關於第五柏島丸案_羽翼_法律博客www.fyfz.cn

我國借鑒期待可能性理論的分析楊國章[摘要]在我國全面構建和諧社會、大力貫徹寬嚴相濟刑事政策的新形勢下, 迫切需要刑法理念的更新以尋求情、理、法的統一。期待可能性理論因其立足人性, 符合刑法謙抑原則等而具有相應的合理性, 借鑒其「合理內核」對於我國當前的刑事司法具有特別意義和積極作用。[關鍵詞] 期待可能性 合理價值 刑法理論 作為一種刑法理論和學說, 期待可能性理論最初來源於德國帝國法院1897年對「癖馬案」的判決。該案的被告人是一位馬車夫, 駕駛一匹經常用尾巴繞韁繩的癖馬, 被告人曾向僱主提出換馬, 但僱主不許, 只好繼續駕馭該馬。一次, 該馬癖性發作驚弛, 致傷一行人。檢察官以過失傷害罪提起公訴, 但法院最終認為難以期待被告人違反僱主命令乃至失業, 因而宣告無罪。該理論後來流傳到日本被廣泛研究,1933年的「第五柏島丸案」則被認為是該理論在日本刑事司法中的確立和運用。該案的被告人是位船長,駕駛的第五柏島丸號輪船因嚴重超載乘客而在運載途中覆沒, 致死28人, 傷8人。原審法院以業務上過失致輪船覆沒罪和業務上過失致死罪判處被告人6個月監禁。但日本大審院最終以乘客不顧船員的制止乘船, 警員沒有禁止超額的乘客, 船主未聽取被告人的意見致使多數乘客上船等為由, 減輕其刑, 改判罰金300元。 上述兩個案例的判旨精神, 詮釋了期待可能性理論的基本內涵: 即如果行為當時的具體情況不能期待行為人實施合法的行為, 就不能令他承擔刑事責任, 在期待實施合法行為的可能性減少的場合, 行為人承擔的責任也相應地減輕。該理論的初衷就是「把那些不幸陷入某種具體的惡劣環境中的行為人從責任的追究中解救出來, 是為了在法律上對人類普遍脆弱人性表示尊重」[1]247 ,「系在極特殊之不合理案件中, 就制定法的嚴格範圍與社會現實的矛盾充作架橋, 以發揮具體的妥當性機能」[2]153。它是在刑法客觀主義的架構、罪刑法定原則的約束下, 為了實現普遍正義之下的具體正義而對行為時的客觀情形所給予的特殊考慮, 以實現個案判決的公平。一、期待可能性理論的合理價值 作為規範責任主義的中心思想, 期待可能性理論不僅在德國和日本, 而且對整個大陸法系的刑法理論和實踐都產生了極大的影響, 義大利、法國、瑞典等大陸法系國家以及我國台灣地區的現行刑事立法中的很多條款都是以期待可能性理論作為立法依據的。期待可能性理論之所以能產生如此強大的生命力, 就在於其立足人性, 關注人性的弱點, 具有相應的合理性。 首先, 辯證唯物主義的相對意志自由論是期待可能性理論的哲學基礎。哲學是社會科學的基礎, 不同的哲學觀演繹了具體社會科學的不同基本理論。辨證唯物主義作為科學的世界觀和方法論, 在物質與意識關係問題上認為, 物質決定意識, 但人們一經認識客觀事物的發展規律, 又可以憑藉這種認識支配自己的行為, 給客觀世界以積極的影響。即人的意志是由自身素質和外部環境等因素決定, 同時人在一定條件下具有按照自己的意志選擇行為的自由即相對的意志自由。引申到刑法領域, 刑法以處罰意志自由行為為原則, 如果行為人在行為時有選擇的自由, 而他卻通過自己的意志實施了犯罪行為, 那麼他的意志選擇就成為了其承擔刑事責任的合理根據否則, 如果自身素質和外部環境客觀上制約或影響了選擇的自由, 追究其刑事責任就缺乏依據和不盡合情理。所以, 期待可能性理論是辨證唯物主義哲學思維下的產物。 其次, 期待可能性理論體現了對人性的關懷, 具有深厚的倫理學基礎。古人云: 「法者緣人情而制, 非設罪而陷人也」( 《鹽鐵論?刑德篇》) , 所以, 刑法應該有人情。人道主義是刑法的基本原則之一, 要求刑法的內容和實施都要充分考慮人的本性, 對人性的弱點採取合理的寬容態度。人都有趨利避害的天性, 同時法律是針對一般人、普通人的社會規範, 所以, 當發生個人利益與他人、社會利益相衝突的情況下, 法律不能過分地期待人們犧牲自己較大的利益而遵守法律, 因為這種期待與人情、人性相悖, 不僅達不到刑法預期的效果, 反而會令人們對刑法的精神和機能產生懷疑, 製造公眾與法律的讎隙。期待可能性理論的提出, 就在於協調刑法與社會現實的矛盾, 尊重人性的弱點, 使法與情、理達到更好的平衡。所以, 正如大冢仁教授所言「期待可能性正是想對在強有力的國家法規範面前喘息不已的國民的脆弱人性傾注刑法同情之淚的理論」。[3]240 第三, 期待可能性理論符合刑法謙抑和公正的精神。謙抑和公正是現代刑法的基本原則和價值追求。謙抑的刑法觀認為刑罰是處理社會矛盾的最後手段, 不應輕易動用。要求立法者應當力求以最少的支出———少用甚至不用刑罰, 獲取最大的社會效果———有效地預防和控制犯罪。在沒有期待可能性的場合下, 對沒有實施合法行為可能性的行為人施用刑罰, 不僅起不到預防和控制這種行為再次發生的目的效果, 並且造成罪刑關係的擴大化、國家刑罰權的濫用和司法資源的浪費, 最終使國家和個人兩受其害。對無期待可能性的行為處予非刑化, 正是刑法自身抑制、收縮的有力詮釋。[4]333公正的刑法觀蘊涵著刑法的正當性、公平性和平等性等價值追求。刑法的公正以追求一般公正為原則、以實現具體公正為補充。期待可能性作為判斷行為人在行為當時意志所處的狀態的尺度, 能夠在一定程度上科學地論證行為人罪過的有無和大小, 從而使刑罰的啟動和幅度更好地符合罪責刑相適應的原則, 更好地實現具體公正。該理論所包含的「無期待可能性即無刑事責任」的觀點明確地解讀了刑法的正當性, 有利於刑法公正觀念的樹立。二、期待可能性理論對我國的借鑒意義 期待可能性理論是大陸法系刑法理論和實踐中基於公平性、合理性並在法律情感驅使下的產物, 符合人性的精神, 是對人性的體諒和尊重, 也體現了刑法謙抑的價值目標。特別是當前我國全面建設社會主義和諧社會和法治國家, 迫切需要刑法理念的革新, 借鑒和吸收期待可能性理論的「合理內核」, 可以進一步深化我國刑法的人文關懷和人權保障機能,對於緩解我國當前司法實踐中的情、理、法衝突問題顯得尤為重要。所以, 有必要借鑒到我國當前刑法理論和實踐研究的框架中來。 第一, 有利於我國刑事立法理論的完備。我國的刑法教科書一般不論述期待可能性理論, 但也強調相對意志自由, 兩者有相通和一致之處。所以, 儘管我國刑法中沒有提到期待可能性理論, 但並不排斥我國刑事立法中實際蘊涵了期待可能性的思想和精神。例如: 我國刑法總則中, 第十六條關於: 「行為在客觀上雖然造成了損害結果, 但不是出於故意或者過失, 而是由於不能抗拒或者不能預見的原因所引起的, 不是犯罪」的規定, 第十八條關於: 「精神病人在不能辨認或者不能控制自己行為的時候造成危害結果, 經法定程序鑒定確認的, 不負刑事責任」的規定, 其中「不能抗拒」、「不能控制」的情形, 完全符合「無期待可能性即無罪過及責任」的期待可能性理論在分則中, 刑法第一百三十四條第二款規定的強令工人違章冒險作業罪, 儘管危害結果是由工人違反規章制度進行生產、作業直接造成的, 工人也意識到違章生產、作業可能造成嚴重的危害結果, 但由於受僱主的強迫, 不能期待他不實施違章生產、作業行為, 所以, 僅追究強令違章作業的指揮人員而不追究工人的刑事責任。類似的還有刑法關於防衛過當和避險過當「應當減輕或者免除處罰」、脅從犯「應當按照他的犯罪情節減輕處罰或者免除處罰」的規定等,其從輕、減輕或免除處罰的依據, 理論和實踐一般都從行為人的主觀惡性較小的角度予以解釋和操作,但是不免停留在表面、籠統和隨意, 不能揭露深層次的、相對統一規範的理由。如果引入期待可能性理論, 就可以提供更加科學合理的解釋和依據: 對於防衛過當和避險過當, 由於一般不能期待行為人在緊急狀態下能夠完全有效地將防衛和避險行為控制在合理的限度內, 所以應當免除或者減輕行為人的刑事責任對於脅從犯, 因為期待他實施合法行為的可能性和自由度減小, 所以相應地減輕或免除責任的追究。 第二, 有助於我國刑事立法規定的完善。在法治社會中, 公民對法律的遵守取決於法律的威信和公民對法律的信仰。法律的威信在一定程度上來源於法律的內容和適用對人性的尊重程度, 來源於當法律與人倫關係相衝突時法律在多大程度上包容了基於人性而生的倫理關係。「從法制的歷史看, 法合人情則興, 法逆人情則竭。情入於法, 使法與倫理結合,易為人所接受。法順人情, 沖淡了法的冷酷的外貌,更易於推行」。[5]53期待可能性理論體現了對人性的尊重與關懷, , 使法更容易被人接受並自覺遵守, 有利於培養公眾對法的認同和忠誠, 提升法的社會效果和國家的法治程度, 因而可以成為我國刑事立法的參考。但反觀我國現行刑事立法, 有些條款的設立是不符合這一理念的。特別是刑法第六章第二節關於妨害司法罪的規定, 包括「偽證罪」、「幫助毀滅、偽造證據罪」、「窩藏、包庇罪」等, 都把犯罪分子的近親屬包括在犯罪主體之內刑事訴訟法第四十八條規定「凡是知道案件情況的人, 都有作證的義務」, 也沒有將近親屬排除在外。尤其是依照法律規定構成相關犯罪不需要情節, 卻規定了情節嚴重的要加重處罰。這實際體現了從重打擊的精神, 不僅與我國的法律傳統相背, 例如: 早在幾千年前的孔子就提出了「親親相隱」的思想, 後世封建法律均有不得令親屬為證的規定( 如: 唐《永徽律?斷獄律》) , 近代舊中國1935年刑事訴訟法中也規定了親屬無舉證責任的訴訟原則而且也與國外許多國家的立法相左, 例如: 日本刑法第一百零五條規定: 犯人的親族為了犯人的利益而藏匿犯人、湮滅證據的行為免除其刑罰。究其本質, 就在於改革開放以前, 我國在涉及個人利益與社會利益、國家利益相衝突時側重於社會、國家利益的保護, 強調社會、國家利益始終高於個人利益, 在「公理」與「人性」、「大義」與「親情」的關係上, 過分地強調了「大公無私」、「大義滅親」的思想。作為這種嚴重的國家本位主義思想下的必然產物, 由於對倫理道德的衝擊和對家庭親情所起的負作用, 註定其社會效果是打折扣的, 有必要進行反思和修正。對此, 筆者認為可以區分一般人與近親屬, 規定近親屬實施上述行為, 情節嚴重的構成犯罪, 既保障國家和社會利益, 又在一定程度上顧全人性與親情, 體現法律的人性化。 第三、對我國的刑事司法實踐具有積極的指導意義。根據我國的刑法規定, 不能以犧牲或損害他人人身的行為實施緊急避險。但實踐中發生的類似火災、洪災、船難等事件中, 為自己逃生而踩踏、推擠甚至打擊他人直接致使他人傷亡的行為, 顯然不能是我國刑法的緊急避險, 當然也不屬於避險過當, 如何認識和處理就會感到困惑與迷茫。但如果運用期待可能性理論就可以豁然開朗。正如著名哲學家康德所言: 法律不可能對這樣的一個人處以殘酷的刑罰:當生命處於極端危險中而犧牲他人生命以挽救自身。因為, 法律的懲罰的威嚇不可能比此時此刻完全喪失生命的危險具有更大的力量。因為, 一個尚未確定的威脅———例如法庭判決無期徒刑———甚至死刑———不能超過那種災難的恐怖。[6]27- 30所以, 對無期待可能性的行為的懲罰違背了法律的目的, 法律的真正價值也不可能實現。另外, 期待可能性理論對刑事司法的指導意義還體現在: 實踐中發生的盜竊、搶劫、侵佔、挪用等案件, 是出於奢侈享受還是生計所迫, 在其他情節基本相同的情況下, 後者應該比前者承擔更輕的刑事責任, 因為後者實施合法行為的期待可能性弱於前者特別是期待可能性理論對於控制死刑具有積極的意義。在我國, 在被判處死刑的被告人中, 對於個別具有一定的貧困交加、生計所迫因素的搶劫致人死亡案件、毒品案件, 對於基於義憤或者被害人過錯、國家救濟不力而實施的激情殺人犯罪,因期待實施合法行為的可能性相對減弱, 進而可以在是否判決死刑立即執行時酌情考慮。例如曾經一度被媒體廣泛報道的王斌余案件, 就有學者提出可以運用期待可能性理論, 但也有學者認為期待可能性理論主要適用輕微刑事案件的免罪問題而不能適用於該案。[7]對此, 筆者認為, 類似的民工被惡意剋扣工資等情況並不在少數, 因此而引發的殺人案件也時有發生。據相關調查, 全國1.5億農民工中, 有48.1%的人有過出門打工但拿不到工資的經歷, 有很多人也曾通過勞動、司法部門解決, 但效果不盡理想, 討薪成本至少是收益的3倍, 有些農民工甚至想到與老闆同歸於盡。[8]這些客觀情況的存在, 在某種程度上, 已絕對不是採取極端行為者的個人行為, 也絕不是被害者個人過錯那麼簡單, 而涉及國家和社會的管理救濟不力問題。所以, 將期待可能性理論引入類似案件的處理總體應該更加合乎情理, 也可以因此加強相關職能部門的責任意識。至於王斌余最終依然被判處死刑立即執行, 是因為其連殺四人後果特別嚴重, 即使運用期待可能性也難以減輕到不判處死刑的程度, 這屬另當別論, 並非期待可能性理論的不能運用。而有關學者認為期待可能性理論主要適用輕微刑事案件的免罪問題的觀點, 顯然是對期待可能性理論的發展和精神的理解不夠全面。就如作為期待可能性理論典型案例的「第五柏島丸案」, 造成了28人死亡、8人受傷的後果, 顯然不屬於輕微刑事案件的範疇, 處理結果也不是免罪而是減輕處罰。所以, 期待可能性並不純粹解決輕微刑事案件的免罪問題。三、我國借鑒期待可能性理論的分析 期待可能性作為一種超法規的責任阻卻事由,是對刑法基礎的一種危險, 極有可能破壞刑法的穩定性、弱化刑法的一般預防功能, 所以, 該理論從提出之日起, 反對之聲就不絕於耳, 即使在起源和盛行的德國、日本, 理論和實踐也存在分歧和謹慎的態度。所以, 期待可能性理論在我國的借鑒更是需要理性的分析。 首先, 借鑒期待可能性理論主要體現在觀念的轉換、精神的吸取。大陸法系的犯罪構成理論, 將行為整體的不同意義劃分為犯罪構成的該當性、違法性、有責性這樣三個先後有序、層層過濾的要件, 期待可能性是有責性要件的內容而我國的犯罪構成理論借鑒前蘇聯, 規定了犯罪主體、客體、犯罪的主觀方面、客觀方面四個平行並列的要件, 同時具備即構成犯罪, 很難將期待可能性契合到哪一個要件之中,而且「無期待可能性即否定具有罪過的危害行為的犯罪性」的觀點也會與我國以「社會危害性」為基礎的犯罪構成理論形成衝突, 所以, 有觀點認為期待可能性理論在我國缺乏借鑒的基礎。[9]83- 86對此, 筆者認為, 期待可能性理論在德國的理論和實踐也認為期待可能性不是一般的超法規的責任阻卻事由, 只是刑法所規定的責任阻卻事由的理論基礎, 而不能直接根據期待可能性否認犯罪的成立。而且, 大陸法系關於期待可能性理論在其犯罪理論體系中的地位,也存在故意、過失的構成要素說、與責任能力、故意或過失並列的第三責任要素說、阻卻責任事由說( 原則與例外說) 等不同觀點, [10]294但這不影響其作為刑法理論的實際存在和運用。同時, 在大陸法系的理論和實踐中, 期待可能性理論也更多地著重於對個案的研究和運用, 在解決個案的法律和社會效果上發揮著積極的作用。所以, 我們完全可以在我國現有的犯罪構成理論的基礎上, 借鑒期待可能性理論相對具有通說地位的原則與例外學說, 即將符合四要件就構成犯罪作契合到哪一個要件之中。其中免罪的情形一般需要法律的規定, 而減輕罪責的情為原則、將缺乏期待可能性作為例外來引導我國的刑事立法和司法, 並非一定要形可不以法律規定為限。這就刑事立法規定而言, 是充實了理論依據就司法實踐而言, 在酌定從寬處罰方面具有了廣泛的指導空間。所以, 期待可能性理論的借鑒意義更多地體現在一種理念、觀念和思維方式的傳播和運用。 其次, 期待可能性理論與我國刑事司法的相關理論並行不悖、互有所長。在我國當前的刑事司法活動中, 可以適用期待可能性理論的領域實際存在相關的理論在運行其中。例如, 主觀惡性理論、被害人過錯理論等。這些理論與期待可能性理論在很大程度上具有異曲同工的效果, 只是思考問題的角度和方式不同同時各有所長, 前者相對直觀明了, 後者相對理性深邃也不能完全包容替代, 一個法律問題也不排除通過多種角度和理論進行分析。而且事實上,不論主觀惡性理論還是被害人過錯理論等, 其作為我國刑事司法的理論, 並沒有明確的規定和標誌, 研究學習、掌握思考的人多了, 自然而然地指導了立法和司法。期待可能性理論在我國刑事司法中的前途和命運也完全可能因此而決定。更何況, 在很多場合, 期待可能性理論的相對優勢是明顯的, 譬如被害人過錯總是相對間接的, 直接影響量刑的還是行為人自身選擇合法或違法行為的意志自由程度, 法律歸根到底還是立足於行為人自身的主客觀因素進行肯定或否定的評判而不是其他。同樣, 相對於主觀惡性, 期待可能性是基礎, 對期待可能性進行深入、全面的分析, 可以相對科學地衡量行為人的主觀惡性程度。即一般而言, 期待可能性大則主觀惡性大, 期待可能性小則主觀惡性小。主觀惡性程度作為我國司法實踐中幾乎所有刑事案件的處理都需要考慮的因素, 實際是對初犯偶犯、動機起因、被害人過錯, 包括期待可能性等因素的綜合考量。而且, 主觀惡性在我國刑法的犯罪構成理論中也沒有獨立的地位, 只能是歸屬於犯罪的主觀方面, 而我國刑法關於犯罪的主觀方面僅規定了故意和過失, 但案件的實際處理一般要區分考慮被告人的主觀惡性程度, 這說明在我國的具體案件處理中, 僅考慮故意與過失是不夠的, 還需要結合案件的具體情況, 考慮主觀惡性問題。這與大陸法系犯罪構成的有責性, 除了罪過還要考慮期待可能性的基本思路如出一轍。 最後, 期待可能性理論與我國當前的刑事司法政策精神相通、相輔相成。全面建設社會主義和諧社會是我國當前的基本目標, 和諧社會要求通過各種方法, 包括法律手段, 化解各種社會矛盾, 疏通各種社會怨憤, 由此獲得社會的長治久安。目地決定手段, 全面構建和諧社會的目標確立以後, 法律不再是專政的工具, 而是各種社會關係的調節器, 各種社會矛盾的化解器。在這種情況下, 刑法的輕緩化就是勢所必然。為此, 中央對刑事司法工作明確提出了寬嚴相濟的基本政策, 這既是服務構建和諧社會目標的要求, 又是對以往嚴打政策和嚴刑峻罰傳統進行深入反思的結果。儘管寬嚴相濟刑事政策強調輕輕與重重相結合, 但就其根本而言, 更應當關注的是刑法的輕緩化, [11]24著重在如何從寬上做文章、找依據, 尋求刑事立法、司法的情、理、法的統一。期待可能性理論所具有的尊重人性的精神、體現的刑法人道、謙抑原則以及刑法輕緩化的思想, 與我國全面建設社會主義和諧社會的基本目標、與寬嚴相濟刑事司法政策的基本精神具有很強的符合性, 註定了其在我國當前刑事司法中加以借鑒的必要性與可能性, 特別是其「期待可能性小則刑事責任輕」的精神, 在司法實踐中具有較大的發揮空間和指導意義。包括: 因生計所迫因素實施偷盜、搶劫行為的初犯、偶犯的處罰政策, 因糾紛激化的突發性輕傷害案件刑事和解政策的理性依據, 近親屬間實施妨害司法行為定罪量刑的基本思路, 具有一定客觀因素的嚴重犯罪的死刑控制策略等。____________[ 參考文獻][ 1] 馮軍.刑事責任論[M] .北京: 法律出版社, 1996.[ 2] 陳興良.刑事法評論( 4) [M] .北京: 中國政法大學出版社,1999.[ 3] 大冢仁.刑法論集[M] .東京: 有斐閣, 1978.[ 4] 陳曉明, 陳立.外國刑法專論[M] .廈門: 廈門大學出版社,2004.[ 5] 張晉藩.中國法律的傳統與近代轉型[M] .北京: 法律出版社, 1997.[ 6] 康德.法的形而上學原理[M] .北京: 商務印書館, 1991.[ 7] 該不該免王斌餘一死[ EB/OL] .人民網- 法治觀察, 2005- 09- 14http:/ / legal.people.com.cn/GB/ 42731/ 3694947.html.[ 8] 農民工維權成本調查———討薪成本至少是收益三倍[ EB/OL] . 搜狐網- 搜狐新聞, 2005- 06- 21, http:/ / news.sohu.com/ 20050621/ n226020460.shtml.[ 9] 趙秉志.犯罪總論問題探索[M] .北京: 法律出版社, 2002.[ 10] 木村龜二.刑法學詞典[M] .顧肖榮,鄭樹周, 等,譯校.上海: 上海翻譯出版社, 1991.[ 11] 陳興良.寬嚴相濟刑事政策研究[M] .北京: 中國人民大學出版社, 2007.作者單位：華東政法大學；浙江省人民檢察院
推薦閱讀：