私法權利的轉型一個團體法視角的觀察－中國法學網

關鍵詞: 團體法；私法權利；集體權利；結社自由；社會法

內容提要: 近代私法主要是個人法，隨著結社自由原則的社會實踐，團體和團體法的現象已注入私法體系，成為改造近代私法、私法人和私法權利的重要力量。私人團體由同質性成員自由結社所組成，以保護成員利益作為它的固有職能。團體主義是對極端個人自由主義的修正。團體在保護成員個人權利和集體權利的同時，也限制了團體成員的權利和自由。在當代社會，團體逐漸承擔了多種社會職能，卻並未改變團體的私法人屬性，團體法也未變為社會法。社會法旨在規定異質性成員相互磋商機制，它對特殊社會成員施以有限度的特別保護，而與團體法分屬不同層面上的法律概念。

個體成員乃是社會關係的主要參與者，傳統私法亦以個體成員的資格、財產和行為作為主要規範內容。然而，個體成員僅憑一己之力，終難與他人和平相處，亦難以妥當地維護自身利益。為了增強自身力量，個體成員自願結成團體並參與經濟、社會和政治生活，漸為生活常態。順應個人向團體的發展，為了規範團體的法律地位以及團體內部關係，各國立法者制定相關國內法或簽署國際公約，形成了團體法的獨特現象。筆者認為，團體現象直接衝擊了傳統私法上的私法人、私人財產權以及合同制度，賦予近現代私法以新的歷史使命。本文以公司等營利團體為主要研究模型，側重探討團體與成員的關係、團體成員的相互關係以及成員權利與傳統私法權利的差異，藉以發現私法權利的變化趨勢。

一、傳統私法與私法權利

總括各國近代立法，幾乎所有自然發育而成的私法體系皆以「私法人」和「私法權利」作為構建支點。若欲揭示私法的本性及發展趨勢，需要澄清「私法人」和「私法權利」的傳統含義。而在解釋私法人和私法權利的含義時，既要參考各國立法例和學說，更要挖掘各國私法的社會背景。舍此將無法揭示私法的本源與團體現象的出現，也無法客觀評價團體法對於私法體系的衝擊。

（一）法國民法典：個人自由主義

法國1804年民法典是最有代表性的近代私法法典，它的精神、體系和規則已傳播到眾多國家，對近代及現代私法都影響至深。法國民法典在第一編中明確地規定了「人」的法律地位，然而，該法典規定的「人」僅指法國人（包括法國人在外國出生的人及出生在法國並達到成年年齡的人），不包括外國人，也不包括法人或團體。與此同時，法國僅在習慣法上承認兩類團體的地位：一是依照營業自由原則設立的公司，二是王室或政府以特許方式批准設立的教會、法院和行會。然而，民法典起草者將全部筆墨放在法國人身上，完全沒有提及法人或團體的地位及其內部關係。直到1807年頒布法國商法典時，法國才首次在制定法上承認商人和公司的法律地位。

對於團體或法人的地位，法國民法典及起草說明避而不談，學術界提出了多種解釋。首先，受個人主義思想的影響，法典起草者認為只有自然人才是真正的私法人，團體僅為自然人的變形。法典起草者更關心諸如婚姻自由、監護和外國人的地位等問題，沒有關注法人或團體的法律地位。其次，在法國大革命期間，傳統行會成為封建階級對抗新興資本主義的制度武器。法典起草者迴避法人的地位，間接地否認了封建行會的正當性，這種做法滿足了新興資本主義的階段性要求。最後，依據當時理論，團體是與國家主權相聯繫的概念，而國家主權是統一和不可分割的，因此，個體成員擅自設立團體違背國家主權原則。 [1]

為了迎合當時的社會氛圍，法典起草者在團體的法律地位上採用了消極態度，自然人成為唯一的私法人，自然人的自由和權利成為了法國民法典追求的核心目標。這樣，「在近代民法中，只有象細胞一樣分別存在的單個自然人，沒有多數細胞聚合而成的組織器官。單個自然人是唯一的權利主體，一切民事關係不外是單個自然人之間權利和義務的牽涉。自然人的集合體（如公司或勞工團體）不能成為民事關係的主體」。 [2]這種概括未必全面反映近代私法的全貌，卻大致反映了當時法國私法的情況。經歷大革命的洗禮，法國社會擊碎了傳統的封建制度，法國民法典確立了個人主義、自由主義和法律地位平等主要的私法原則，它不僅成為第一部近代私法典，還成為一部展現自然人個人自由主義 [3]的私法典。在法律精神層面上，法國民法典展現的個人自由主義與美國社會崇尚的自由主義非常相似，而與大陸法系其他國家的民法典有所不同。

（二）德國民法典：團體自由主義

德國在頒布民法典以前，在1800年先行實施了商法典。德國商法典規定了商人制度以及公司的組織和運行規則，以特別私法承認了商業團體的地位。在德國起草民法典期間，學者最為關心的問題不是德國應否制定民法典，而是應當制定什麼樣的民法典。蒂堡教授在與薩維尼的論戰中，總結了德意志民族的法律精神，嚴厲批評了羅馬法的野蠻和落後，不時揶揄法國民法典的簡陋。他在數篇檄文中，反覆強調德國民法典應當符合德意志的民族精神，它在內容上應當簡單明了，應當是一部 「以德意志人的能力融會德意志的精神所制定的簡單明了的國族法典」。 [4]

德國民法典沒有照搬蒂堡教授的意見，卻深受德意志民族的理性主義和團體主義思想的影響，最終明確規定了團體和法人的地位。一方面，德國民法典以「權利能力」替代「人格」，完成了從生物人向私法人的轉化，夯實了團體法律地位的理論基礎。另一方面，德國民法典廣泛地承認法人和非法人團體的地位，將團體分為財團與社團，將法人分為財團法人和社團法人，確立了團體法一般規則。通過將源於自然人的規則適用於法人，德國民法典賦予法人和團體以與自然人相似的法律地位，使個人和團體（包括法人）共同構成了德國民法典上的「私法人」。

法人或團體是否是真正意義上的私法人，學者似乎從未達成共識。德國羅馬法學派認為，私法人就是自然人，自然人以外的團體或法人僅是一種法律擬制。日爾曼法學派採用了法人實在說，認為法人是真實的存在，主張將「私法人」分為「個人」和「團體」。「至少從《基本法》中可以得出一切自然人都享有權利能力的結論，本來就沒有必要承認其他主體為權利主體了。然而，將某些組織當作自然人來對待，被證明是有意義的。這些組織便是法人（即通過法律制度形成的人）」。 [5] 換言之，立法者承認法人的私法人地位，主要是因為它在現實生活中發揮的實際作用，而不完全因為法人與自然人具有相同或相似屬性。在這個意義上，德國民法典折中了法人實在說和法人擬制說，在承認法人獨立性時，通過法律擬制，將旨在規範自然人的私法規範適用於法人和團體。

在承認團體或法人的地位上，德國民法典起草沒有遇到實質障礙，這與德國沒有遭遇與法國社會類似的變革有關，也與日爾曼民族崇尚的團體主義思想有關。法國民法典規定的私法人僅指自然人，此與德國羅馬法學派的主張相似。而德國日爾曼法學派卻致力於發現自己的民族精神，德國私法學家基爾克 [6]更將私法分為「個人法」和「團體法」。法典起草者受到日爾曼民族團體主義精神的影響，重視團體思想和團體利益的價值。 [7]德國民法典起草者最終承認了法人和團體的地位，將有關自然人的規範准用於法人，折中了不同學術流派的爭論，凸顯了德國社會的團體自由主義思想。此後，許多大陸法系國家仿效了德國做法，明確規定了法人或團體的法律地位。

（三）我國私法的社會屬性

我國現代私法主要是通過法律移植髮展起來的。與大多數東方國家相似，為了順應團體或法人現象的出現，我國私法通過法律規範的准用，將規範自然人的法律適用於團體或法人，實現了對團體或法人的特殊調整。然而，如何解釋我國私法人和私法權利的社會內涵，卻長期沒有受到學術界應有的重視。

我國在經歷漫長的封建社會以後，實現了從半封建半殖民地社會向社會主義社會的轉變，完成了從家長制經濟向公有制經濟的快速轉變。在這種獨特的歷史進程中，我國既沒有經歷個人自由主義的鼎盛，也沒有經歷從自然人向團體轉化的過程，更沒有遇到個人法與團體法理論的影響，「國」和「家」的觀念非常濃厚。在這種獨特的歷史進程中，我國既沒有形成清晰的個人本位思想，也沒有經歷個人本位向團體本位的制度演變。相反，伴隨著社會主義制度的建立，社會本位卻直接嵌入我國脆弱的私法體系，國家觀念對於私人權利造成了深遠影響。因而，在解釋我國私法的特性時，必須關注我國私法制度的社會背景。

筆者認為，「國」和「家」不僅是觀察我國社會特質的重要視角，也是解釋私法人和私人權利的社會根基。在中文中，「國家」由「國」和「家」兩個詞語組成，精確地反映了我國社會的特殊性。「國」為政權代表者，反映了「君君臣臣」的觀念；「家」為以血緣為紐帶的社會單位，揭示了「父父子子」的觀念。「國家」一詞深刻揭示了政權和家庭在社會生活中的主導地位。在這種獨特的社會背景下，私法人從來不是政治和社會生活的主角，他們要麼被置於國家結構下，要麼被封閉在家庭中，失去了自我。在這種社會結構下，個人自由主義從來不是主流的社會價值觀，團體和法人制度的發展也極為緩慢。

在「國」和「家」主導私法關係的社會結構中，個人自由必然受到壓抑，私法權利難以昌盛。民眾習慣於義務本位或社會本位，個人權利和自由更像是理想王國的奢侈品。在這種社會結構中，社會民眾不甚了解私權的本意及其運轉規律，公權力卻擁有巨大權威，它在慣性中穩定運行，並造就了私權運行的獨特模式。例如，政府機關在決定徵收私有房屋時，無需提請法院先行裁判，即可做出拆遷決定。反對拆遷者唯在政府決定拆遷後，才有權向法院提起訴訟。我國自建立行政訴訟制度以來就一直採用這種訴訟模式，它與政府機關提請法院先行裁判，再按裁判內容實施房屋拆遷的理想程序正好相反。筆者認為，行政訴訟採用個人啟動模式抑或政府機關啟動模式，從某個側面反映了私權的社會含義。

在我國現實社會中，個人正逐漸取得獨立於「國」與「家」的身份，「自由」正從「國」與「家」的權威中釋放出來，「從身份到契約」 [8]的預言正逐漸成為現實。在這種獨特的歷史進程中，難免存在兩種看似對立的社會價值觀，即要麼強調國家或者社會本位，要麼強調個人本位。我國社會既不像美國和法國社會那樣崇尚個人主義，也不像德國社會那樣崇尚團體主義。在逐漸打破了傳統的身份束縛並發展為新型社會關係的過程中，公眾保持了對權威的崇尚，也儘力追求最大的個人自由。

二、結社自由與團體法

工業化革命促成了結社自由的思想廣泛傳播，團體現象日漸興盛，並深刻地衝擊了傳統的私法觀念。一方面，結社自由思想已植入私法，無論營利或非營利團體，莫不受到結社自由思想的影響。另一方面，結社自由已逐漸發展為社會學和政治學概念，社會成員結成的團體不僅包括公司等營利團體，也涵蓋了政黨以及多種非政府組織。

（一）結社自由

私法自治孕育了結社自由的思想，然而，立法承認結社自由卻是很久以後發生的事情。1848年法國憲法規定了公民的結社權，自此，結社自由首先被視為公民的憲法權利，即公民按照一定的宗旨並依法定程序組成團體的自由和權利。然而，結社自由不僅是公民的憲法權利，也是公民最重要的私法權利。它既是社會成員參與社會、政治和經濟活動的基本人權，也是團體和團體法產生的法律基礎。

自由是社會成員享有的不可剝奪的基本權利，結社自由以社會成員的獨立地位和自由作為存在前提。唯有承認社會成員的獨立地位和結社的自由，結社才能變成真實存在的社會實踐。我國憲法第35條規定了結社的自由，這是團體或法人制度的「憲法」基礎。就國家而言，除非防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序或者增進公共利益所必需者外，不得以法律限制。結社自由作為私法自治的重要表現，包含設立法人的自由、加入法人的自由以及法人自主，即得經由章程及成員會議決議，決定其內部事項。 [9]在這個意義上，社會成員自願結成的團體與國家公共團體或組織之間存在明顯差異，前者是以結社自由為基礎而存在的團體，後者看似團體，卻與社會成員自願結社無關，不屬於通常所說的團體。

結社是同質性社會成員的結合手段，而不是異質性成員的結合。團體是「同質性」成員結成的「小社會」，而不是「異質性」成員組成的「大社會」。同質性和異質性相對應，指具有相同或者相似本質的事物，廣泛運用於醫學、哲學、經濟學、管理學和社會學領域，也可運用於法律領域。在私法人中，既有精明的商人和企業，也有無知的消費者，更有無奈的勞動者；既有堅決捍衛私人利益的公司股東，也有熱心於環境保護或公益的民眾。在種類繁多的社會成員中，只有具有共同目的和利益的社會成員，才能在確定的宗旨下，按照自願原則結成公司、消費者組織、環境保護組織和工會等。如果社會成員是異質性的，或在宗旨和目的上缺乏共性，就無法彼此結成團體。社會成員同質與否帶有經驗主義的標準，而是立法者無法全面列舉，只要立法者承認社會成員享有自由權和獨立權，尋找同質性成員就主要是私法人自己的事情，而與立法者的責任無關。

對於社會成員結社的動因，學術界有不同解釋。有的學者認為「人作為一個社會的動物，具有天然地和他人合作、互助、分享情感的自然需求」。 [10]筆者認為，自然需求是結社的重要原因，卻不是根本原因。僅從自然需求角度解釋社會成員結社，這種意見有失偏頗，它無法解釋各國團體法之間的實際差異。從邏輯上說，如果自然需求是一種普適價值觀，各個民族和國家就應遵循相同或相似的團體法。然而，自然需求無法說明這樣的基本事實：不同國家和民族在對待團體法上的態度存在很大差異。例如，團體主義在德國具有較大影響力，卻沒有成為美國法的價值觀；個人自由主義是美國社會奉行的主流價值觀，卻很少在大陸法系國家紮根，這恰恰說明自然需求不是社會成員結社的根本原因。

與自然需求相比，經濟、法律和傳統等因素是團體現象產生的更重要原因。在經濟原因方面，在羅馬法中後期，家庭成員逐漸脫離了「家父權」的約束，取得獨立的私法人地位，有權直接開展各種事業。然而，隨著社會經濟的發展以及生產規模的不斷擴大，個體成員已難以獨立承擔如此重任，結成團體遂成為個體成員開展事業的重要選擇。在法律原因方面，不排除少數團體在組成上帶有強制性的色彩，多數團體是按照成員自由意志設立的。如果失去了私法自治和結社自由，也就失去了團體存在的基礎。「自然需求論」或許能夠解釋家庭、家族和自然社區等生活現象，卻無法說明羅馬法中後期「從身份到契約」的重大轉變，無法解釋現代社會大量出現團體的事實，無法揭示個體成員之間以及個體成員與團體之間的利益關係。在傳統方面，私法本應具有很強的國際性，德國民法典起草者卻著力挖掘日爾曼民族精神。在日爾曼民族豐富的精神內涵中，團體主義無疑是最重要的元素。它體現為獨立人格的成員對團體的依附。

（二）團體法的性質

私法人分為個人（主要是自然人）和團體（或法人），私法也可做出對應的分類。基爾克在《德意志私法論》一書中， [11]將私法分為個人法和團體法，認為個人法是從主體的自由出發，規範個人相互平等對立的關係的法律；團體法或曰社會法將人視為擁有社會意志的成員，將人視為整體的一分子。所以，團體法是從對主體的約束出發，規範有組織的全體成員的法律。

個人法是以主體自由來界定其範圍的，包括兩種形態：一是有關自然人個體自由的法律；二是有關具有獨立法律地位之私法人自由的法律。在早期以及近代私法發展史上，個人主要是自然人，個人法主要是規範自然人權利義務的法律。在「作為團體成員的團體」出現後，「個人」不再限於自然人，還包括「作為團體成員的團體」。「作為團體成員的團體」作為法律主體，它與外部人發生的關係是個人法關係，不是團體法關係。團體法是社會成員結成團體（或稱私人團體）所遵循的特別私法，它既規範團體的設立、組織和運行，又規範團體與成員、成員與成員的相互關係，還規範團體機關的職權等。團體法具有如下特性：

1．在團體的範圍上，團體泛指社會成員自由結成的團體，包括公司等營利團體，也包括非營利團體，但通常不包括「財團」在內。在團體中，營利和非營利團體與成員的相互關係有所不同。在前者中，成員通常是在繳納出資後取得成員資格的，通過第三人或團體讓渡出資權益，可以退出團體。而在後者中，成員系因接受團體宗旨和規則而加入團體，只需按團體規則辦理必要手續，即可退出該團體。由於沒有了出資及其轉讓規則的約束，成員加入或退出非營利團體的自由程度更高。必須指出，營利和非營利團體在宗旨上也有差異，但這不是根本性差異。 [12]社會成員自由結成的團體，無論其宗旨如何，都具有相似的法律本質，都可以成為團體法規範的對象。

2．在成員的性質上，團體是同質性成員自願結成的團體，團體成員具有共同利益和目標，屬於同質性成員，如為消費者或勞動者。唯有同質性成員才能按照結社自由原則，協商組成或加入同一性質的團體。商人或企業是消費者或勞動者的相對方，它們有權自願組成商人行會或僱主協會，卻無法成為消費者或勞動者組織的成員。然而，「同質」與否的標準是相對的，在此事項上為同質性的成員，在彼事項上卻為異質性成員。此如公司股東有控制股東與非控股股東之分，也有多數派股東與少數派股東之別。在現實生活中，因為存在各種樣態的團體，也必然存在多種團體法。

3．在規範的制定上，團體法主要由團體或其機關自主制定，也可由國家制定。在廣義上，團體法只是一種行為規範，可由團體或其機關自主制定，因而帶有自治法的屬性。同時，旨在約束團體成員的團體法，必須接受國家制定法的約束。團體是社會成員自願結成的，它有權制定自治規範，國家制定法應尊重團體自治規範。為了促成同類團體符合相似的團體法規則，國家應當規定團體法遵循的基本規則和框架，再由團體自行制定內部規則。凡是自治性團體法沒有規定的事項，推定適用國家制定法的規定。

4．在規範的效力上，團體法作為自治規範和組織法，主要調整團體內部關係，主要在團體內部發生效力。團體法的效力及於團體、團體成員及團體機關，對團體外部人不產生約束力。社會成員加入團體，即應受到相應的團體規則的約束和限制。團體自治規範的限制屬於團體的自我限制，與國家施加的外部約束有所不同。成員依照法定程序退出團體，即不再受團體規則的約束。

近代私法以規範私人關係為己任，「私法對人的認知有一個重要的前提假設，即人是高度抽象之『人格人』（主要包括自然人和法人）」。 [13]普通私法剝離了團體和個人的個性，將團體和個人皆視為具有平等法律地位的抽象私法人，只規定團體的資格、能力和權利等，極少觸及團體內部關係。特別私法無需重複普通私法的規定，而應側重規範團體與成員以及成員與成員之間的利益關係，從而形成了現代社會獨特的團體法現象。

三、團體的功能和擴張

私法以社會成員的利己性作為預設前提。一方面，「利己」揭示了多數社會成員的真實內心，社會成員為了自身利益而從事活動是最常見的社會現象；另一方面，私法確認私法人享有財產權、有權締結合同，這本身就認可了社會成員的利己行為。與此相應，團體作為社會成員自願結成的組織，應當承擔保護團體成員權益的職責，努力實現成員參加團體的目的。

（一）私人團體的固有功能

結社的首要目的是實現團體成員利益的最優化。「分散的、未經組織的大多數，在採取行動方面往往只能『無所事事』和『無所顧忌』這兩種極端方式之間進行選擇」，「超越這兩個極端的途徑，是分散利益的組織化。利益組織化可以使分散個體承擔集體行動的成本，分享行動的受益，並且可以通過組織化的激勵、制約機制，協調個體的行動步驟、節奏和方向」。 [14]團體是社會成員相互結合的形態，是社會成員或成員利益組織化的特殊表現形式。

在現實生活中，如果社會成員自己行使權利足以帶來最優效果，相信很少有人心甘情願地將部分權利交給團體或接受團體的約束。社會成員將部分權利讓渡給團體，主要是為了獲得更優或更大利益。只有當社會成員自己行使權利無法達到期待效果時，他才會勉強交出自己的權利，以換取團體對其利益的保護。社會成員加入團體在性質上類似於權利的交易，它減損或限制了成員的個體權利和自由，也放大了成員的實際利益。

團體的首要功能在於保護團體成員的整體利益，團體法應當努力維護團體的整體利益。然而，何者才是團體整體利益，在理論和實踐中或有分歧。筆者認為，在確定團體整體利益時，有抽象標準和具體標準兩種。按照抽象標準，凡是涉及全體成員或者多數成員的事項，皆為涉及團體的整體利益，修改團體章程及改變團體宗旨等重大事項，即屬之。按照具體標準，凡是團體章程規定的重大事項，或須經過成員會議討論決定的事項，皆為關乎團體整體利益的事項。在確定團體整體利益時，應當斟酌團體章程的規定。

團體除應保護團體成員的整體利益，還應保護團體成員的個人權利，不得非法妨礙團體成員行使個人權利。社會成員在加入團體後，個人權利必然受到減損或限制，成員保留了諸如人格獨立以及財產權利等最基本權利，並換取了對團體事務的參與權。筆者認為，社會成員無論以何種形式結社，無論參加營利或非營利團體，關於成員失去基本權利的約定都與公共政策相悖，不產生失權的效力。如果廢棄這一基本觀念，容忍團體隨意剝奪成員的基本權利，私法人將不復存在，民主社會也將失去存在價值，結社自由更將淪為空談。

社會成員為自身利益最優化而結社，結社卻未必總帶來好的效果。一方面，就個人權利而言，社會成員必須服從團體章程，並應兼顧其他團體成員的正當訴求，從而形成了團體對個人權利的限制。另一方面，就團體利益而言，由於結社自由強調成員的整體行動，在成員發生利益衝突時，團體可能難以進行高效決策，這不僅降低了團體的運行效率，還可能降低競爭力和創造力。決策效率低下是團體的固有缺陷。有的學者在比較歐洲和美國的經濟差異後指出，歐洲團體主義「本身就是一個矛盾的集合體，它是歐洲的技術知識和商業技術落後於美國6年的罪魁禍首」。 [15]然而，退社自由是結社自由的重要表現形式，成員自願加入或退出團體，即構成對團體固有缺陷的有效調控。社會成員具有自覺意識，自能衡量加入或退出團體的利弊，立法者對此無需太多關心。

（二）團體功能的現實擴張

私法以私法人的利己性作為預設前提，並不表明利己是每個社會成員的生活目標，也不表明立法者應當鼓勵社會成員的利己行為。立法者應當尊重社會成員的利己行為，也應當鼓勵社會成員的利他行為。立法者應當支持社會成員單獨從事公益事業，也應當允許社會成員結成團體從事公益。在我國，私人團體承擔社會職責的情況主要包括：

1．兼具公益目的之營利團體。公司通常不具有公益性，然而，公司既可以是安置殘疾人職工達到一定比例和數量的福利企業， [16]也可以是將經營所得永久地捐給科學、教育和社會福利事業的企業。 [17]這些公司屬於兼具公益性質的私人團體。嚴格說，福利企業不等同於將主要經營所得用於公益事業的企業，然而，就企業向社會讓渡其應得利益而言，可將其視為具有公益性質的營利團體。

2．公私兼顧之民間消費者團體。我國民政部門很少受理民間消費者團體的登記申請，然而，依照消費者權益保護法，消費者享有自由結社的權利，有權申請設立民間消費者團體。境外多數民間消費者團體是非營利團體，主要是為了保護團體成員的消費利益。然而，民間消費者團體正在逐漸擴張其功能，不僅保護其成員利益，還保護不具有成員資格的消費者利益。民間消費者團體致力於改善消費和法律環境，足以惠及眾多消費者，具備了某種公益性。

3．以公益為主要目的之民間團體。根據國務院1998年9月25日通過的《民辦非企業單位登記管理暫行條例》第2條規定，民辦非企業單位是指企業事業單位、社會團體和其他社會力量以及公民個人利用非國有資產舉辦的，從事非營利性社會服務活動的社會組織。以民間環境保護團體為例，它在性質上是私人團體，在功能上卻具有公益性。這些團體主要是為了保護人類生存的環境利益，帶有公益的性質。

4．以保護勞動者利益為目的之工會組織。工會是勞動者自願結成的社會團體，勞動者有權申請加入或退出工會。工會既要保護工會會員的利益，也要保護非會員的利益；工會既要保護勞動者的勞動權利，還要代表勞動者參與國家政治、經濟和社會事務，屬於特別法規定的團體。

僅將私人團體視為私益組織的觀念不太符合現實生活。私人團體從事公益活動，有助於形成與相關者和諧依存關係，有助於實現團體及成員的長期利益。至於團體究竟主要代表成員利益，抑或主動代表處於類似地位的社會成員利益，應由團體及其成員自主選擇。在出資者中，有些堅決捍衛其固有權利，有些在事實上放棄了從團體中獲得的收益，有些則在法律上放棄了對於私人團體的收益權，有些徹底放棄了對私人團體的所有者權益。由此而來，私人團體在社會職能的承擔上存在程度之別，在社會職能的實現上承擔遞進色彩。

（三）團體性質與功能的關係

團體承擔社會功能，卻並未改變影響私人團體的性質。私人團體既由社會成員自願結成，又在事實上承擔社會職能，當然可從團體的性質和功能兩方面進行歸類。但是，團體的性質應當是團體分類的首要標準，團體的功能僅為團體分類的從屬標準。性質是事物具有的與其他事物相異的根本屬性，即決定此事物有別於彼事物的質的規定性。功能是指事物的實際作用。在多數情況下，團體的性質和功能是一致的，私人團體主要保護團體成員的利益，公共團體主要維護公共利益。然而，私人團體開展公共事業卻相當普遍，我們不能將從事公共事業的私人團體歸入公共團體。因此，在團體分類上，應當優先考慮團體是否由私人組成的事實，不應過分關注團體的實際作用。

我國《民法通則》在法人分類上採用性質和功能並存的雙重標準，進而將法人分為國家機關法人、企業法人、事業單位法人和社會團體法人。其中，社會團體法人和企業法人主要是按法人性質作出的分類，國家機關法人和事業單位法人則是按照功能進行的分類。《民法通則》採用了兩種分類標準並將基於兩種分類標準下而形成的各類法人並列地歸入法人，必將在理論和實踐中造成混亂。一方面，這種做法容易導致法律邏輯和法人定位的混亂。在理論上，法人功能具有無限性、多變性和擴張性，法人類型絕不限於《民法通則》規定的四種。多數大陸法系國家是按照法人性質進行分類的。將法人分為社團法人和財團法人，這種標準和做法是統一和一致的，不至於導致邏輯混亂，也不至於影響法人的定位。另一方面，這種做法將導致法律適用的混亂。按照《民法通則》採用的雙重標準，企業法人能否從事非營利事業？事業單位法人能否從事營業活動？必然成為法律適用上遇到的難題。《民法通則》採用的法人雙重分類標準存在缺陷，加之學術界延續了法人類型法定的思想，這樣，單純按照功能標準創設的法人有時難以納入《民法通則》的規範內容，從而出現了「法外法人」的現象。

在法人或團體分類上，筆者認為應採用性質為本、功能為輔的多層分類標準。即先以團體性質為標準，將團體或法人分為私人團體、私人財團和公共團體，其中，私人團體和財團皆依結社自由而成，公共團體卻與結社自由無關。再以團體功能為標準，將私人團體主要分為私益團體和公益團體，並輔之以公私兼顧的團體。具體分類，可圖示如下：

四、團體成員的權利性質

在近代私法中，私法人主要指個體自然人，私法權利帶有個人權利的色彩。在私法上，個人權利包含自然人的自主意識和意思、自主行為以及自主效果三項要素，即自然人有權自主決定為一定行為或者不為一定行為，有權為一定行為或者不為一定行為，依照自主意思實施一定行為而可達到行為人的預期效果。然而，社會成員自加入團體後，它作為私法人擁有的權利就發生了明顯改變。成員權利是在與團體的相對關係中享有的權利，具有相對性，而不涉及團體成員與團體外部人的關係。外部人侵害成員權利的，可由成員自行提出主張，也可委託所在團體代為主張。在邏輯上，成員權利的反面即為團體向成員承擔的義務。由於法律的實證性以及法律語言的局限性，各國制定法關於成員權利與團體義務的規定未必完全一致。

（一）團體成員的私法權利

團體與其成員皆為私法人，成員在與團體的相對關係中，自應依法享有私法權利。然而，成員權利屬於何種性質，在理論上向來存在爭論。如就股東權利而言，法學界向來有物權說、債權說以及社員權說三種主要學說。就非營利團體的成員權利而言，學術界普遍卻採用成員權或社員權說。筆者認為，從結社自由原則來看，無論營利抑或非營利團體，應將成員權利統稱為「社員權」或「成員權」。

在傳統私法中，權利可分為人身權利和財產權利，財產權利又可再分為物權和債權。其中，物權是權利人在基於對物的支配而與他人發生的法律關係中擁有的權利；債權是權利人在與債務人的相對關係中擁有的權利。物權和債權雖可再予分類，卻可歸入單一性質的私權之中。物權和債權揭示了彼此獨立的私法人之間的財產關係，它適合於表示私法人在個人法語境下的權利，卻難以周延地解釋團體法語境下的成員權利。

首先，股東權利是重要的公司法概念，是股東多項權利結成的權利束。因為股東要受到公司章程的約束或限制，股東權利在權能上就不是整齊劃一的單一權利，而是一種複合性權利或地位。例如，普通股股東的權利可能受到法律或章程的限制，不同公司中的股東權利也未必相同，有些股東甚至應對公司承擔特殊義務。這說明股東權利不是單一性質的權利，在解釋股東權利的性質時，不能照搬物權或債權的傳統概念。我國1993年公司法對於股份有限公司的股份轉讓採用了「原則自由、特殊限制」的模式；對於有限責任公司的出資額轉讓，採用了「原則限制、特殊自由」的模式，從而形成了不同類型公司中股東權利的差異。2005年公司法將不同類型公司中的股東權利統稱為「股權」，現行侵權責任法再度將整體意義上的「股權」作為該法的保護對象。筆者認為，現行公司法律忽視了股東權利的相對性和差異性，正在走上一條過度抽象的道路。

其次，在個人法向團體法的發展中，直接將個人法語境下生成的物權或債權觀念移植到團體法中，將導致諸多難解的問題。如表決權是股東享有的最重要權利，卻難以與物權或債權保持一致。股東有權依照自主意思行使表決權，也可放棄行使表決權，甚至有權分散投票。然而，股東依照自主意思行使表決權，卻未必達到股東的預期效果。具體而言，股東針對董事會提案投出贊成票後，公司決議的內容卻未必與該股東的期望相符。當然，股東在處分股權時，只要該行為是股東的真實意思表示，就能產生股權變動的效果。正因如此，自益權、個人權利或者資產權利是股東基於自主意思行使、可達至預期效果的私法權利；股東在行使共益權、集體權利或者管理權利時，卻未必達到股東的預期效果。這本身就說明股東權利的團體法屬性，從而與傳統私法權利有重大不同。

最後，營利和非營利團體的成員權利存在較大區別。一方面，非營利團體成員權利的非財產性。成員權利通常不以財產作為其內容，成員無需出資，也不從團體分取利益。因此，在非營利團體中，成員權利是按照權利主體作為標準而形成的，不以權利內容作為權利分類的依據。另一方面，成員權利的實現方式不同。在非營利團體中，一般採用人數上的多數決定原則，即由團體成員大會集體決定團體的重大事務，並通過團體代表予以實施。由此可見，非營利團體有別於公司，非營利團體成員有別於公司股東，自不存在成員權利為物權或債權的問題。

（二）團體的保護義務

按照團體法人與成員之間的「人格分離」原則，在團體事項範圍內，成員主要與團體發生權利義務關係，與外部人沒有直接的關係。在此意義上，成員權利即為團體對成員的保護義務，團體必須妥善地履行對成員的保護義務。

首先，團體應當保持中立性。法人團體在人格上獨立於其成員，團體應站在團體整體利益的立場上履行職責。團體利益的概念是抽象的，團體利益是全體成員利益的聚合，既不是每個成員利益的簡單相加，也不是個別成員的肆意妄為，難免與個別成員利益發生衝突。團體在處理自身事務中，應當中立地對待成員權利，站在團體利益的立場上履行職責，不應僅考慮部分成員的利益。

其次，團體應當公平對待全體成員的個人利益。團體享有自身利益，卻不能漠視成員的個人權利。團體不僅以多數成員的意思為自己的意思，在實際上，也是由多數派成員控制的，很容易出現多數派成員控制團體事務、損害少數派成員利益的情況。在法律上，即使團體意思主要是多數派成員的意思，團體利益主要反映了多數派成員的利益，團體也必須充分考慮少數派成員的意思和利益，公平對待成員的個人利益。

最後，團體應當保護成員權利，使其免受來自團體、團體管理者及其他人的侵害。成員利益受損有時來自於外部人，多數情況下卻是由團體或其管理者的行為造成的。成員向團體讓渡自己的權利，旨在換取團體給予的利益，團體或管理者應當妥善保護成員權利。如果團體或其管理者造成成員利益受損的，成員有權要求團體或其管理者承擔責任。

必須指出，團體主要是抽象的法律主體，團體事務主要由管理者承擔，不僅團體應對其成員承擔保護義務，管理者同樣要承擔保護義務，必須履行忠實、勤勉義務。筆者認為，在營利團體中，團體成員類似於信託關係中的委託人和受益人，團體及其管理者皆處於雙重受託人的地位。 [18]團體要對成員承擔保護義務，管理者也應對成員承擔忠實、勤勉義務，不僅應儘力避免與團體利益發生衝突，還應按照通常的審慎標準履行管理者的職責。

五、團體成員的集體權利

在廣義上，成員權利是團體成員享有的個人權利。然而，成員在行使權利時，有時能夠產生預期效果，有時未必達到預期效果。依此效果因素，成員權利可再分為兩種：(1)成員依自己意思即可達至其期待效果的權利；(2）成員依自主意思行使，卻未必達至其期待效果的權利。前者，為狹義的個人權利；後者，為狹義上的集體權利。

（一）集體權利的外延

在成員權利分類上，傳統理論比較重視團體成員的權利內容、目的和結果。如我國《公司法》按照股東權利的內容，分為資產受益權、參與公司管理和選擇管理者等權利。 [19]在學術界，按照公司章程可否剝奪股東權利，股東權利分為固有權與非固有權；按照股東行使權利的目的，分為自益權與公益權；按照是否附帶特殊權利或者附加特殊義務，分為普通權利與特別權利等。筆者認為，這些分類是必要的，卻忽視了股東權利行使的方式。

在營利或非營利團體中，團體成員不僅享有個人權利，還享有集體權利。股東轉讓股份以及請求查詢公司財務會計賬簿查閱的權利，系由股東依照自己意思行使並能產生預期效果的權利，為個人權利。需要公司股東投票決定的事項，股東可自主行使投票權，若無其他股東協同一致，往往無從產生股東預期的效果。股東個人得為提案，卻未必形成團體決議，此等權利為成員集體權利。

筆者認為，集體權利和個人權利是兩類不同性質的權利，應當進行必要的劃分。首先，兩者在權利指向的事項範圍上存在差異。哪些事項由團體會議決議或由成員自主決定，應當在團體章程中做出明確規定。國家制定法可做出必要規定，以補充團體章程規定的不足。我國《公司法》第38條和第100條規定股東會或股東大會決議的事項，皆為集體權利指向的事項，其餘事項屬於股東個人權利指向的事項。其次，兩者在權利指向的事項性質上存在差異。一般而言，集體權利主要是成員參與團體事務管理的權利，相當於德國學者所稱的管理權。集體權利通常不涉及成員的財產權利。 [20]成員將團體管理事務交給團體機關，並以成員身份參與決議，必然保持對個人財產的支配。最後，兩者在權利行使的效果上存在差異。成員有權依照自己意思行使個人權利，並能夠實現其預期效果。對於集體權利而言，團體成員可獨立做出意思表示，團體亦應受領該意思表示。然而，團體依照多數決定原則作出之決議，在內容上未必與該成員意思一致，也未必達到改變團體關係或管理事務的效果。

集體權利與個人權利的劃分是相對的，立法者應當儘力精準地劃分集體權利的邊界，避免將集體權利與個人權利相混淆。無限擴大集體權利的範圍，將最終消滅個人權利，甚至誘發成員對團體的依附，從而背離成員的獨立地位。無限擴大個人權利的範圍，將在根本上廢棄團體的存在價值，重回個人自由主義，進而背離了現代私法的團體化趨勢。在此意義上，如何保持個人權利與集體權利的和諧共存，是團體法必須解決的重大問題。

（二）集體權利的性質

集體權利是成員享有的有關團體決議的權利，「有關團體決議」是集體權利與個人權利的主要差別。對於集體權利，成員有權在團體會議上按照自己意思獨立行使，然而，團體未必按照該成員的意思形成決議。對於團體管理機關的提案，到會成員可自主決定投出贊成票、反對票或棄權票。團體若要形成決議，必須按法律或章程規定計算表決權，按照多數派成員的意思形成決議。團體決議是依照多數決定原則形成的，團體決議或團體意思並不是成員的共同意思。

筆者認為，團體決議是團體成員的多數個別意思的偶然結合。 [21]所謂「多數個別意思」，是指諸多團體成員分別自主進行意思表示。所謂「結合」，即指團體按照法律和章程規定，歸總團體成員的各類意見，再將多數成員的意思視為團體意思。所謂「偶然」，系指每個團體成員分別表達自己的意思，按照事先確定的表決權規則，將某種多數派成員的意思擬製為團體的意思。由此，在此事項上意見一致的成員，在彼事項上卻存在對立意見。每個成員單獨進行的意思表示在法律上不等於團體意思，每個團體成員的單獨意思也不是自動轉換為團體意思。以團體成員個別、獨立進行的意思作為基礎，依照多數決定的表決權規則，才能夠擬制出團體的意思。在此意義上，團體意思不是任何成員的個別意思，而是滿足作成決議要求的各個獨立意思的偶然結合。可見，團體決議是多個獨立的成員意思並存，偶然結合成為團體意思，並帶來「團體意思形成」的法律效果。團體成員單獨表達的意思，僅提供了形成團體意思的條件，而不是團體意思本身。

團體決議的效力及於團體、成員及管理者。由於採用多數決定的原則，團體決議在本質上只是多數派成員意見的轉換。這就意味著：一方面，少數派成員必須服從多數派成員的意見，從而犧牲或限制自己的自由，並承受團體決議對自己帶來的不利益；另一方面，多數派成員難免利用其多數派地位，損害少數派成員的利益。為了減少或避免損害，當按多數派成員意見作成的決議不公平地損害了少數派成員的利益，應當允許少數派成員啟動司法審查程序。可見，集體權利主要是由多數決定原則以及必要的司法救濟加以保證的。

團體決議是團體法上的特有概念，在傳統私法上沒有對應的概念。在公司法領域中，有學者認為公司決議屬於多方法律行為，應由法律行為制度加以規範。這種觀點有失妥當。公司決議系對公司意思的擬制，依法產生對公司及成員的約束力，此與法律行為的效力相似。然而，股東意思只是股東的單方意思表示，不是法律行為，也不產生權利義務關係變動的效果。

六、團體法與法律本位

團體與自然人相似，既可充當私法主體，也可充當公法主體，既可從事私益活動，也可從事公益活動。團體本以保護成員利益為己任，若以保護社會成員利益作為主要職責，在功能上更接近於公共機構。這種狀況直接影響了對於團體法之基本價值和功能的理解。

（一）法律本位的結構分析

學者在團體法本位上存在的不同認識，與個人本位、團體本位和社會本位的提法有關。筆者認為，探討法律本位必須首先確定「本位」的語境，即究竟在法律整體抑或在部門法的意義上探討法律本位。各國實證法雖為一有機的整體，卻可分為民法、刑法和訴訟法等諸多部門法；在部門法的內部或相互之間，再有多種特別法。各個部門法和特別法在價值、功能和作用上明顯有別，法律本位有別。而法律本位一詞，有時指整體法律的本位，有時指部門法或特別法的本位。在實證法體系下，不能將整體法律本位與部門法本位混淆起來。

法律在整體上是立法者調整社會關係的手段，自應以保護社會利益或社會成員的共同利益為己任，唯有通過各部門法的相互協調，才能最終實現社會和諧。史尚寬先生認為，「權利義務非為法律之全部，而法律之強行義務或擔保權利者，非以義務之強行或權利之擔保為終局之目的，要不外為保護與促進社會生活之利益也。因此法律既不得為權利本位，亦無須為義務本位，當以社會本位為理想。及於個人自覺之時代，而法律進於權利本位，及於社會自覺時代，則法律今後應變為社會本位，亦無可疑。」。 [22]私法不僅承認私法人享有權利，還規定私法人承擔的約定或法定義務，更對私權及行使加以各種限制。由此觀之，史尚寬先生所言法律本位主要是由諸多部門法所構成的整體法律的本位，

法律是規範社會關係的一整套規則，由諸多部門法所共同構成的，部門法與整體法律的本位有所不同。私法和公法皆為實現社會或者公共利益，具體職能卻有差異。在大陸法系，民法典發揮了類似於憲法的某些作用，政府的唯一作用就是承認私權並保證私權的實現。在當時，普遍認為國家和個人是法律領域內僅有的兩個主體，國家在公法範圍內活動，私人在私法領域內行事。 [23]在此意義上，私法雖在客觀上有助於維護社會秩序，卻以保護私人自由和財產為其核心價值。公法雖在客觀上維護了私人利益，卻以保護公共利益為其核心價值。正是因為私法與公法的劃分是相對的，英美法系國家幾乎不接受公法與私法的劃分。大陸法系國家雖然採用公法與私法的劃分，與將法律規範分為刑法和民法規範相類似，這主要是在部門法的意義上做出的劃分，主要是確定了公權力介入私法關係的程度以及公權力應當遵循的規則。換言之，公法尊重私權，這是最大的社會或公共利益；合理限制私權，這是公權力的存在價值。

我國學者對於國情及私法發展狀況存在不同認識，普遍忽視整體法律的本位與部門法的本位之間的區別。在法律本位上，少數學者在無意中混用了相關概念，有的學者卻是為了平衡各方利益而有意混用這些概念。然而，無論有意抑或無意混用基礎術語，必然加劇對私法和私權的誤解。

（二）團體法與團體本位

社會是由眾多個體成員共同組成的，無論它的基礎是否是社會契約，卻無法改變個體成員在社會關係中的基礎地位。個體成員及其權利是社會的構成元素和基礎，否認私人和私權無異於否認社會的存在。自然法學派認為，私權自於自然，法律不是創設私法人和私權，而在於促進、維護私人及私權的實現，在於限制私人的自由與權利濫用。就此而言，私法和私權奠定了當今社會存續和發展的基礎，無論社會利益或公共利益，必以尊重私權和私法為前提。

就社會整體而言，承認私人及私權的價值，是最大的社會或公共利益。以社會或公共利益為由限制此一私權，目的在於保護彼一私權，此為社會或公共利益實現的基本途徑。在此意義上，社會或公共利益只是約束私權過度膨脹的手段，是對私權的限制，而不是廢棄私權。團體本位，旨在說明團體系以追求成員利益最優化為目的。社會成員自願結成的團體，必須尊重每個成員的意思，不僅要保護成員的團體利益，還要保護成員的個體利益。否則，團體和團體法將失去存在價值。

對於國家而言，接受團體也具有重大意義。一方面，社會成員自願結成團體，不僅能夠彙集個體權利並促進個體成員的最佳利益，還能夠通過團體自治方式，有效地協調團體成員的關係，進而減少國家的剛性管理，降低社會管理成本。另一方面，自願結成的團體是社會成員自行管理內部事務的手段。當今社會正在逐步建立爭議的多元化解決機制，社會成員結成的團體正是承擔這種職能的重要載體。團體具有自我管理和自我療傷的功能，立法者承認團體的法律地位，有助於藉助團體的力量和作用，柔性地解決社會成員的爭議。只有在爭議的內部解決機制失效時，國家才有必要施加外部干預。

團體本位是個人本位或權利本位的特殊存在形式，不是個人權利和自由的對立面。個人本位過分強調個體的自由和權利，無法反映社會成員的相互依存和錯綜複雜的利益衝突，未必準確地反映現個人權利和自由的真實面貌。團體是由社會成員自願結成的，它反映了私法自治的精神，唯在表現形式上發生了若干變化。一方面，團體本位絕沒有廢除自然人、自然人權利以及自然人的私法自治，而是隨著團體現象的出現，立法者開始注重對團體及其成員權利的特殊保護。另一方面，團體本位是一種法律價值觀，即追求團體及其成員整體利益的最優化。在此意義上，團體本位是對個人本位的延伸和修正，它發展了個人本位的空間，也削弱了個人自由主義的極端化傾向，卻沒有廢棄私法自治，不能將團體本位解釋為社會本位或義務本位。

團體本位有別於團體成員利益的最大化。「最大化」是靜態和單向的，沒有揭示時間和其他因素髮揮的作用，不僅無法準確說明團體的利益，也無法反映團體成員的個體利益。首先，社會成員在短期利益與長期利益之間存在衝突。除少數極端情況者外，多數成員是為了追求長期利益的最大化，這在客觀上約束了成員對於短期利益最大化的追求。其次，成員的個體利益與相關者利益必然共生共存。交易必然發生在雙方當事人之間，不可能只是單方意志的反映，契約自由原則已在總體上排除了一方受益、他方受損的特殊情況，成員無法片面地實現自身利益最大化。最後，團體利益是整體或者抽象利益，不是每個成員的個別和具體利益。置身於團體關係之中，成員利益必然相互制約，從而減弱了成員追求個人利益最大化的動力。由於利益最大化的表述存在偏差，即使堅持這一表述，也應對其含義進行限制解釋，不能將其解釋為損人利己。

七、團體法與社會法

有學者堅持團體法的私法屬性，有學者認為團體法已接近於社會法。筆者認為，團體是社會成員自由意志的產物，集體權利是個人權利的延伸，它不是公法或公權力的產物。與此對應，規範團體內部關係的團體法屬於私法範疇，不是混合了公法和私法規範的社會法。

（一）關於基爾克的觀點分析

關於團體法為社會法的意見，與基爾克的提法有關。基爾克有時混用團體法、社會法和自治性規範的術語，「自治法規範的規範，只限於團體內部的法律關係，從這一點來說，自治性規範也是一種社會法」。 [24]然而，基爾克所說的社會法是什麼？與當代學者所說的社會法是否一致？團體法或自治法即為社會法的含義如何？多數學者對此不予深究。但本文所稱團體法不同於基爾克的團體法，基爾克所稱社會法也不是當今學者所說的社會法，基爾克聲稱團體法即為社會法別有他意。

多數德國學者是從日爾曼學民族農業社會入手研究團體主義的。基爾克認為，「社會法，是從人的結合的本質出發，對人的共同形態的內部存在進行整理，從小的團體到大的團體，從低的團體到高的團體，日積月累的建設性的法則；是從夫妻到家庭、從家庭到村落，逐漸向上、逐漸擴大，最終至國家的構造起來的組織法」。 [25]由此可見，「人的結合」乃是基爾克的團體法的核心內容。然而，夫妻、家庭、村落、法人、財團乃至國家的結成，是否遵循相同或相似規則，基爾克沒有給予太多關注。他所說的團體是捨棄了團體的設立依據而存在的團體，換言之，基爾克所說的團體只是「團體存在」的現象，而不是深藏於社會現象背後的法律機理。在筆者看來，團體法主要是社會成員依照結社自由組成團體的規範，團體是以結社自由為基礎的社會存在，它不包括基於血緣或婚姻而存在的家庭，也不包括國家。就此而言，本文所謂的團體法只是基爾克所說的團體法的一部分。

當代學者所稱的社會法，有別於基爾克時代的社會法。有學者曾將關於社會法的主要意見歸為四類：(1)「社會法」是與「個人法」相對的法學思潮；(2)社會法是從法社會學角度考察和認識的「法源」問題；(3)「社會法」是相對於公法和私法的「第三法域」；(4）社會法是現行法律體系（主要是大陸法系或成文法系國家的法律體系）中的一個獨立法律部門， [26]基爾克無疑代表了第一類觀點。然而，將社會法等同於獨立法律部門的社會保障法，卻已成為當代德國學者的主流觀點。 [27]姑且不論關於德國主流學說的判斷是否準確，公權力因素的注入無疑是當代社會法的重要特徵，此與基爾克將私法分為個人私法和團體私法的意見有所不同。基爾克主張團體法為社會法，這更像是強調團體法或自治法在規範成員內部關係時的地位、法源和效力，而不是泛指不同團體的相互制約，更不是指國家對私人團體的外部干預。

（二）公法、私法與混合法

關於社會法的含義和外延，各國學者也沒有達成共識。多數學者認為，社會法是以公法和私法的劃分作為前提的，它混合了公法和私法的傳統法域，可稱為混合法或中間法。然而，以「混合法」或「中間法」來確定社會法的範疇，在研究路徑上值得商榷。筆者認為，團體是團體成員意志的產物，團體權利是個人權利的延伸，不是公權力或公共利益的產物。與此對應，旨在規範成員關係的團體法規範依然屬於私法範疇，而非混合了公法和私法規範的社會法。

私法與公法最先由注釋法學派提出，後由大陸法民法典起草者廣泛運用，最終成為大陸法國家的基礎法律概念。然而，公法和私法只是大陸法系的學說分類，各國實證法規範雖然包含了公法或私法規範，卻沒有制定以「公法」或「私法」為名的法律，英美法學者甚至從不接受公法與私法的學說分類。可以說，公法與私法的分類是學術性並帶有局限性的。同時，公法和私法共同發揮維護社會秩序的作用，然其作用的途徑和方式有別，從而弱化了劃分公法和私法的實際意義。這種狀況無疑為中間法或混合法的主張提供了現實土壤。

然而，大陸法系向來有劃分公法與私法的傳統，其核心功能在於劃定國家干預民事生活的邊界。我們不應忽視公法與私法在法律適用上存在的實質區別，不能將社會法簡單地定性為混合法或中間法。一方面，在當今社會中，保護私法人自由意志和私權依然是佔據統治地位的現代法治觀念，私法的首要職能在於確認和保護私人權利，促進私法人自由意思的實現。公法奉行不同的法治觀念。在公法範圍內，完全否定私權自治的思想，政府的作用決不限於保護私權，而是特別關注國家行為在實現公共利益上的作用。 [28]另一方面，私法人和私權是不言自明的客觀存在，除非法律明確加以限制或剝奪，私法人和私權應當受到國家的尊重。私法規範反映了私人對公權力介入的制約和對抗，主要採用任意規範和自治規範。公法反映了立法者對公權力介入私權關係的容忍，主要採用強制或授權規範加以調整。公權力應以法律明確授權為前提，行使公權力必須接受司法審查。因此，公法與私法的劃分雖有相對性，卻構成大陸法系法制運行的基礎。

筆者認為，如果說公法和私法是相互對應的獨立法域，社會法也就無法與公法和私法並列為新的法域，社會法充其量是在功能層面做出的法律分類，而不是從法律規範的性質角度進行的分類。如果將社會法定位為混合法或中間法，必將造成理論和實踐的混亂。而混淆了公法和私法界限的社會法，不僅給國家干預私法關係敞開大門，還容易將國家帶上經濟獨裁。對於亟待發展私法精神的我國民商法來說，這不是制度的進步而是制度的倒退。

（三）團體法與社會本位

有學者認為，社會本位是以社會利益為價值所在或價值導向。這種表述過於抽象，內涵有欠清晰。龐德曾將利益分為個人利益、公共利益和社會利益，「這一區分具有很大模糊性，因為各種利益是可以相互溝通和轉化的，同一主張可以以不同的名義提出，每一種主張不一定只屬於一個範疇」。 [29]現實中國家或社會，是由多種異質性個體和群體所組成的，若以社會本位的立場重新構造實證法（尤其是部門法），不僅要重新整合異質性成員的利益關係，還要在根本上改變國家與社會成員的相互關係。在前者情形下，它容易社會成員的個性差異，是不切實際的理論空想。在後者情形下，它很容易將國家變成凌駕於社會成員之上的獨立有機體，這將背離「人民當家作主」的現代民主思想。

將公共或社會利益作為社會法的本位，是值得推敲的。一方面，社會或公共利益具有彈性和不確定性。我國《國有土地上房屋徵收與補償條例》（草案）規定了「公共利益」以後，各界在如何確定「公共利益」的範圍上產生了激烈爭議。在大多數國家中，公共利益的含義和範圍主要是由裁判者進行個案認定，並未形成抽象的一般認識。在現實情況下，若以公共利益作為社會法的本位，社會法必將處於不確定狀態中。另一方面，在私權社會中，保護私權是最大的公共利益。任何旨在限制私權的規定，必須有充分的法理和現實依據。擅自剝奪私權，不僅違反了公共利益，還可能被認定為違憲行為。私法只提供了解決社會成員之間利益衝突的部分法律準則，而無法承擔協調社會成員利益衝突的全部使命。只有通過部門法之間的協調，才能最終展現社會本位的真實含義。

「20世紀初，世界範圍之內的民法，在支柱性原則方面發生了一定變化，具有注重社會利益保護的發展趨勢。受其影響，中國民法在近代化的過程中，實行社會本位的立法原則。這一原則，與中國傳統法律文化形似神異，是超前法律移植的結果，對中國民法基本理念的孕育和發展起到了阻礙作用」。 [30]筆者認為，一旦私法接納了社會本位，也就失去了自身存在價值。如果接受以團體本位作為未來私法的重要價值，就必須堅決、清晰地排斥社會本位的思潮，不能讓社會本位穿著團體本位的外衣而進入私法。如果私法沿著個人本位一團體本位一社會本位的路徑發展下來，私法將最終失去了存在的價值。

（四）社會法的內容和機能

筆者無意否認社會法的存在，基於公法和私法的傳統劃分，筆者主張將社會法定位於法律功能層面上的特殊概念，而不是與公法和私法並駕齊驅的概念；社會法體現了國家干預，卻不應以抽象的社會利益作為社會法的本位。在現實社會中，必然存在多種異質性個體和群體成員。異質性成員帶有不同程度的利己性，在現實利益分配上總是呈現此消彼長局面。在大多數情況下，當異質性成員發生利益衝突時，立法者也難以針對實體權利義務做出直接、公允的判斷。我國勞動法規定用人單位應當參與工會組織的集體合同談判，而沒有規定集體合同的具體內容；同時，我國許多地方也制定了最低工資標準等，集體合同不得違反最低工資標準的規定。可見，勞動法不僅是異質性成員的利益磋商機制，也是規範異質性社會成員實體權利義務的特別法律。

社會法應當以社會磋商和社會保障為其核心內容，立法者既要創設強制的社會磋商機制，還要設定各種利益主體的最低行為規範，儘力由相互衝突的社會成員展開協商，消弭彼此之間的利益衝突。我國現行法律存在「重實體、輕程序」的特點，立法者重視當事人的實體權利義務，卻疏於規定當事人達成實體目的的程序，存在 「剛性有餘、柔性不足」的缺點。社會法著力發展強制性的社會磋商機制，從而帶有較為明顯的程序法屬性。然而，異質性成員開展利益磋商，卻未必能夠達到協商一致的效果。當異質性成員無法磋商或磋商失敗時，公權力必須提供解決爭議的實質性方案，甚至可以規定社會成員的最低行為規範。筆者認為，社會法應當捍衛、保障社會成員的最基本生存權，不僅諸如社會救助和最低工資標準等法律規範可納入社會法範疇中，而且旨在促進社會福利的法律也可納入社會法範疇。社會法應當尊重磋商機制的地位，在不妨礙社會成員最基本生存權的前提下，提供解決爭議的推定適用的替代方案。

團體法有助於維護團體秩序、確認團體對其成員的合理約束。然而，團體對成員的約束及團體法對團體關係的維護，只是私法人的自我約束，它既不是國家限制，也不直接體現為國家或社會利益，不應將自我限制與外部強制相混淆，更不應將團體法和社會法等同起來。如果將團體法定位於規範團體內部關係，將社會法定位於規範異質性成員的外部關係，團體法與社會法就可相互配合而非彼此替代。反之，如果將團體法和社會法混淆起來，不僅無法劃清公權力的邊界，也無法發揮團體的作用，進而造成既有法律結構和社會秩序的混亂。

八、結束語

在我國，私人地位長期處於「國」和「家」的過度約束中，私人權利長期受到公權力的禁錮。在這種公權力主導私法結構中，私法帶有義務本位或社會本位的色彩，公權力決定了私人權利的有無，也決定了私人權利的廣度和深度。隨著公權力法制化的發展， [31]隨著社會的發展和進步，私法地位日漸提升，私人地位和權利正在從公權力中釋放出來。

在當今社會，團體已成為社會成員保護自身權利、參與社會生活的重要方式，團體法已成為現代私法的重要內容。孕育於私法自治的結社自由，是團體或團體法存在和發展的根基。團體法承認、促進了社會成員的自由和權利，它強調團體成員的自我約束和管理，而不是容忍公權力擴張或隨意介入私法關係。團體和團體法正在改變私法關於私人和私法權利的傳統認識，正在成為近代私法向現代私法發展的重要標誌。現代私法必須努力適應日新月異的團體和團體法現象，努力實現私法體系的自我完善。

注釋:

[1]樂啟良：《法國大革命與結社自由的遺產》，載《史學理論研究》2007年第1期。

[2]方流芳：《近代民法的個人權利本位思想及其文化背景》，載《法學家》1988年第5期。

[3]應該感謝朱岩副教授和朱虎博士，正是基於與他們的數次討論，筆者最終選定了個人自由主義和團體自由主義的表述。

[4][德]蒂堡、薩維尼：《論統一民法對德意志的必要性》，朱虎譯，中國法制出版社2009年版，第26頁。

[5]〔德〕迪特爾?梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版，第813頁。

[6]Otto von Gierke (1841-1921)，德國著名私法學家，也譯為祁克。

[7]何勤華：《近代德國私法學家祁克述評》，載《法商研究》1995年第6期。

[8]〔英〕梅因：《古代法》，沈景一譯，商務印書館1996年版，第97頁。

[9]王澤鑒：《民法概要》，中國政法大學出版社2003年版，第57頁。

[10]胡玉鴻：《結社自由與人的聯合》，載《中共長春市委黨校校報》2007年第4期。

[11]同注 [7]。

[12]德國有限責任公司法第2條規定，任何人得為任何合法目的而設立公司。

[13]趙紅梅：《高度抽象之人與適度具體之人—私法與社會法人像區別解析》，載《法大民商經濟法評論》（第五卷），人民法院出版社2009年版，第163頁。

[14]王錫鋅：《利益組織化、公眾參與和個體權利保障》，載《東方法學》2008年第4期。

[15]柯建暖、王倬：《經濟制度選擇—歐洲法團主義歐洲繁榮程度的影響》，載《雲南財經大學學報》第21卷第6期。

[16]民政部《福利企業資格認定辦法》第2條規定，「本辦法所稱福利企業，是指依法在工商行政管理機關登記註冊，安置殘疾人職工占職工總人數25％以上，殘疾人職工人數不少於10人的企業」。

[17]《「裸捐」富豪余彭年：從彭年集團董事長到專職慈善家》，載《第一財經日報》，2009年12月31日。

[18]對於公司與董事的關係，有的學者認為公司相當於信託關係中的受託人，董事相當於受託人的被授權人。參見盧曉亮：《董事承擔受託人責任的信託法理》，載http://vip.chinalawinfo.com/newlaw2002/SLC/slc.asp? gid=335571873&db=art．訪問時間：2010年7月1日。

[19]參見《中華人民共和國公司法》第4條。

[20]〔德〕托馬斯?萊賽爾、呂迪格?法伊爾：《德國資合公司法》，高旭軍等譯，法律出版社2005年版，第102-103頁。

[21]葉林：《商行為的性質》，載《清華法學》2008年第4期。

[22]史尚寬：《民法總論》，台北出版社1980年版，第15頁。

[23][英]約翰?亨利?梅利曼：《大陸法系》，顧培東等譯，知識出版社1984年版，第108-109頁。

[24]同注 [11]。

[25]轉引自何勤華：《歷史法學派述評》，載《法制與社會發展》1996年第2期。

[26]王為農、吳謙：《社會法的基本問題：概念和特徵》，載《財經問題研究》2002年第11期。

[27]竺效：《關於「社會法」概念探討之探討》，載《浙江學刊》2004年第1期。

[28]同注 [23]。

[29]單飛躍、陽永恆：《社會法：一種經濟法研究進路的反思》，載《湘潭大學學報（哲學社會科學版）》2001年第5期。

[30]宋四輩：《近代中國民法的社會本位立法簡評》，載《湘潭大學學報（哲學社會科學版）》2004年第4期。

[31]公權力法制化，可稱為公權力被「馴化」。蘇永欽：《走入新世紀的私法自治》，元照出版公司2002年版，第57頁。

【參考文獻】

{1}.[德]蒂堡、薩維尼：《論統一民法對德意志的必要性》，朱虎譯，中國法制出版社2009年版。

{2}.[德]迪特爾?梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2001年版。

{3}.[英]梅因：《古代法》，沈景一譯，商務印書館1996年版。

{4}．王澤鑒：《民法概要》，中國政法大學出版社2003年版。

{5}.[德]托馬斯?萊賽爾、呂迪格?法伊爾：《德國資合公司法》，高旭軍等譯，法律出版2005年版

{6}．史尚寬：《民法總論》，台北出版社1980年版。

{7}.[英]約翰?亨利?梅利曼：《大陸法系》，顧培東等譯，知識出版社1984年版。

{8}．蘇永欽：《走入新世紀的私法自治》，元照出版公司2002年版。

來源:《法學家》2010年第4期