非法證據排除的實務操作

作者：最高法於同志，作者單位：最高人民法院

來源：說刑品案

一、「非法證據」的法定範圍

非法證據的排除範圍，是非法證據排除制度的一個關鍵性問題。客觀地講，非法證據本身包含利弊兩方面的因素。排除非法證據有助於規範偵查活動，落實程序正義。但在查明案件事實上，其不利的一面也是客觀存在的。從實際看，確有不少非法收集的證據是真實客觀的，可以有力證明案件事實，如果將這樣的一些證據予以排除，勢必會影響到案件事實的查明。所以，如何確定非法證據的排除範圍，需要利益衡量。

從域外經驗看，美國是理論界公認的建立非法證據排除制度最早的國家。它的非法證據排除規則最初是針對物證的，即違反憲法第四修正案，非法搜查扣押的物證予以排除。之後，隨著憲法第五、第六修正案的出台，違反自白任意性規則獲取的口供，以及侵犯當事人獲得律師幫助權的證據，也應予排除。20世紀60年代聯邦最高法院還以微弱優勢確立了「毒樹之果」規則。所謂毒樹之果，就是違反了前述憲法修正案的規定，進而獲取到的證據，即第二手的「派生證據」。對於上述非法證據（包括「毒樹之果」），美國的態度早期是比較堅決的，堅持一律排除。但這一規則後來不斷得以調整，聯邦最高法院先後通過判例設立了若干例外法則，如「必然發現的例外」、「善意的例外」、「公共安全的例外」等，以維持刑事司法在打擊犯罪與保障人權之間的平衡。

其他多數國家，包括英國、德國等，對非法證據排除問題基本上是採取司法裁量的思路。即，非法證據是否應當予以排除，由法官根據案件的具體情況以及所涉證據的情況綜合考慮確定。

縱觀各國，大都走折衷的路線，一方面，確立非法證據排除制度，另一方面，不是把所有的非法證據都予以排除。總體看，對於嚴重違法程序正義、嚴重侵犯公民人身權利並且可能導致虛假證據的非法證據，寧可放縱個別的犯罪也要維護司法公正和國家形象，堅決予以排除；而對於損害程序正義不是那麼嚴重，對於侵犯公民人身權利也不是那麼嚴重並且證據的真實性比較高的非法證據，則有所保留。

2012年刑訴法第54條第1款規定：「採用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和採用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。收集物證、書證不符合法定程序，可能嚴重影響司法公正的，應當予以補正或者作出合理解釋；不能補正或者作出合理解釋的，對該證據應當予以排除。」

對這一條款的理解，應當注意把握以下兩點：

第一，我國的非法證據排除規則針對的是五類證據：犯罪嫌疑人、被告人供述、證人證言、被害人陳述和物證、書證；

第二，結合《刑事訴訟法》第57條關於「人民檢察院應當對證據收集合法性加以證明」的規定，現行的非法證據排除規則針對的是作為控訴方的檢察機關提供的證據，應不包括犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人提供的證據。（值得注意的是，2010年《非法證據排除規定》第13條規定：「庭審中，檢察人員、被告人及其辯護人提出未到庭證人的書面證言、未到庭被害人的書面陳述是非法取得的，舉證方應當對其取證的合法性予以證明」。可見，當時是涵蓋「辯方證據」的）

· 問題：對那些未納入法定排除範圍的證據類型以及辯護方提供的「非法證據」，如何處理？

我們認為，立法規定「應當予以排除」的非法證據範圍比較窄，也有訴訟經濟方面的考慮，但並不意味著對這些證據的收集過程就不需要進行審查、質證了。《刑事訴訟法》第48條規定，證據必須經過查證屬實，才能作為定案的根據。非法證據排除規則只是證據規則中的一種。證據規則對應著證據的客觀性、關聯性、合法性三大特徵，還包括關聯性規則、傳聞證據規則、最佳證據規則、意見證據規則等。任何證據的收集過程損害到證據的可信性或者有適用其他證據規則的情形的，都可能被排除而不作為定案的根據。只不過對這些證據可以不啟動正式的非法證據排除程序，而是採取更為靈活、簡便的質證或庭審程序，經查證後決定採用與否即可，這樣也有助於提高刑事訴訟效率。

所以，要注意區分非法證據排除程序與證據合法性審查。法庭審理中，我們可以對任何一類證據啟動合法性調查、審查，這一過程通常可以在法庭調查程序中完成即可；而非法證據排除程序則僅適用於特定的對象。不宜將兩者混同，不宜將非法證據排除程序濫用。

二、「非法證據」的具體認定

（一）關於「採用刑訊逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述」

1.何為「刑訊逼供」？

「刑訊逼供」相當於《聯合國反酷刑公約》中的「酷刑」。所謂酷刑，概括地說，就是「直接肉刑」和「精神折磨」。

最高法院《刑訴法適用解釋》：「肉刑和變相肉刑」。

最高檢察院《檢察規則》第65條規定：「刑訊逼供是指使用肉刑或者變相使用肉刑，使犯罪嫌疑人在肉體或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦以逼取供述的行為。」

《嚴格排除非法證據規定》第2條規定：「採取毆打、違法使用戒具等暴力方法或者變相肉刑的惡劣手段，使犯罪嫌疑人、被告人遭受難以忍受的痛苦而違背意願作出的供述，應當予以排除。」

正確理解本條規定，主要有以下要求：

一要準確認定變相肉刑的範圍。主要爭議在於是否對變相肉刑的方法作出列舉式規定。

有兩種不同意見：一種意見認為，為加強人權司法保障，解決實踐中變相肉刑認定難的問題，應當通過列舉諸如凍、餓、曬、烤、疲勞訊問等手段對變相肉刑作出規定。另一種意見認為，不宜對變相肉刑作出列舉式規定，理由是：凍、餓、曬、烤、疲勞訊問等手段與變相肉刑不能劃等號，判斷是否屬於刑訊逼供應當考慮諸多因素，而且凍、餓、曬、烤、疲勞訊問的程度在實踐中難以量化，無法操作。

從規定內容看，《嚴格排除非法證據規定》最終採納了第二種意見。但這樣規定，並不意味著採用凍、餓、曬、烤或疲勞訊問等方法收集的證據具有合法性，而是為人民法院認定非法證據留下了合理的裁量空間。

對於司法實踐中偵查人員故意凍、餓、曬、烤或疲勞訊問等情形，人民法院可根據具體情節、是否對被告人在肉體上造成難以忍受的痛苦，或者對被告人身體造成的損傷和嚴重後果等因素判斷是否構成非法證據。

· 典型案例：《刑事審判參考》106集登載的「吳毅、朱蓓婭貪污案」（點擊鏈接最高法院：疲勞審訊獲得的口供屬於「非法證據」）。

二要準確把握對刑訊逼供等非法方法的程度要求。《嚴格排除非法證據規定》明確了對刑訊逼供等非法方法的程度要求，並非採用毆打、違法使用戒具等方法收集的供述都要予以排除，只有使犯罪嫌疑人、被告人遭受難以忍受的痛苦而違背意願作出的供述，也就是非法方法與取得供述存在因果關係的情形，才予以排除。

實踐中，要根據案件情況和在案證據正確區分非法取證與不文明司法的行為，避免將所有採用此類方法收集的證據一律作為非法證據予以排除，實現懲罰犯罪與保障人權的有機統一。

2.何為「等非法方法」？

《嚴格排除非法證據規定》規定了三種情形：（1）採用以暴力或者嚴重損害本人及其近親屬合法權益等進行威脅的方法，使被告人遭受難以忍受的痛苦而違背意願作出的供述；（2）採用非法拘禁等非法限制人自由的方法收集的供述；（3）採用刑訊逼供方法獲得的犯罪嫌疑人、被告人的重複性供述。

現具體解釋一下：

（1）採用以暴力或者嚴重損害本人及其近親屬合法權益等進行威脅的方法，使被告人遭受難以忍受的痛苦而違背意願作出的供述

對此注意兩點：

·侵犯人權的程度上應接近刑訊逼供

·區分一般意義上的「威脅」和排除規則意義上的「威脅」

威脅與合法偵查策略之間存在一定的交叉。在日常生活中，只要以不利的後果作為要挾，都屬於威脅。但排除規則意義上的威脅，與供述的自願性緊密相關，主要是指對犯罪嫌疑人採用威逼脅迫的手段迫使其違背意願作出供述。對於訊問過程中一般性的威嚇、呵斥，由於程度輕微，不足以迫使犯罪嫌疑人違背意願供述，雖然屬於不規範的訊問，但並不構成排除規則意義上的威脅。

·典型案例：《刑事審判參考》第106集登載的「鄭祖文貪污、受賄、濫用職權案」（點擊鏈接最高法院：以威脅方法收集的口供應予排除，後續的「重複供述」可視情況排除）。

·注意區分威脅與引誘、欺騙等方法

從刑訴法規定看，威脅、引誘、欺騙是與刑訊逼供並列的非法方法，並且威脅、引誘、欺騙三種非法方法之間也是並列關係。實際上，刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙四種方法之間在違法和侵權的程度上是存在一定差異的。刑訊逼供方法直接侵犯犯罪嫌疑人的人身權和意志自由權，對基本人權的侵犯程度最高；威脅方法雖未直接侵犯犯罪嫌疑人的身體，但對犯罪嫌疑人的精神實施強迫，侵犯了意志自由權，侵權程度僅次於刑訊逼供；引誘、欺騙方法並未對犯罪嫌疑人的身體或者精神實施強迫，未直接侵犯人身權和意志自由權，但可能會影響司法公正。

對此有兩種意見：

其一認為，不應當排除。主要理由是：法律並未將採用引誘、欺騙方法取得的供述納入應當排除的非法證據範圍，而且引誘、欺騙與訊問技巧難以截然區分，對引誘、欺騙取得的供述是否應當排除，關鍵看是否系虛假供述。

其二認為，應當排除。主要理由是：第一，既然刑事訴訟法嚴禁引誘、欺騙，採用此類方法收集的供述就應當排除，否則，這種缺乏制裁後果的規定在實踐中難以落實，有損法律的權威。第二，通過總結實踐經驗，對引誘、欺騙方法的範圍作出合理限定，能夠與合法訊問策略區分開來。第三，從國外法律對引誘、欺騙方法的禁止性規定看，主要是防止濫用此類方法導致宗教倫理、社會公德、司法制度的公信等受到負面影響，一旦出現此種負面影響，司法公正也就無從談起。

《嚴格排除非法證據規定》綜合考慮各種因素，未對這一問題作出明確規定，但司法實踐中，如果偵查人員採用以非法利益進行引誘的方法或者以嚴重違背社會公德的方式進行欺騙的方法收集犯罪嫌疑人、被告人供述，可能嚴重影響司法公正的，對有關供述應當予以排除。

（2）採用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的供述

注意：沒有具體程度限制

（3）重複性供述排除規則

「採用刑訊逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之後犯罪嫌疑人、被告人受該刑訊逼供行為影響而作出的與該供述相同的重複性供述，應當一併排除。」

準確理解要注意以下兩點：

·適用範圍：刑訊逼供方法+受影響的重複性供述

·例外情形：一是（偵查階段）主體變更的例外：偵查期間，根據控告、舉報或者自己發現等，偵查機關確認或者不能排除以非法方法收集證據而更換偵查人員，其他偵查人員再次訊問時告知訴訟權利和認罪的法律後果，犯罪嫌疑人自願供述的；二是訴訟階段變更的例外：審查逮捕、審查起訴和審判期間，檢察人員、審判人員訊問時告知訴訟權利和認罪的法律後果，犯罪嫌疑人、被告人自願供述的。

（二）關於「採用暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人陳述」

「暴力」的方法就是「毆打、違法使用戒具等暴力方法或者變相肉刑的惡劣手段」

「威脅」的方法就是「採用以嚴重損害本人及其近親屬合法權益等進行威脅的方法」。

上述兩種方法都足以使證人、被害人遭受難以忍受的痛苦而違背意願作出的證言和陳述。

這裡的問題仍是「等非法方法」如何理解？《嚴格排除非法證據規定》未能作出解釋，但是特別列舉了「以及非法限制人身自由的非法方法」收集的證人證言、被害人陳述，應當予以排除。

（三）關於非法物證、書證

根據立法規定，排除非法物證、書證的三個條件：（1）收集證據的程序不符合法律的規定；（2）可能嚴重影響司法公正；（3）對上述兩方面不能作出補正或者合理解釋。這三方面的要求同時具備，才能排除相關證據。

問題：「可能嚴重影響司法公正」如何認定？

最高檢察院《檢察規則》第66條規定：「收集物證、書證不符合法定程序的行為明顯違法或者情節嚴重，可能對司法機關辦理案件的公正性產生嚴重損害」。

最高法院《刑訴法適用解釋》第95條規定，認定「可能嚴重影響司法公正」，應當綜合考慮收集物證、書證違反法定程序以及所造成的後果的嚴重程度等情況。

所謂「可能嚴重影響司法公正」，應指不符合法定程序的收集物證、書證行為明顯違法或者情節嚴重，如果允許辦案人員以這種行為收集證據的話，可能會對司法機關辦案的公正性、權威性以及司法公信力產生嚴重的損害。

要善於利益權衡和價值衡量。由於立法上對「影響司法公正」有具體程度的限定，以非法方法收集的物證、書證是否排除，不僅要綜合考慮案件性質及犯罪的嚴重程度、非法取證的嚴重程度、非法取證行為對社會造成的不良影響、對司法公正造成的危害程度和社會公共利益等方面的因素，還要結合案件的其他證據是否能夠補正或者偵查機關能否作出合理解釋等情況，最終決定是否予以排除。此外，偵查一個輕微刑事案件，是否以犧牲較大利益為代價，這也是一個不容忽視的因素。

總結：除了《刑事訴訟法》第54條明確應予排除的三類言詞證據和兩類實物證據外，對於非法收集的其他證據類型以及以引誘、欺騙等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，以引誘、欺騙等非法方法收集的證人證言、被害人陳述等，立法未明確要求「應當予以排除」，則要在實踐中根據案件實際情況綜合判定，不能不加考量、簡單地予以排除或不排除。

·具體操作中要注意防止兩種不當傾向：一是放縱嚴重違法取證行為，對嚴重損害司法公正的非法證據不予排除；二是非法證據排除泛化，將瑕疵證據與非法證據等同。只要偵查機關在取證過程中有違反刑訴法規定的情形，比如違反《刑事訴訟法》第116條關於「二人」訊問的規定，只有一個偵查人員進行訊問的，就予以排除。這兩種做法都不符合刑事訴訟法規定的精神。

三、非法證據排除的操作程序

非法證據排除的標準流程體現在審判環節，2012年修改刑事訴訟法確立了5個具體步驟：（1）程序啟動，（2）初步審查，（3）法庭調查，（4）控方證明，（5）法庭處理。

（一）程序啟動

2012年刑事訴訟法第56條規定：「法庭審理過程中，審判人員認為可能存在本法第五十四條規定的以非法方法收集證據情形的，應當對證據收集的合法性進行法庭調查。當事人及其辯護人、訴訟代理人有權申請人民法院對以非法方法收集的證據依法予以排除。」

可以看出，我國實行依職權和依申請排除非法證據並行的模式。從司法實踐來看，主要是由被告人及其辯護人申請排除非法證據。

這裡重點談談依申請啟動：

1.權利告知。《嚴格排除非法證據規定》第23條第1款規定：「人民法院向被告人及其辯護人送達起訴書副本時，應當告知其有權申請排除非法證據。」

2.申請時限。《嚴格排除非法證據規定》第23條第2款規定：「被告人及其辯護人申請排除非法證據，應當在開庭審理前提出，但在庭審期間發現相關線索或者材料等情形除外。」換言之，申請在一審開庭審理前提出是原則，但不絕對。根據規定，一審開庭前未申請排除非法證據，在法庭審理過程中提出申請的，應當說明理由。在第一審程序中未申請排除非法證據，在第二審程序中提出申請的，應當說明理由。二審法院應當審查。

3.申請方式。刑訴法修改未明確當事人以何種方式提起非法證據排除的申請。依照《嚴格排除非法證據規定》並考慮司法實際，被告人及其辯護人申請排除非法證據，應當向人民法院提交書面申請書。被告人沒有辯護人且書寫確有困難的，可以口頭提出申請，上述情況應當記錄在案，並由被告人簽名或者捺印。法院應當在開庭審理前將申請書和相關線索或者材料的複製件送交人民檢察院。

4.申請條件。申請排除非法證據，應當提供相關線索或者材料，但不承擔刑訊逼供等非法取證的舉證責任。

·相關「線索」是指涉嫌非法取證的人員、時間、地點、方式等線索。

·相關「材料」是指能夠反映非法取證的傷情照片、體檢記錄、醫院病歷、訊問筆錄、訊問錄音錄像或者同監室人員的證言等材料。

如果被告人及其辯護人申請排除非法證據，未提供相關線索或者材料，或者提供的線索或者材料不符合要求的，應當告知其補充提交。被告人及其辯護人未能補充或者補充後仍然不符合要求的，對申請不予受理，並在開庭審理前告知被告人及其辯護人，上述情況應當記錄在案。

需要注意的是，如果被告人及其辯護人在被駁回申請後收集到新的線索或者材料，則可以再次提出申請，這樣既為被告方提供必要的程序救濟，充分維護被告人的訴訟權利，也有助於確保程序公正和裁判結果的可接受性。

（二）初步審查

根據司法解釋規定，法庭審理過程中，當事人及其辯護人、訴訟代理人申請排除非法證據的，人民法院應當進行審查。經審查，對證據收集的合法性有疑問的，應當進行調查。可見，是否啟動證據收集合法性調查程序，取決於法庭對取證合法性有無疑問。只有經審查認為存在非法取證可能的才啟動調查程序；申請事由明顯不成立的可以直接駁回。

刑事訴訟法設立庭前會議程序，為庭前初步處理非法證據排除問題提供了重要平台。人民法院對證據收集合法性爭議，可以召開庭前會議了解情況、聽取意見。為避免因被告方當庭突然提出排除非法證據申請導致庭審中斷，影響審判順利進行，《嚴格排除非法證據規定》第25條、第26條規定了庭前會議對證據收集合法性爭議的處理機制：

1.明確應當召開庭前會議的情形：「對證據收集的合法性有疑問的，應當召開庭前會議。換言之，召開庭前會議是一個必經的程序。

2.明確庭前會議的證明方式：「人民檢察院應當通過出示有關證據材料等方式，有針對性地對證據收集的合法性作出說明。人民法院可以核實情況，聽取意見。」

將法律規定的「了解情況」調整為「核實情況」，強調法院有效梳理爭點，明確爭議。法院在充分聽取控辯雙方意見的基礎上，應當引導控辯雙方明確爭點，必要時可以核實有關爭議問題。人民法院召開庭前會議後，發現控辯雙方的爭議焦點有待進一步明確，或者出現新的爭議，人民檢察院需要補充收集證據的，也可以再次甚至多次召開庭前會議。

3.明確控辯雙方撤回證據或者申請的情形：「人民檢察院可以決定撤回有關證據，撤回的證據，沒有新的理由，不得在庭審中出示。被告人及其辯護人可以撤回排除非法證據的申請。撤回申請後，沒有新的線索或者材料，不得再次對有關證據提出排除申請。」

4.明確庭前會議對證據合法性爭議的處理：「控辯雙方在庭前會議中就相關事項達成一致意見，又在庭審中提出異議的，應當說明理由」（《審判中心文件》）

注意：如果雙方未能達成一致意見的，是否一律進入法庭調查程序？

我們認為，被告人及其辯護人在開庭審理前申請排除非法證據，按照法律規定提供相關線索或材料的，人民法院全部應當召開庭前會議，但如果經庭前會議審查後，對證據收集合法性已經沒有疑問卻仍然要求都要進入法庭調查程序，不僅浪費司法資源，還將架空庭前會議制度。鑒於此，《嚴格排除非法證據規定》第26條規定：「公訴人、被告人及其辯護人在庭前會議中對證據收集是否合法未達成一致意見，人民法院對證據收集的合法性有疑問的，應當在庭審中進行調查；人民法院對證據收集的合法性沒有疑問的，且沒有新的線索或材料表明可能存在非法取證的，可以決定不再進行調查。」

（三）法庭調查

1.以先行調查為原則，以法庭調查結束前調查為例外

值得注意的是，有關規定前後有變化：在2010年《非法證據排除規定》中，對於上述情況要求「應當」先行當庭調查。2012年《刑訴法解釋》規定，法庭在公訴人宣讀起訴書後可以先行調查，也可以在法庭調查結束前一併進行。規定的比較靈活。

《嚴格排除非法證據規定》規定：「人民法院決定對證據收集的合法性進行法庭調査的，應當先行當庭調查。」

「先行當庭調查」是原則，但有例外：「為防止庭審過分遲延，有下列情形之一的，可以在法庭調查結束前進行調查：（一）多名被告人及其辯護人申請排除非法證據的；（二）其他犯罪事實與被申請排除的證據沒有關聯的。」

要求：「在對證據收集合法性的法庭調查程序結束前，不得對有關證據出示、宣讀。」

2.法庭調查的具體步驟

根據《非法證據排除規程》，證據合法性的調查一般按照以下步驟進行：

第一步：開庭前會議的案件，法庭宣布庭前會議中對證據收集合法性的審查情況，以及控辯雙方的爭議焦點；被告人及其辯護人在庭審中提出排除非法證據申請的，法庭應當說明啟動調查程序的理由，並確定調查重點；

第二步：公訴人出示證明證據收集合法性的證據材料，被告人及其辯護人可以對相關證據進行質證，經審判長准許，可以向出庭的偵查人員或者其他人員發問；

第三步：控辯雙方對證據收集的合法性進行質證、辯論。

（四）控方證明

《刑事訴訟法》第57條規定：「在對證據收集的合法性進行法庭調查的過程中，人民檢察院應當對證據收集的合法性加以證明。」

根據《非法證據排除規程》規定，公訴人可以出示證明證據收集合法性的訊問筆錄、提訊登記、體檢記錄、採取強制措施或者偵查措施的法律文書、偵查終結前對訊問合法性的核查材料等證據材料，也可以針對被告人及其辯護人提出異議的訊問時段播放訊問錄音錄像，還可以提請法庭通知偵査人員或者其他人員出庭說明情況。被告人及其辯護人可以對相關證據進行質證，經審判長准許，可以向出庭的偵查人員或者其他人員發問，還可以出示相關線索或者材料，並申請法庭播放特定訊問時段的訊問錄音錄像。

理解時要注意兩點：

1.公訴人可以出示證據材料，不得以偵査人員簽名並加蓋公章的說明材料替代偵查人員出庭。2012年解釋規定：「公訴人提交的取證過程合法的說明材料，應當經有關偵查人員簽名，並加蓋公章。」相比較而言，有很大進步。

2.重視審查訊問錄音錄像。刑事訴訟法規定了訊問錄音錄像制度，《嚴格排除非法證據規定》第十條重申了法律要求，對於可能判處無期徒刑、死刑的案件以及其他重大犯罪案件，應當對訊問過程進行錄音或錄像。對於應當對訊問過程錄音錄像的案件沒有提供訊問錄音錄像，或者訊問錄音錄像存在選擇性錄製、剪接、刪改等情形，現有證據不能排除以非法方法收集證據情形的，對有關證據也應當予以排除。對依法予以排除的證據，不得宣讀、質證，不得作為判決的根據。同時，《嚴格排除非法證據規定》第十四條第三款規定了重大案件人民檢察院駐看守所檢察人員偵查終結前對訊問合法性的核查制度，對於檢察人員未按照該規定對訊問合法性進行核查，或者未對核查過程同步錄音錄像，或者錄音錄像存在選擇性錄製、剪接、刪改等情形，現有證據不能排除以非法方法收集證據情形的，對有關證據應當予以排除，等等。

（五）法庭處理

重點關注四個問題：（1）法庭經過證據合法性的調查程序後什麼時候作出結論；（2）證據收集合法性的證明標準；（3）非法證據排除後的裁判結果；（4）裁判文書的表述。

1.結論作出

最高法院領導曾在修改後刑訴法培訓講話中指出：人民法院原則上應噹噹庭對證據合法性作出裁判，確定是否為應予排除的「非法證據」，進而決定是否對該證據依法進行舉證、質證。如果當庭難以確認的，可以休庭進行評議、研究，休庭後必須對是否存在非法取證情形給出決定意見。檢察機關和律師方面通常也希望法院這樣做。但這個意見並未完全反映在配套司法解釋中。

最高法院《刑訴法適用解釋》第102條第2款規定：「人民法院對證據收集的合法性進行調查後，應當將調查結論告知公訴人、當事人和辯護人、訴訟代理人。」司法解釋僅規定「告知調查結論」，並未明確何時及如何告知結論，更沒有要求必須在調查程序結束後當庭告知結論。這意味著，司法解釋採取了一種比較靈活的處理方式。

《嚴格排除非法證據規定》有所調整，第33條規定：「法庭對證據收集的合法性進行調查後，應噹噹庭作出是否排除有關證據的決定。必要時，可以宣布休庭，由合議庭評議或者提交審判委員會討論，再次開庭時宣布決定。在法庭作出是否排除有關證據的決定前，不得對有關證據宣讀、質證。」

正確理解本條規定，注意以下幾點：

第一，法庭對證據收集的合法性進行調查後，原則上應噹噹庭作出決定。這是因為，只有首先解決證據合法性爭議，才能確定有關證據能否作為訴訟證據使用。實踐中，一些法院不願或者不敢當庭對證據收集合法性爭議作出決定，是導致非法證據排除規則未能真正落實的重要原因。

第二，「當庭裁判」不等於「當即裁判」。特殊情形下可以休庭後作出決定。有的案件，由於案情疑難、重大、複雜，加之爭議證據又是案件的關鍵證據，合議庭短時間難以達成一致意見，或者合議庭認為難以作出決定的，可以宣布休庭，由合議庭進行評議或者提交審判委員會討論，再次開庭時宣布決定。通過這種原則與例外相結合的處理方式，既能確保按照法律規定和訴訟原理對證據收集的合法性爭議當庭作出處理，又能確保特殊案件的處理符合司法實際的需要。實際上，證據合法性認定是一個重要、複雜的問題，按照現行的審判權運行機制，綜合考慮各種因素後依照審判流程及程序作出處理，符合我國的刑事司法實際。

第三，如果一味強調對證據合法性問題立即當庭裁判，可能誘發司法風險。一旦法庭囿於各種客觀原因不能當庭作出結論，容易引起當事人及其辯護人、訴訟代理人的不滿，進而影響到法庭審理工作的正常進行。「貴陽小河案」就是典型的案例。所以，對證據合法性問題採取靈活的裁判方式，既不違背法律規定，且較為穩妥可行。

第四，無論是當庭還是休庭後作出決定，在法庭作出相關決定之前不得對有關證據宣讀、質證。這就避免了一些學者擔心的「如果法庭對證據合法性問題不及時告知結論，會影響到法庭調查程序以及控辯雙方發表意見」的問題。

第五，關於法庭作出決定的方式。鑒於刑事訴訟法未對排除非法證據申請的處理結果單獨規定救濟途徑，因此，法庭對證據收集的合法性進行調查後，可以採用口頭決定方式當庭作出處理，並將相關情況記錄在案。當事人對法庭有關該問題的處理結果不服，可以在上訴程序中一併提出。

2.證明標準

《嚴格排除非法證據規定》第34條規定：「經法庭審理，確認存在本規定所規定的以非法方法收集證據情形的，對有關證據應當予以排除。法庭根據相關線索或者證據對證據收集的合法性有疑問，而人民檢察院未提供證據或者提供的證據不能證明證據收集的合法性，不能排除存在本規定所規定的以非法方法收集證據情形的，對有關證據應當予以排除。對依法予以排除的證據，不得宣讀、質證，不得作為判決的根據。」

根據本條規定，法庭對非法證據的認定，可以分為兩種情形：

第一，能夠確認以非法方法收集證據的情形。如果被告人及其辯護人提出排除非法證據的申請後，提供了明確的證據材料，能夠證明辦案人員對其實施了刑訊逼供等非法取證行為。

第二，不能排除以非法方法收集證據的情形。這一證明標準是從人民檢察院對證據收集合法性負有舉證責任出發作出的規定。實際上，「不能排除以非法方法收集證據」，是對證據收集合法性事實適用「證據確實、充分」證明標準的內在要求。

3.排除後果

《嚴格排除非法證據規定》第35條規定： 「人民法院排除非法證據後，案件事實清楚，證據確實、充分，依據法律認定被告人有罪的，應當作出有罪判決；證據不足，不能認定被告人有罪的，應當作出證據不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決；案件部分事實清楚，證據確實、充分的，依法認定該部分事實。」

非法證據排除規則解決的是特定證據的證據能力問題，排除非法證據並不意味著案件一定要宣告無罪，案件最終如何處理還要取決於其他證據情況。實踐中，被告人及其辯護人通常是對案件中部分證據的合法性提出爭議，即使認定有關證據是非法證據，仍然要看其他在案證據是否足以認定犯罪事實。

4.裁判說理

《嚴格排除非法證據規定》第36條規定：「人民法院對證據收集的合法性的審查、調查結論，應當在裁判文書中寫明，並說明理由。」

實際操作上要注意以下幾點：

第一，如果當事人及其辯護人、訴訟代理人的排除非法證據申請經調查成立，檢察機關主動撤回該證據，法庭亦予以認可，就等於控訴方沒有提出該證據，裁判文書中不需要表述此情形；

第二，檢察機關能夠證明取證的合法性，當事人及其辯護人、訴訟代理人予以認可，等於其撤回了非法證據排除申請，法庭對此亦予同意，裁判文書可以不具體表述；

第三，檢察機關能夠證明取證合法性，法庭經調查予以採信相關證據，而被告人及其辯護人、訴訟代理人堅持認為存在非法取證情形，則需要在裁判文中闡述調查過程及採信的具體理由；

第四，檢察機關不能證明取證合法性，不能排除存在非法取證情形，且不同意撤回該指控證據的，裁判文書要排除相關證據並詳細說明理由。