犯罪構成要件理論的論爭及其長遠影響|周光權

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犯罪構成要件理論的論爭及其長遠影響

周光權教授

說明：本文原載《政治與法律》2017年第3期，微信版轉自法學學術前沿。

近年來我國刑法學界關於犯罪構成理論的爭論，觸及了方法論上的體系思考這一關鍵問題，必將對我國刑法學的未來發展產生長遠的積極影響，值得認真回顧總結。四要件說整體觀察、全體性思考的方法將違法和責任混同，難以突出分析重點，且在共同犯罪、正當化事由的處理上存在明顯「硬傷」。在我國刑法學中，立足於刑法客觀主義立場，為降低「改革成本」，防止理論建構在技術上過於繁瑣，建構超越四要件、三階層的爭論且顧及實務操作便利的犯罪論體系是完全可行的，多種犯罪論體系並存的格局也屬正常。無論犯罪論體系如何建構，都必須將違法和責任清晰分開，確保對客觀面的判斷在前，並一體地解決共犯論等其他關聯問題，至於是否採用階層論的術語則並非關鍵。目前國內有影響的幾種主要改造方案基本上都能夠滿足上述要求。認識到這一點，我國刑法學者今後就不再需要有「擇邊站隊」的潛意識，從而減少關於犯罪論體系的抽象爭論，轉向思考具體問題的解釋妥當性。

犯罪構成要件理論是刑法學中的關鍵問題，牽一髮而動全身，因此，其一直是我國刑法學界研究的熱點問題。自20世紀80年代以來，我國刑法學界關於犯罪構成要件理論的爭論就一直沒有停止過。最近十多年來，關於犯罪論體系的爭論達到了較為激烈的程度，犯罪構成四要件說（以下簡稱：四要件說）面臨很多批評，但其支持者也進行了一些回應，階層的理論成為非常有力的主張。近年來，關於四要件說和階層式犯罪論體系的爭論，與刑法基本立場的轉變有關，刑法客觀主義由此更好地得到實現；也與司法改革的不斷推進，糾正冤假錯案的力度加大有關，因為司法精細化勢必要求認定犯罪的理論精巧化。這場爭論，幾乎吸引了我國刑法學界所有重要的學者，觸及了方法論上的基本問題，為刑法學發展帶來重要契機，必將對我國刑法學產生長遠的積極影響。如今，這場論爭的激烈程度雖然似有減弱，但很多疑問仍然沒有解決：四要件說的「硬傷」究竟在哪裡？階層理論的方法論意義是什麼？實務上如何對接階層理論？這場爭論為未來的刑法學研究留下了什麼遺產？關於犯罪構成理論的繼續爭論是否還有必要？筆者於本文中試圖對上述問題進行討論，以求教於方家。

一、犯罪構成四要件說：批評及其回應

（一）論爭過程的簡要回顧

1.四要件說內部的爭論階段

在四要件說的指導下，我國刑法立法與司法實踐自新中國建立以來，經歷了半個多世紀的風雨歷程。自上世紀80年代以來，不時有學者對四要件說提出質疑。但是，爭論的早期僅僅停留在「要件」理論內部的爭論，即究竟是採取二要件、三要件、四要件還是五要件。[參見高銘暄主編：《刑法學原理》（第1卷），中國人民大學出版社1993年版，第454頁；趙秉志主編：《刑法爭議問題研究》（上卷），河南人民出版社1996年版，第173頁以下。]這一水平線上的爭論一直持續到上世紀90年代末。例如，張明楷教授在1991年曾經肯定三要件論，即僅承認四要件說中的客觀方面、主觀方面和主體要件，否定犯罪客體要件。[張明楷：《犯罪論原理》，武漢大學出版社1991年版，第159頁以下。]在其1997年出版的刑法學教材第一版中，還勉強維持了四要件說。[張明楷：《刑法學》（第1版），法律出版社1997年版，第109頁。]只不過到了本世紀，他的主張有了徹底變化。肖中華教授在其1999年的博士論文中也主張，雖然平面式的四要件說總體上是合理的，但將犯罪客體作為犯罪構成要件的內容明顯不當，宜將其排除，按剩下的三要件定罪，排列順序依次為犯罪主體要件、犯罪主觀要件和犯罪客觀要件。[參見肖中華：《犯罪構成及其關係論》，中國人民大學出版社2000年版，第217頁。]很顯然，肖中華教授和張明楷教授的早期觀點大致相同，即都否認犯罪客體要件在犯罪構成中的地位，只不過在要件的排序上有所差異。楊興培教授在1999年撰文指出，只有犯罪主觀要件和客觀要件對於定罪有意義，前者是定罪的內在根據，後者則是外在根據，因此，只有二要件說是合理的理論。[參見楊興培：《犯罪構成的反思與重構》，《政法論壇》1999年第1期。]這種停留在四要件說大框架下爭論問題的風格，在2002年全國刑法學年會（西安）上，繼續得以保持，會上提交的近百篇與此主題有關的論文，仍然以四要件說為底色分析犯罪構成理論的改革問題。[參見陳明華等主編：《犯罪構成與犯罪成立基本理論研究》，中國政法大學出版社2003年版，第9頁以下。]這說明，以四要件說為核心的新中國刑法學在其建立之後，一直延續50餘年，其間刑法學界對四要件說並未提出根本性質疑。

2.階層論對四要件說的嘗試性挑戰階段

爭論的分水嶺出現在2003年。回頭看去，有四件事情值得特別提及，因為其改變了對犯罪成立條件理論的討論始終在四要件說內部「打轉轉」的現象。一是《環球法律評論》2003年第3期（秋季號）組織了「不斷走進犯罪構成理論」專題，分別發表了《犯罪構成理論的課題》（張明楷）、《作為犯罪構成要件的罪量要素——立足於中國刑法的探討》（陳興良）、《中日刑事違法行為類型與其他違法行為類型關係之比較》（李潔）、《犯罪構成理論與價值評價的關係》（周光權）等6篇論文，對階層論犯罪體系的意義分別進行了闡釋，對四要件說進行了不同程度的批評。二是《政法論壇》2003年第6期也組織了類似專題，分別發表了《犯罪論體系思考》（張明楷）、《犯罪論體系片語》（曲新久）、《犯罪構成理論：關係混淆及其克服》（周光權）等論文，其中多數文章對四要件說提出了根本性質疑，指出了其存在的諸多重大缺陷。三是《法商研究》在2003年第3期同樣刊發了多篇討論犯罪論體系的相關論文，包括《犯罪構成：法與理之間的對應與緊張關係》（陳興良）、《我國犯罪構成理論研究視角疏議》（夏勇）等。其他雜誌也發表了一些與此有關的重要論文，對階層理論和要件理論各自的優劣得失進行剖析。[這方面的代表性論文，可參見阮齊林：《應然犯罪之構成與法定犯罪之構成——兼論犯罪構成理論風格的多元發展》，《法學研究》2003年第1期。]四是陳興良教授主編的《刑法學》教科書於2003年在復旦大學出版社出版，其中的犯罪論體系完全採用構成要件該當性、違法性、責任的構造，這是國內採用這一理論體系的第一部刑法學教科書。[參見陳興良主編：《刑法學》，復旦大學出版社2003年版，第48頁以下。]2003年之後，對四要件說進行階層式改造的研究逐漸興盛起來。

3.階層論對四要件說的真正挑戰階段

四要件說的真正危機出現在2009年。由國家司法考試大綱刑法部分的修改引發的爭論波及面廣，甚至超出了學術界，引起社會各界「圍觀」，也迫使四要件說進行「絕地反擊」。這次爭論，是一場雙方「亮底牌」的動作，也是階層論對四要件說的根本性質疑。2009年5月底，在司法部發布的《國家司法考試大綱》中，犯罪構成理論由傳統的四要件說改變為構成要件該當性、違法性、有責性的三階層說，由此引起軒然大波。有不少刑法學者對此提出尖銳批評，如高銘暄教授指出，如果將這一體系移植到中國，在現行中國司法體制下，公、檢、法應當如何分配各自的證明責任，是一個新問題。還有的教授認為，如果使用「三階層說」拋棄「四要件說」，勢必引起從司法教育到司法操作的連鎖變化，理論與現實之間的鴻溝必須被抹平。筆者在接受記者採訪時則認為，如今佔主流地位的四要件說是建國後我國全方位學習蘇聯的產物，雖然其簡潔明了、便於司法實務操作，但由於其拼湊式的邏輯架構，實務界人士面對現實中的疑難案件往往束手無策，在客觀上也造成了我國與國際刑法學界在共犯、緊急避險等問題上對話的困難。由於這一爭論涉及全國數十萬考生的利益，事關重大，司法部國家司法考試有關負責人對此表示，作為一種理論觀點是否能成為一種「通說」，確實存在如何轉化的問題，「我們現在正在進行甄別」。[更為詳盡的報道，參見王全寶：《中國刑法學「被變性」引爭議司法部展開調查》，《東方早報》2009年6月4日，A19版。]此後，這一論爭迅速回歸學術層面。2009年10月底，中日刑事法研討會在中國人民大學法學院舉行。在此次研討會上，犯罪構成要件是一個重要論題。筆者擔任這一專題的中方報告人，日方報告人是東京大學的山口厚教授。筆者在主題報告中提到，犯罪論體系應具有指導功能、限制功能、檢驗功能、展示功能等四方面的功能，而我國目前通行的四要件理論並不能很好地滿足上述功能。以指導功能為例，四大要件一旦「拼湊」成功，就可以得出個人有罪的結論，犯罪構成就只能反映定罪結論，突出的是刑法的社會保衛功能，導致刑事案件控訴容易辯護難，在保障人權方面存在制度性不足。另外，行為人確因生產、生活所需而實施危害行為時，要排除行為的犯罪性，或者減輕行為人的罪責，四要件理論是無能為力的，只能求助於刑法上的「但書」規定。如果在犯罪論體系中為個人非難可能性(主觀可責性)的排除留足理論空間，排除行為的犯罪性，或者減輕行為人罪責的道理就會更為充分，而無須借用「但書」的規定。對於中國關於犯罪構成要件理論的爭論，山口厚教授給予了充分肯定，並認為體系化的思考對於犯罪成立理論的建構很重要。他指出，既然犯罪論是作為學問上的事業而展開的，追求體系化可以說是理所當然的事情；嚴謹的犯罪論體系，可以使基於此所做出的法律適用安定化，個別要件的內容及其體系定位得以明確化的同時就實現了整合性。[參見林燕：《犯罪論體系：階層化改造或成趨勢》，《檢察日報》2009年11月12日，第3版；［日］山口厚：《犯罪論體系的意義與機能》，付立慶譯，《中外法學》2010年第1期。]

（二）四要件說贊成者的回應

針對2009年司法考試大綱修改引發的這場大爭論，贊成四要件說的學者進行了反駁。相關的主張又主要分為兩類。

第一類是完全肯定四要件說的主張。高銘暄教授認為，在四要件內部，要素組成要件，犯罪構成理論內部邏輯嚴密，符合認識規律，且相對穩定，方便實用，因而應該堅持。而德、日有關犯罪論體系的爭論長達數百年，歧見紛呈，例如，對構成要件故意與責任故意的區分，除了體系建構的需要之外，似乎沒有其他必要；違法性與有責性的區別的可能性及意義何在，也有疑問。而這些矛盾和爭議，在四要件說中都不存在。[參見高銘暄：《論四要件犯罪構成理論的合理性暨對中國刑法學體系的堅持》，《中國法學》2009年第2期。]馮亞東教授則主張，中國和德國犯罪論的差異，根源於兩國刑法典對犯罪的不同規制方式。德國刑法典中同時規定了保安處分行為和犯罪行為，已決定了其犯罪論體系在基本結構上只能形成「客觀不法／主觀歸責」的階層式構造，進而在方法論上呈現一種從客觀到主觀的分析路徑。中國刑法典中單一樣態主客觀相統一的犯罪規定，決定了犯罪論體系只能堅持四要件說。[馮亞東：《刑法典對犯罪論的制約關係：基於中德刑法典的比較分析》，《中外法學》2012年第3期。]

在上述回應觀點中，學者所堅持的四要件說呈現以下特色。其一，認為四要件說是「我們自己的理論」。這種觀點似乎成為我國多數學者的思維定勢。筆者認為，事實並非如此；此外，認為我國的四要件說對蘇聯理論有重大改造的觀點也缺乏證據支撐。仔細考察從斯大林時期的蘇聯延續到今天的俄羅斯刑法學理論中的四要件說，似乎看不出我國的四要件說和該理論的真正差別。「蘇俄、蘇聯及蘇聯解體後的俄羅斯刑法學者承繼革命前的刑法理論並且進一步形成了『四要件總和論』的犯罪構成理論體系。雖然當代俄羅斯刑法理論中也存在著兩要件說和三要件說的爭論，但是這些爭論無法動搖四要件犯罪構成理論的通說地位。」[龐冬梅：《俄羅斯犯罪構成理論研究》，中國人民大學出版社2013年版，第529頁。]還應該看到，這種在蘇聯和俄羅斯成為通說、被我國繼受的觀點，其實從世界範圍看早已遭到全面質疑。「許多東歐國家現在都避開了這種四要件模式，值得注意的是愛沙尼亞的發展，……在十月革命以後就接受了蘇聯刑法的四要件模式。現在，愛沙尼亞又回歸到德國的三階層模式。喬治亞也是如此。」[［德］希爾根多夫：《德國刑法學：從傳統到現在》，江溯、黃笑岩譯，北京大學出版社2015年版，第193頁。]其二，認為按照四要件說，實務難題基本可以解決，而階層理論太複雜，在實踐中不好用。不過，前述學者關於四要件說應對能力強的討論，大多停留在抽象層面。其三，認為階層的體系在中國沒有根基。高銘暄教授在接受媒體採訪時就明確提出，刑法學體系採用德日刑法學遞進式三階層犯罪論體系的說法，公開提出來也就是近幾年的事情，這個東西在中國沒有「根子」。[參見同前注⑨，王全寶文。]對此，有學者提出反批評認為，早在民國時期，我國理論和實務上的犯罪認定就深受階層論的影響，接受階層理論從法制史上看沒有障礙。[陳興良：《轉型中的中國犯罪論體系》，載梁根林、［德］希爾根多夫主編：《刑法體系與客觀歸責》，北京大學出版社2015年版，第45頁。]其四，認為按照我國的刑法立法，只能承認四要件說。這是馮亞東教授所一直強調的。然而，其顯然沒有堅持刑事一體化思維，沒有全面考察與我國刑法緊密關聯的刑事訴訟法的相關規定。例如，2012年修訂的我國《刑事訴訟法》第284條規定，對實施暴力行為，危害公共安全或者嚴重危害公民人身安全，經法定程序鑒定依法不負刑事責任的精神病人，有繼續危害社會可能性的，可以予以強制醫療。這說明，在我國立法中，存在符合構成要件且違法的行為概念，只是因為行為人欠缺責任而不處罰。這是區分違法和責任的階層論體系的實踐概括。[［美］喬治·弗萊切：《20世紀的刑法理論》，江溯譯，載陳興良主編：《刑事法評論》（第18卷），北京大學出版社2006年版，第490頁。]類似法律規定的出現，說明在我國採用違法與責任相區分的階層構造並不存在實定法上的障礙。

第二類是改造四要件說的觀點。例如，黎宏教授認為，我國犯罪構成體系確實存在犯罪構成要件之間的關係不明、根據犯罪構成所得出的犯罪概念單一等問題，其可以通過貫徹客觀優先的階層遞進觀念以及樹立不同意義的犯罪概念的方法加以解決。因此，我國犯罪構成體系沒有必要重構，只需要做小的改造即可。由此，他提出應當首先客觀地判斷行為是否符合犯罪客體與犯罪客觀要件，然後再判斷主體與主觀要件；符合犯罪客體與犯罪客觀方面的行為，因為造成法益侵害而成立犯罪；完全具備四個要件的行為，成為另一種意義上的犯罪；正當防衛和緊急避險，只是在客觀方面與某些犯罪相似，是排除客觀要件的事由。[參見黎宏：《我國犯罪論體系不必重構》，《法學研究》2006年第1期。]然而，筆者認為黎宏教授所主張的並不是小的改造，而是對四要件說進行「傷筋動骨」的「大手術」，他只是形式上或「名稱上」還在堅持四要件說，但已經將其理論打造成階層的體系，從而和傳統的四要件說之間存在根本性差異。這種差異是質的差別而不僅僅是量上的不同：主張行為符合客觀構成要件侵害法益時，就具有社會危險性，這是在討論不法的內容；主體和主觀要件的內容則被責任命題所包含。黎宏教授的主張，似乎是想給予四要件說支持，但實質上凸顯了平面構造的要素理論的根本性缺陷。[類似的批評觀點，可參見張明楷：《犯罪構成體系與構成要件要素》，北京大學出版社2010年版，第28頁。]即便是這樣的改造思路，也還存在犯罪客體要件的獨立存在意義缺乏、犯罪主體要件（尤其是身份犯）與主觀要件（期待可能性）名實不符等難以解決的問題。

二、犯罪構成四要件說的「硬傷」在哪裡

（一）四要件說的不足：一般性討論

四要件說在特定歷史時期確實具有其特殊意義。首先，在法治建設起步階段，其提供了定罪的一般標準，尤其在罪刑法定原則沒有確立的情況下，犯罪構成是刑事責任唯一基礎的命題，在一定程度上滿足了建設最低限度法治的需要，對於限制刑事司法的恣意性功不可沒。[參見曲新久：《刑法的邏輯與經驗》，北京大學出版社2008年版，第134頁。]其次，相互分離的四個要件「各自從不同角度清楚列示了成罪所需具備的基本條件，並循條件序列能夠有效切入具體事案，由此可以解決生活中絕大多數案件之『對接』問題」。[參見馮亞東、胡東飛、鄧君韜：《中國犯罪構成體系完善研究》，法律出版社2010年版，第172頁。]最後，四個要件組合完畢，定罪作業即完成，這一原理在實務上容易學習和掌握，能夠為我國刑事司法實踐提供一定程度的指導。[參見王作富：《中國刑法研究》，中國人民大學出版社1988年版，第76頁。]

然而，四要件說的上述優點並不能掩蓋其重大不足，繼續固守這一立場的根據並不充分。其一，從宏觀上看，就理論層面而言，四要件說將違法（不法）和責任混同，採用整體觀察、全體性思考的模式，主觀判斷可能優於客觀判斷，難以兼顧形式判斷與事實判斷，經驗判斷與規範判斷糾纏不清，強調靜止性，否認過程性。而在刑事司法實踐層面，四要件說可能喪失從不同側面檢驗行為的機會，容易根據形式判斷得出結論，不重視保護法益的觀念，過於重視行為人的意思，難以正確處理正當化事由，不能妥善處理共犯論的問題，難以實現一般預防。其二，從微觀上看，日益增強的人權保障觀念和不斷被糾正的冤假錯案強烈呼喚精準司法。而四要件理論存在明顯「硬傷」，滿足不了這種實務需求。其三，來自蘇俄的刑法原理存在先天不足，對其必須進行反思。問題的要害在於，蘇聯的刑法學與意識形態關聯過度，其自身的合理性較為有限，焦點自然而然地聚集到四要件說上。其四，四要件說難以為國際刑法學交流的縱深發展搭建理想平台。隨著我國學者與德國、日本等大陸法系國家以及英美法系國家學者交流活動增多，四要件理論的弊端凸顯出來。比如，因為不能區分違法和責任，關於共犯從屬的範圍、刑法中的認識錯誤等深層次問題，我國學者很難與國外刑法學者作深度溝通和交流。

（二）四要件說的「硬傷」

我國多數學者認為，四要件說從總體上看是沒有問題的，凡是三階層論能夠處理的疑難案件，四要件說也可以解決，因此，無須對其提出根本性質疑。[參見歐錦雄：《複雜疑難案件下犯罪構成理論的優劣對決》，《中國刑事法雜誌》2011年第3期。]但是，這是大而化之的說法。對某些階層理論解決得比較圓滿的問題，四要件說因為存在以下「硬傷」而無從解決或者其處理結論差強人意，這是無法迴避的客觀事實。

1.不能明確區分違法和責任，由此產生一系列難題

我國有的學者為平面式四要件說進行辯護，認為犯罪構成要件論的首要考慮是對整體平面的刑法規範如何切割、如何便於分析的問題，四要件說將整體平面的刑法規範分為四塊，形成四個構成要件平起平坐、同等重要、無先後判斷次序的封閉式結構，也基本能夠達成構成要件符合性、違法性、有責性的理論構造同樣的判斷效果。[參見前注，馮亞東、胡東飛、鄧君韜書，第130頁。]不過，這一觀點明顯值得商榷。犯罪論體系的支柱是不法和責任。[參見［日］井田良：《刑法總論の理論構造》，成文堂2005年版，第1頁。]「四要件說」中的客觀要件不能展示違法性的所有內容，作為主觀要件的故意、過失以及責任年齡等要素也不等於責任的所有內容，身份作為主體要件的要素缺乏獨立性（因為身份是客觀的違法要素），因此，四要件說內部結構不明晰，不能揭示犯罪本質。按照大塚仁教授的說法，僅僅平面地而非階層地看待犯罪要素，既難以判定犯罪的成立與否，也難以具體地論及所成立的犯罪的輕重。[參見［日］大塚仁：《刑法概說·總論》（第3版），馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，第107頁。]「三階層體系使得行為人僅在責任範圍內承擔刑事責任，易言之，有責性能夠順利解決行為人在何種範圍內對違法事實承擔責任的問題，而四要件體系有時難以做到這一點。」[張明楷：《犯罪構成體系與構成要件要素》，北京大學出版社2010年版，第28頁。]

因此，階層式犯罪論體系和我國犯罪構成四要件說這兩種理論之間的差異，不僅僅在於是否存在犯罪的各個要素，更為要害的是：能否對應於各個要素，妥當地區別出違法和責任這兩大部分，把「事情做得好不好」和「人值不值得譴責」分層次清晰地「標示」出來，並明確肯定沒有違法就自然不需要討論責任。不能區分違法和責任，可能帶來的具體難題包括以下幾點。

其一，對無罪的理由不能進行細分，會帶來體系解釋上的困難。四要件說的先天不足在於無法區分被告人無罪時，是因為行為本身未侵害法益無罪，還是僅僅因為行為人難以被譴責而無罪。基於正當防衛、緊急避險而成立的無罪，和一個精神病人危害社會時的無罪，在四要件理論之下所受到的最終評價是完全相同的，由此帶來體系思考上的難題：針對精神病人、13周歲者的殺人行為，四要件說只能認為其不是犯罪行為，但他人能否對此進行防衛、避險，四要件說無法提供答案。雖然按照階層理論，對於精神病人、13周歲者的刑事責任，在實務上也極可能會一上來就不考慮定罪，但是，在司法邏輯上，仍然會肯定這些主體的行為違法性，從而保護他人的正當防衛權和緊急避險權，進而會考慮對這些人採取保安處分。而對正當防衛、緊急避險行為，他人不能再進行防衛。[參見［德］羅克辛：《德國犯罪原理的發展與現代趨勢》，王世洲譯，載梁根林主編：《犯罪論體系》，北京大學出版社2007年版，第5頁。]因此，從結局上看，對精神病人、13周歲者實施危害行為時的處理，四要件和三階層似乎不會有根本性差別，但卻不能否認二者在判斷邏輯、結論合理性上的差異，更不能誤認為在行為人無責任能力者或未達到責任年齡者時，階層理論就不再發揮作用。[關於這方面的誤解，可參見彭文華：《犯罪的價值判斷與行為的歸罪模式》，《法學》2016年第8期。]

其二，不能精細處理免責事由。這突出表現在：一方面，在四要件理論中，由於沒有專門的責任概念，難以提供期待可能性理論的棲身之所，因為期待可能性問題既不是犯罪主觀方面的問題，不能與犯罪主體概念等同，也不是典型的犯罪客觀方面的問題，而是一個法律上對於責任歸屬與責任大小的規範判斷問題；另一方面，難以區分不同性質的緊急避險，無法對其進行免責層面的分析，例如，在行為人犧牲他人生命保全自己的案件中，不存在所造成的損害輕於所要避免的損害的問題，因為從法律的角度看生命等價，為了保全自己而犧牲他人的行為，就具有違法性，不可能成立阻卻違法的緊急避險。在四要件說之下，因為殺害故意的存在是不可否認的，被告人很難進行辯解。然而，如果把緊急避險區分為阻卻責任的緊急避險和阻卻違法的緊急避險，難題就可以解決：避險行為所造成損害小於所保全的利益時，成立阻卻違法的緊急避險，對這種避險行為不能進行正當防衛；而避險行為所造成損害大於或等於所保全利益時，可能成立阻卻責任的緊急避險，即便是犧牲他人的生命保全自己的被告人也可以主張減免處罰或無罪，但第三人對這種避險行為可以進行正當防衛。這是階層體系的優點，但在四要件說中難以進行這種思考。

其三，不能妥善處理共犯論的相關問題。首先，對於行為人沒有相同故意的場合不能妥善處理。通說認為，犯罪故意是犯罪主觀要件的核心要素，而要素組成要件，要件決定犯罪成立與否。在共同犯罪的場合，只有多個行為人的犯罪故意完全相同的，才能成立共同犯罪。[參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》（第7版），北京大學出版社、高等教育出版社2017年版，第166頁。]這一主張也影響了實務操作。例如，在「郭永杭非法拘禁案」中，高海明夥同他人將與其並無經濟糾紛的被害人沈某等三人關押，並使用暴力、脅迫手段，取得財物20餘萬元。在被害人被關押期間，郭永杭為高海明等人送飯或者負責看管被害人。不過，郭永杭一直認為高海明是在向被害人追討生意上的損失費。法院認為，郭永杭在事前與高海明並不認識，對高勒索他人財物的故意缺乏明知，只認為其在追討債務，故構成非法拘禁罪，「由於兩被告人的犯罪故意不同，不成立共犯」。[國家法官學院、中國人民大學法學院編：《中國審判案例要覽》（2001年刑事審判案例卷），中國人民大學出版社2002年版，第59頁。]類似判決的缺陷是：先思考主觀的責任問題，再思考客觀違法行為；對明明共同實施連帶違法行為的直接正犯，如果不認定為共同犯罪，會導致量刑上無法適用主犯的規定，輕縱罪犯。按照階層論之下的行為共同說或部分犯罪共同說，成立共同犯罪都並不要求行為人之間有相同的故意。其次，對於教唆未成年人實施危害行為的情形不能妥善處理。例如，劉某因與丈夫金某不和，離家出走。一天，其女甲（時年12周歲）到劉某住處，劉某唆使甲用家中鼠藥毒死金某。甲回家後，即將鼠藥拌入金某的飯碗，金某食用後中毒死亡。因甲沒有達到刑事責任年齡，對指使者劉某的行為如何定罪處罰，便有不同意見：有觀點認為劉某是教唆犯，應根據我國刑法第29條從重處罰，但因為甲未滿14周歲，被教唆的人沒有「犯罪」，要以教唆犯處罰劉某按照四要件說難以行得通。有觀點認為劉某不是教唆犯，單獨成立傳授犯罪方法罪。然而，這一主張否認共犯關係明顯不妥。還有觀點強調構成教唆犯要求教唆人和被教唆人都達到刑事責任年齡，而該案中甲未達到刑事責任年齡，因此劉某隻能成立間接正犯。[參見《利用不滿14周歲的人投毒殺人的行為如何定性》，載最高人民法院刑一庭、刑二庭編：《刑事審判參考》(總第16輯)，法律出版社2001年版，第75頁。]然而，這一結論與間接正犯的實質不符。而按照階層理論，「違法是連帶的，責任是個別的」，甲的行為具有違法性，只是沒有責任，其與劉某具有相同的違法性因而成立共同犯罪，劉某當然屬於指使他人犯罪的教唆犯。最後，對於幫助未成年人實施危害行為的場合不能妥善處理。例如，15歲的甲搶奪他人財物時，18歲的乙為其望風，如何處理乙？不滿16周歲的丙盜竊，25歲的丁事後為丙銷售贓物，如何處理丁？按照四要件說，前述甲、丙因為未達到刑事責任年齡，均不是「犯罪的人」，在犯罪主體要件不齊備時，「二人以上」共同犯罪這一要件就不具備，共同犯罪不能成立，乙當然無法構成幫助犯，丁難以構成掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益罪。然而，這一結論明顯不合理，司法上也不可能被接受。類似難題，在階層理論中比較容易解決：共同犯罪是違法形態，而非責任形態，不滿14周歲者的搶奪、盜竊行為，也具有違法性，屬於違反被害人意思非法取得他人財物行為，他人的權利不會因為行為人不滿14周歲就可以被任意侵犯。未成年人所實施的危害行為，即使不具有譴責可能性，也侵害了法益，從而對其行為性質應作否定評價；根據階層論區分違法和責任的原理以及由此體系性地引出的限制從屬性規則，並根據限制從屬性的原理，其他共同實施違法行為的參與者當然由此成立共同犯罪。然而，在四要件說中，因為犯罪主體要件不具備，行為人就不可能構成犯罪，相關共犯的處理在邏輯上就成為問題。[參見張明楷：《構建犯罪論體系的方法論》，《中外法學》2010年第1期。]

其四，因為無法區分違法和責任，四要件說有時不能提供行為對錯的標準，不能為國民的行為提供指導，可能影響犯罪預防效果。例如，甲在某古董市場為阻止乙的追殺，抓起丙價值10萬元的花瓶砸向甲，相對於丙而言，因為甲的行為是緊急避險，對甲不能處罰；13歲的張某為圖一時之快，故意將黃某價值10萬元的古董砸毀，刑法對未成年的張某也是不處罰。按照四要件說，看不出前面兩個例子的差別。然而，按照階層理論，正當防衛、緊急避險因為不違法，因而不受處罰。甲此後如果遭受類似危險或不法侵害，仍然可以避險、防衛；其他人如處於甲的地位，也仍然可以進行避險、防衛。對13歲的張某不處罰，只是因為其年齡小，不懂事，但其行為不值得提倡，如果張某達到刑事責任年齡後還這樣做就是犯罪；其他成年人如果處於張某的地位，絕對不能實施類似行為。由此一來，刑法對不同行為的性質評價及其指導功能和預防功能的發揮都不成問題。

2.不能確保客觀判斷優先

由於四要件說缺乏體系論的思考，不能將現有知識整合為一個具備邏輯結構的統一整體，犯罪構成理論可能淪為要素、要件的「拼裝」，要件之間缺乏內在關聯，這使得四要件說在排列順序上孰先孰後完全無關緊要。在四要件說指導下，司法人員只是把判斷的素材準備齊全，犯罪判斷似乎就大功告成，無須確定判斷要素誰先誰後，因此，在司法實踐中，認定犯罪的順序完全可能從主體或者主觀要件切入。學者們也對四個要件的排列次序存在較多爭論，表現出理論本身的不穩定性。例如，理論上有人提倡「三位一體」的新犯罪構成理論——犯罪構成由主體、危害社會的行為、客體三部分組成；[參見高銘暄、王作富主編：《新中國刑法的理論與實踐》，河北人民出版社1988年版，第173頁。]也有人主張犯罪構成的四要件順序為主體要件、主觀要件、客體要件、客觀方面要件。[參見趙秉志主編：《刑法總論》，中國人民大學出版社2007年版，第142頁；趙秉志：《論犯罪構成要件的邏輯順序》，《政法論壇》2003年第6期。]即便通說中的多數說強調犯罪客體要件在前，也僅僅是貌似合理，並不能保證客觀層面的判斷優先，因為極易就行為對社會關係有損害即得出肯定結論的司法人員難以在後續判斷中貫徹人權保障觀念，犯罪主觀要件的地位由此會得到凸顯。而將主觀或主體要件排列在前，都很容易導致僅僅在「征表」行為人主觀惡性的意義上理解行為，使得犯罪客觀要件的重要性大為降低，導致司法機關根據行為人的心理態度和口供認定行為性質。我國刑法理論普遍認為，行為人基於殺人的意思，將白糖誤認為是砒霜給他人食用的，或者誤將稻草人當作真人開槍的，都成立故意殺人罪未遂。這其實就是前述犯罪觀的折射。

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五、結語

作為整理司法人員思路、邏輯和條理的工具，要件組合的整體性、全體性思考存在明顯「硬傷」，還停留在理論研究的起步階段。如果不打造犯罪論體系的「升級版」，仍然固守四要件說，關於定罪理論的研究勢必形成「踩一腳油門就到了終點」的局面。階層論體系的複雜性在我國顯然被高估或者說人為誇大了。「三階層犯罪構造體系是一個看似複雜，但實質上更符合邏輯和理性的犯罪構造模式，在司法適用中更為簡便。」[喻海松：《德國犯罪構造體系的百年演變與啟示》，《中外法學》2012年第3期。]更進一步地說，階層論體系的思考邏輯和論證方法在實務中已經被採用，也很容易貫徹。「現在已經有不少司法人員在按照三階層體系思考和處理疑難案件」，[張明楷：《構建犯罪論體系的方法論》，《中外法學》2010年第1期。]完全不存在階層理論會把實務人員的思想搞亂的問題，沒有必要帶有成見本能地排斥這種理論體系和思考邏輯。在理論層面，階層性犯罪論體系在我國的改造確實有一個限度問題。恰如前田雅英教授所言，對犯罪論分得過細，可能只具有技術上的意義，而缺乏實際上的機能。因此，我國刑法學不需要以三階層、二階層為標準樣本。只要一個理論體系能夠確保客觀判斷優先、區分出違法和責任、將原則思考和例外判斷融為一爐，成為階層的理論體系，其就具有合理性。因此，在我國未來的刑法學中，多種理論體系長期並存是正常現象。在實務層面，認定犯罪的司法活動必須展現其「客觀主義」特質，要求判斷者從審查行為等客觀層面入手，並在後續環節進一步考察行為人是否有故意、過失及其他可非難的要素，進而得出相應結論。如果按照上述脈絡進行司法運作，法官、檢察官、律師對案件的判斷一定是有先後順序的、清晰邏輯的，不應當存在不同要件的重要性等量齊觀、違法和責任不能清晰區分、規範判斷得不到重視的現象。切實貫徹上述判斷邏輯和順序，就意味著階層式犯罪論體系的方法論已經「潤物細無聲」地在具體辦案過程中得以實現，即使相關刑事裁判文書並不有意識地按照階層理論撰寫，司法人員心目中存在的思考方法也一定是以階層論體系為底色的。