法是狹義的法，是全國人大制定的法；而全國人大制定的法要通過的話，就需要有老百姓的同意、人大代表的同意。

我們現在這種立法的情況，實際已經趕不上改革的要求。要改革，必須要讓立法先行。而現在我們的立法太滯後，兩個月開一次常委會，法律的修改很慢，一年下來，重大問題的改革很難提到立法議事日程上來。

過去，在立法方面有一些笑話。我隨便舉一個例子，比如上世紀80年代土地改革，原來憲法規定土地不許買賣、不許出租、不許抵押，不許以其他非法形式進行轉讓。後來國務院命令決定，開放這條，土地還是不能買賣，但可以抵押，可以出租，可以用其他合法形式來轉讓。這是一個重大的改革決策的改變，但三個法都有這個問題：《憲法》《民法通則》《土地管理法》，都有土地不許買賣、不許出租、不許抵押的規定。最後的結果是《憲法》改了，正式通過了，「不許買賣、不許出租、不許抵押」改變了。《土地管理法》也跟著改變了。當時我在全國人大法律委員會提出這個問題，說《民法通則》也應該修改。你猜領導怎麼回答的？他說：「那兩個法都改了，《民法通則》別改了。」所以現在《民法通則》仍然是土地不許買賣。這樣的做法是自毀長城，等於說，法律在老百姓中沒有信仰可言，遵守不遵守都沒有關係，憲法改變了你也不改變。像這樣的情況，在改革已經深入的形勢下是不可想像的，但事實就是這樣，確確實實是這樣的情況。

這次四中全會《決定》提到：「實現立法和改革決策相銜接，做到重大改革於法有據、立法主動適應改革和經濟社會發展需要。實踐證明行之有效的，要及時上升為法律。實踐條件還不成熟、需要先行先試的，要按照法定程序作出授權。」特別提出在重大改革問題上必須於法有據。改革要有一個群眾的基礎，要有一個法律的基礎，要有一個人民意志的表現。這樣的話，我們才能推行改革。

重大改革於法有據是原來人大提出來的，三中全會後全國人大提出重大改革要於法有據，現在寫進了四中全會的《決定》里。

有時候我想一個問題：重大問題於法有據，不重大的呢？比如公司登記，必須要交足多少錢，現在一塊錢就可以了，甚至還可以更寬鬆，在這種情況下，這種不太重大的改革應該怎麼辦？如果和法律相違背應該怎麼來解決？我認為，法有嚴格意義的法、狹義的法，狹義的法就是全國人大制定的，廣義的包括法規、規章、規範性文件等，還有一些。我認為非重大的改革也應該於法有據，但這個法並不是狹義的法，可以擴大到國務院的法規，擴大到規章。

我們在《物權法》立法時，廣東省政府當時規定廣東省內農村土地上的房屋可以自由轉讓，當時我們覺得這個很奇怪，國家沒有這個規定，農村房屋不能隨便賣，可是廣東省政府做出了這樣的規定。廣東省是一級省政府，所制定的叫地方規章也好，叫地方法規也好，省人大通過的、地方省政府通過的地方規章也好，應該說可以作為某個開放的試點。從這個角度來看，我們應該把非重大性質的改革限定在國務院和地方人大法規和各部規章、省政府這一級規章施行就可以。這有什麼好處？第一也是有依據，不能說沒有任何依據，要讓農村土地上的房子能夠買賣，至少要有一個省級政府同意，這就說明改革還是在統一領導下，至少在一個地區應該是統一的，不能自作主張。

要是我們把今後的一切改革都納入到有一個廣義的法的依據，也有一個狹義的法的依據，加上一個授權立法，那麼我們可以在這個範圍內，使改革和法治不發生衝突，不相違背，還能夠保障改革在法治軌道上前進。這樣的話，我們的改革是促進了法治，而不是違反了法治。這個問題應該作為我們搞法律的人很重要的一個思考前提。我記得我們中國政法大學在討論授權給重慶直轄市和成都市試行城鄉一體化試點的時候，法學院一些教授就提出這些問題，甚至提出這樣的授權是否違法，是否有法律依據。

這個問題提出來後，如果我們真正在依法改革方面前進了一步，那麼緊接著必然出現一個新的問題：如果將來出現的違憲審查越來越多，追究部門規章、地方規章是否合乎法律的規定，是否符合憲法，在這種情況下，我們現有的機制顯然擔負不了重任。所以《決定》裡面提到如何解釋憲法、執行憲法問題上，將來勢必要出現比較多的糾紛，現有的機制既然不能解決，就應當考慮更好的辦法。我覺得在中國設立一個憲法委員會應該是可行的，而且是解決問題最好的途徑。當然，這個憲法委員會設在哪裡可以考慮，設在全國人大下面？全國人大下面地位如何？是跟其他專門委員會平行的還是更高的？不同級別的都可以考慮。但現有的機制，實際上是扼殺違憲審查的制度，不能承擔起違憲審查的使命。

（作者為中國政法大學原校長）

（責任編輯　洪振快）