從法律解釋的內涵論我國法律解釋體制（原版論文）.pdf文檔全文免費閱讀、在線看

Y 8230乏g 安徽大學 碩士學位論文 導師姓名： 胡叢!紅職稱： 副熬授 二oo五年十月二十日 中文摘要 法律解釋是司法過程中的～項重要司法技術，是法適用過程中的必要環節， 是法的實施者的固有職能。而在我國的法律實踐中，法律解釋被視為一種相對 獨立於立法權、執法權和司法權的權力。我國現行法律解釋體制正是基於將法 律解釋作為一種獨立的權力，在不同國家機關之間對這種權力進行分配而構成 的。法律解釋與法律的具體適用脫離，被人為地分為立法解釋、司法解釋、行 政解釋。這種法律解釋體制與法律解釋的本質內涵不符，在法律實踐中也被證 明是不合理的。 分析法律解釋的本質內涵必須要解決法律解釋的概念問題，對法律解釋的 概念問題，學者的認識頗多，但總的來說，有的概念的內涵過於寬泛和籠統， 而有的忽略了實踐性，不利於實踐中的具體操作執行。法律解釋作為對法律所 作的一種具有直接法律拘束力的分析闡明活動，應當體現在法律適用過程之中， 而不應在法律適用過程之外。法律自身的局限性及其運作方式是法律解釋得以 產生的根據，人的認識能力的非至上性是其得以產生的理論上的原因。法律解 釋必須針對具體的案件事實，只有在將法律規定與某個具體案件事實相聯繫， 需用法律解決案件時才發生法律解釋問題。進行法律解釋時離不開法律適用主 體價值上的判斷，不能脫離主體的意志而獨立存在，法律解釋因而具有一定的 創造性。從應然的角度，法律解釋應指嚴格意義上的司法機關即各級法院 法 官 在適用法律的過程中對法律所作的分析闡明活動。而對於法律解釋目標、 原則和方法的研究能夠幫助我們對其內涵的深入理解，其中法律解釋目標的確 立在很大程度上影響甚至決定著法律解釋的發展方向，對法律解釋應遵循的原 則和方法也有著相當重要的意義。 可以看出，我國現行法律解釋體制違背了法律解釋的應有之義。立法者不 具體適用法律，實沒有解釋法律的必要，目前所謂的立法解釋是立法的一種完 善形式，雖名為「解釋」，本質卻是一種抽象法律關係的權利義務界定，因而仍 屬立法的範疇。行政機關是法律的執行機關，在實施中可以對相關法律、行政 法規以及政策等作出自己的解釋，但當行政機關與行政管理相對人發生法律爭 議時，由於行政機關既是執行機關，又是解釋機關，同時在利益衝突中也是一 方當事人，因此，由行政機關行使法的解釋權，便很可能也極容易作出只對自 己有利的解釋，從而破壞法治社會的公正原則。從檢察機關的職能看，其具有 積極、主動、單向的特點，它本質上屬於行政權的範疇，主要表現為一種行政 意義上的權力，讓作為行使偵查和公訴等公權力的檢察機關進行司法解釋亦有 悖公正原則。 現行法律解釋體制存在著種種缺陷，但對其進行改革卻不可能一蹴而就， 不能僅從理論上提出純理想化的建議，而應考慮到中國現實思想狀況的接受程 度及現實制度狀況的融合程度。從理論上講，現代法治意義上的法律解釋體制 是以法院 法官 解釋為主體的，國內眾多學者亦提出並論證了取消除法院 法 官 解釋之外的其他主體的解釋權的必要和可能性。但從我國深厚的傳統觀念 和現實的社會狀況來看，這種變革太過猛烈。而保留現有的法律解釋主體對法 律的解釋權，但將立法解釋重新定位，還其立法的本來性質；限定行政解釋、 檢察解釋的效力和範圍；承認各級法院 法官 的法律解釋權，並從制度上對 其進行規範和制約；建立以法官解釋為主要內容的判例制度。這種以法院 法 官 的審判解釋為主尋的法律解釋體制在現階段的我國有其確立的可能性，也 能為最終確立真正現代法治意義上的法律解釋體制打下實踐基礎。 關鍵詞：法律解釋 內涵 體制 重構 Jl Abstract The isan in legalinterpretationimportantjudicialtechnologythejusticeprocess， is linkin also ofthe andtheessentialthe is theintrinsicfunction legalprocess，and law-executor．Butinthe ofour the is judgmentpractice countrylegalinterpretation a the andthe as thatis of judicial regardedpower independentlegislativepower thecurrent andthe oflawenforcement．Ineffect legalinterpretation power power is on asa wasdistributed ofour formedbased it system country treatingpower,which differentstate is fromthe among organs．Thelegalinterpretationseparated legal anddividedinto and interpretation process legislativeinterpretation，judicial administration kindof doesnot interpretation．Thislegalinterpretationsystem agree hasalso unreasonable． withitsessential been intension，and proved intensionof wemustsolved Inorderto theessential interpretation analyze legal the of ofthe has quitemany problemconceptionlegalinterpretation，which in thatsomearetoo fromdifierent a intension knowledge scholars，Butword，the widein and somehavebeen andunfavorable practicality rangegeneral，and neglected itsbounds inthe an andall that thelawwithin analysisexplanationkeep practice．As shouldbe the process，and directly,thelegalinterpretationembodyamonglegal law are basis the of itselfthe shouldnotbeoutsidethe limitations legalprocess．That ofthe thatthe canbe rise the non『nature interpretationgivento，andsupremest legal fortlle of isthecause．Andtheresearch objective，printiple person cognitiveability intointension．And andmethodof Can BSto its help goingdeeply legalinterpretation themthe ofthe of influencesand definition legalinterpretation among objective determinesthe of legalinterpretation． development current ofour hasbeen ItCanbeseenthatthe interpretationsystem country donotenforcethe violatedtheduemeansof legislators law, legalinterpretation．The law．AndtheSO?-called soit is no forthemto the legal necessity interpret oflaws namedas kindof form at isone perfect making，though interpretationpresent the oflaws administrative isstillfallinto category making．The 「interpretation」．it the to its ithas of in rightinterpret isthe law,anddispensing organ organ dispensing and in the therelated practice，since law,administrativeregulationspolicy．But the of alsothe isnot law,but interpreting administrativeonlydispensingorgan organ andits theadministrative organof occursbetween organ litigant，it law,whendispute 11I cannotbeavoidedthatthe administrativemakes beneficial organ legalinterpretation foritself Ineffectthecurrent hasallsortsof legal interpretationsystem defects，but reformcannotbe inanaction．Inof terms of accomplished theo吼theprinciplepart the inthemodemruleoflaw isthe legalinterpretationsystem interpretation meaning the internalscholars by courtyard0u起e ，andmany also forwardevidence put many to the and tocancelthe of of provenecessitypossibility rightlegalinterpretation other the ofthe kind subjects interpretation this except courtyard judge ．Atpresent of leadedthe hasits legalinterpretationsystem by tobe the foundationthat tothe established，and possibitity practice conqueredlegal can also establish thefinal interpretationsystem genuinelylegalinterpretationsystem inthemoderntimes． intension essential reform Keywords：legalinterpretation system 獨創性聲明 本人聲明所呈交的學位論文是本人在導師指導下進行的研究工作及取得的 研究成果。據我所知，除了文中特別加以標註和致謝的地方外，論文中不包含其 他人已經發表或撰寫過的研究成果，也不包含為獲得蜜傳磚或其他教育機構 的學位或證書而使用過的材料。與我一同工作的同志對本研究所做的任何貢獻均 己在論文中作了明確的說明並表示謝意。 學位論文作者簽名：1霸 妻b 簽字日期：心 年P月 D日 學位論文版權使用授權書 本學位論文作者完全了解疲綹尺夠有關保留、使用學位論文的規定， 有權保留並向國家有關部門或機構送交論文的複印件和磁碟，允許論文被查閱和 借闖。本人授權墳螄．趟可以將學位論文的全部或部分內容編入有關資料庫進行 檢索，可以採用影印、縮印或掃描等複製手段保存、彙編學位論文。 保密的學位論文在解密後適用本授權書 學位論文作者簽名：I葫 主b 導師簽名：夠矽小f6 簽字目期：。撕眵年p月 b日 簽字日期： 驢j』年c口月紗日 學位論文作者畢業去向： 工作單位： 電話： 通訊地址： 郵編： 引言 引 言 從某種意義上說，法律解釋向來是法律活動的基幹。自50年代以來．法律 解釋一直是法學理論學科中的一個分支問題。但從研究狀況看，該問題所包含 的內容比較單薄，研究深度也不夠。近幾年來，隨著我國法理學研究從本體論 向方法論、從理論研究嚮應用研究的移轉，研究者們開始以新的視角和方法闡 釋解釋問題。一批有分量的論文相繼發表，這些研究成果不僅從法律解釋的歷 史沿革、學說淵源、理論命題、技術方法等方面逐漸豐富了研究內容，增加了 學理深度，更著眼於對中國法律解釋體制的考察和建構，表現出很強的實踐指 島。 一直以來，我國視法律解釋為一種獨立的權力，中國現行法律解釋體制正 是通過在不同的國家機關之間劃分法律解釋權來構建的。這種法律解釋體制越 來越顯現出其在破壞法制統一、危害司法獨立、提高法律成本浪費社會資源等 方面的弊端。法學界不少學者對此進行了批判性的思考。有學者認為，中國的 法律解釋體制應進行深層次變革，解決的主要問題是在法律解釋上混淆立法權、 司法權和行政權的界限問題：有學者認為，法律解釋權不是一種獨立的權力， 而是以法官為主體的一種法律適用的活動。……本文認為，法律解釋學正日益 成為法學研究中的「顯學」．但對什麼是法律解釋，目前學界仍未形成共識。本 文試圖從法律解釋的歷史沿革、概念、本質特徵等方面揭示法律解釋的內涵； 從法律解釋的目標、原則、方法等方面對與其內涵相關的問題進行較完整的分 析論證。並在此基礎上，分析探討我國現行法律解釋體制的弊端，嘗試性的提 出現階段比較可行的完善我國法律解釋體制的一些構想。 一、法律解釋的內涵 一 法律解釋的概念分析 l、法律鋸釋的歷史考察 從法律解釋的內涵論我國法律解釋體制 法律解釋並不是突然間產生的，而是歷史的產物。遠古時代，人法與神法 不分，法由作為國家、市民與神的媒介者的神官掌管，當人法與神法分離之後， 人法失去了宗教的性質，但神官作為最上層的貴族仍將法律知識作為秘密加以 壟斷。《十二表法》的制定和公布，將法律規範制定成成文法典公佈於眾，由於 條文晦澀難懂，為適應各方面希望了解法律行為及訴訟方式的要求，神官團開 始非公開的講授法律知識。公元前254年，以市民身份首次擔任神官長的康勒 卡力瓦士開始在公共場合講解法規、法文的解釋及法發現方法，被認為是法解 釋學的開端。公元前27年至公元284年被稱為「法學隆盛時代」，是法律解釋 的全盛期，以至學者們的解答逐步具有法律效力，法學家的解答被認為是羅馬 法的一個重要潞l源。中世紀後，經歷了羅馬法的復興，法律解釋學出現了眾多 的學派，其中以義大利的注釋法學派為代表。到了近現代，西方的法律解釋無 論從理論還是到實踐，都十分成熟。」 中國是一個古老而文明的國家，成文法的制定有著悠久的歷史，與成文法 相比，法律解釋的歷史也一樣悠久。在中國古代法的起源中，也存在這樣～種 法律解釋，就是佔h之官對法律的鰓釋。《禮記，表記》載：「殷人尊神，率民以 事神，[emailprotected]，占 官就成為神鬼與 社會之間的媒介，作為神的旨意的法律，也是通過佔b官的解釋傳佈於社會的。 隨著歷史發展，法由神事演變為人事，立法成為統治者的權力，在一定程度上 決定著法律命運的法律解釋權也被官方所壟斷。我國古代的法律解釋十分之發 達，官家釋律與私家注釋既相互排斥又互相促進，此起彼伏。使中國古代的法 [emailprotected]，以儒家學說對以刑律為主的成文法進行解 釋的注釋法學「律學」開始興超，唐朝的《唐律疏議》對《唐律》作了權威性的解 釋，與《唐律》具有同等的法律效力，是官方注釋的典範。。新中國建國以後， 對法律解釋一直十分重視。1949年9月通過的《中央人民政府組織法》、1954 」粱慧星：《民法解釋學》，中國政法大學出版社2000年版，第4一15頁。 。武樹臣等著：《中國傳統法律文化》，北京大學出版社1994年版一第160頁? t。麓白皋著： 《司法解釋論》，中國政法大學出版社1999年版t第131―134頁。 m沈宗靈著：《法理學》．高等教育出版社1994年版，第424頁。 2 法律解釋的內涵 年憲法、1975年憲法、1978年憲法和1982年憲法均就憲法和法律解釋做出規 定。全國人大常委會還於1955年和1981年兩次就法律解釋問題作出專門決議， 就法律解釋作出明確規定．確立了中國法律解釋體制的基本構架。2000年7月 1日起施行的《中華人民共和國立法法》對法律解釋的內容、程序和效力又作出 了進一步地規定。從理論研究狀況看，學術界在20世紀90年代以後才對法律 解釋給予了應有的關注，近幾年來，為適應法制實踐的需要，研究者開始以新 的視角和方法闡釋法律解釋問題，不僅從法律解釋的歷史沿革、學說源流、理 論命題和技術方法等方面逐漸豐富了研究內容，而且還著鼴於中國法律解釋體 制的考察和建構，使法律解釋的研究對法律實踐更加具有指導意義。 2、法律解釋的概念 法律解釋屬於傳統理論法學的基本概念之～。我國法理學界傳統上對法律 解釋的界定是廣義的，認為法律解釋是指有關機關或個人對法律規範的內容、 涵義、精神等所作的說明，根據法律解釋主體和效力的不同將其分為兩大類， 即有權解釋和無權解釋，有權解釋又稱為法定解釋、正式解釋、有效解釋等， 是有法律解釋權的國家機關依照憲法和法律授予的職權，對有關法律規範進行 的解釋，法學界通常將其分為立法解釋、司法解釋和行政解釋。無權解釋又稱 為非正式解釋，包括學理解釋和任意解釋，即在學術研究和教學實踐中對法律 規範所作的學理性、知識性、說明性的解釋和人民群眾、社會團體、訴訟當事 人、辯護人、代理人等對法律規範所作的理解和解釋。這種對法律解釋概念的 廣義界定。使法律解釋遍及立法、法律實施領域的各個場合，法律解釋主體包 ： 括了各種形式的社會成員。事實上，這些解釋雖都冠有「解釋」之名，但其性 質是有明顯區別的，在解釋的場合、主體的資格、目的指向、邏輯方法要求的 嚴格程度、對個案裁判的約束力等方面存在很大差異。對於這種將性質各異的 「解釋」統歸法律解釋範疇的觀念，不少學者提出了質疑，並出於不同的研究 目的提出了自己關於法律解釋的定義，如張志銘在《當代中國的法律解釋問題 研究》一文中就列舉了七種①。這些定義從總體上反映了中國學者對法律解釋概 w粱描平編：《法律解釋問題》，擅律出版社1998年版，第199―201頁。 從法律解釋的內涵論我國法律解釋體制 念的認識，從不同角度揭示了法律解釋的內涵和外延。但是，總的來說有的概 念的內涵過於寬泛和籠統，而有的忽略了實踐性。對法律解釋進行定義，首先 須解決法律解釋的定位問題，法律是獨立存在的，有其較系統的知識體系、規 范體系、概念體系、價值體系和較為獨立獨特的思維方式，因此法律解釋的定 位應在「法律」上。在過去的法學理論中承認學理解釋和任意解釋也屬於法律 解釋。這種分類從法學研究的角度看也許是有～定道理的，但卻對法治建設沒 有產生積極的影響。以學理解釋為例，由於學者觀察問題的角度各異，對法律 的解釋只是表達了個人對法律的見解、立場，並不一定是法律的意義，這些解 釋雖然從不同的側面加深了人們對法律的認識，但從其解釋的有效性來看不具 有法律意義，或者說難以直接形成對法官裁判案件的影響。從法制統一的角度 來看，也難以使人們的認識達到一致。因此這種解釋不能被稱為法律解釋，而 應該Hq鍍解釋法律。。法律解釋「只能是有法律解釋權的人站在法律的角度，運 用法律思維方法，並遵循法律的客觀性、合法性及合理性等原則所進行的有法 [emailprotected]，法律解釋應當指一切有權的國家機關對法 律所作的分析闡明活動，在我國現階段它包括立法機關所作的立法解釋、司法 機關所作的司法解釋、行政機關所作的行政解釋、地方人大常務委員會及地方 人民政府就地方性法規所作的地方解釋。而從應然的角度，法律解釋應指嚴格 意義上的司法機關即各級法院在適用法律的過程中對法律所作的分析闡明活 動。在這裡需要說明的是．由於我國不是以法官個人名義，而是以法院的名義 審理案件。本文把法律解釋的主體稱為司法機關 法院 ，但事實上的法律解釋 者是具體審判寨件的法官，下文為論述方便，有時也將法律解釋主體直接稱為 法官。 本文提出上述法律解釋概念的理由為： 第一，法律解釋作為對法律所作的一種具有直接法律拘束力的分析闡明活 動，應當體現在法律適用過程之中，[emailprotected] w陳盒制：《法律解釋及其基本特徵》，《法律科學》，2000年第6期第33頁。 。陳金釗著。《法律解釋的哲理》，山東人民出版社1999年版?第4l頁。 「黃茂榮著；《法學方法與現代民法》．中國政法大學出版社2001年版，第250頁。 4 鯊堡型登塑宣塑 與法律適用贏接相關的一種司法活動，在法律適用之外，實沒有進行法律解釋 之必要。在實行三權分立的國家，幾乎無～例外地將法律解釋權劃歸司法機關 行使。我國雖然不承認三權分立理論，但在實踐中認可立法權、行政權、司法 權分別由不同的國家機關分工負責，在這種分工負責理論下，亦應將屬於司法 權範疇的法律解釋劃歸司法機關專門行使。 第二，立法機關是行使立法權的國家機關，有觀點認為，有權制定法律者， 必有權解釋之。但是制定法律畢竟不同於解釋法律，擁有立法權者未必一定擁 有法律解釋權。法律解釋是法律適用過程中對法律所作的分析闡明活動，立法 者不是法律適用者，其沒有進行法律解釋之必要。實踐中立法機關所謂的對法 律所作的解釋．從本質上講是一種立法活動，而不是法律解釋活動。 第三，法律解釋是在法律適用過程中對法律所作的分析闡明活動，而行政機 關作為國家權力機關的執行枕關，其履行職責的過程當然是適用法律的過程， 當然有對法律作出分析闡明的必要，否則行政機關很難履行其職責。在這個意 義上，我們無法否認行政機關享有法律解釋權，但行政機關在處理具體案件時 不享有終局裁判權，當行政相對人提起訴訟涉及行政機關的法律解釋合法與否 時，法院有權對行政機關的法律解釋進行審查，也就是說行政解釋不具有終局 性，必須接受法院的司法審查，即行政機關所享有的法律解釋權是有限的。 第四，將法律解釋權劃歸司法機關專門行使符合現代法治的要求。法制統一 是現代法治的價值追求之一，法制統一需要制度上的架構，體現在立法上便是 只有一類國家機關享有立法權，體現在司法上，應是只有一類國家機關享有審 判權。與此相對應，作為法律適用過程中的法律解釋權按法制統一的要求也應 當僅有一類圓家機關來行使。因為若將法律解釋權賦予不同的國家機關行使， 一旦他們的解釋存在分歧就必然會破壞法制統一。由於司法機關是案件的裁判 者，作為法律適用過程中的法律解釋由司法機關來行使當然更科學。需要說明 的是．我國將檢察院視為司法機關，事實上檢察院是行使檢察權的國家機關， 其主要職能是代表國家對刑事案件提起訴訟，因而在案件處理中很難處於「居中 裁判，』的立場，因而其不是嚴格意義上的司法機關，更具有國家行政機關的屬性， 從法律解釋的內涵論我國法律解釋體制 只能賦予其行政機關所享有的有限的法律解釋權。 二 法律解釋的特徵分析 關於法律解釋的特性或特徵，我國台灣學者黃茂榮認為，法律解釋具有六項 特徵，即法律解釋對具體案件的關聯性、法律解釋的價值取向性、法律解釋的 文義範圍性、法律解釋的解釋循環性、法律解釋的歷史性、法律解釋的合憲性。 梁慧星先生認為，其中的文義範圍性、歷史性、合憲性等並不屬於法律解釋的 特徵。「』依上述對於法律解釋的定義，本文認為，法律解釋具有與案件的關聯性、 合法性、價值性、循環性、主客觀統一性、創造性等特徵。 1、法律解釋與具體案件的關聯性特徵 法律解釋必須針對具體的案件事實，只有在將法律規定與某個具體案件事實 相聯繫，需用法律解決案件時才發生法律解釋問題。法律解釋對於具體案件的 關聯性包含以下意思：其一。法律解釋往往由待處理的案件所引起：其二，法 律解釋的任務，在於確定該法律規定對某特定法律事實是否有異議，其三，法 律條文應相對於一個待處理事實加以闡釋並具體化。這在不確定概念的具體化 和適用中表現得特別清楚。」 2、法律解釋的合法性特徵 法律解釋的合法性原本就屬於法律解釋的原則，這一原則強調法律解釋是一 種在立法之後的活動，從解釋主體、程序到解釋的結論都應符合法律的要求， 最起碼不能違背法律。法律在這裡包括各種法律規範、法律原理、法律價值和 精神。我們把法律解釋的合法性當成法律解釋的特徵，主要是基於我們前面對 法律解釋與解釋法律的區分。本文認為，法律解釋應當是一種體現法律的規範 意旨和法律價值的活動，為保證這一活動的嚴肅性及解釋結果的有效性，法律 解釋就必須是一種從主體到內容的合法性解釋。 3、法律解釋的價值性特徵 法律適用主體進行法律解釋時離不開價值上的判斷。因為法律是人類理性活 梁慧星醬：《民法解釋學》，中闌政法大學…版札1995年版，第200頁。 一粱慧星著：《民註解釋學》，中國政法大學出版社1995年版，第202硪。 6 墮堡些墅盟墮道 動的產物，對法律的解釋必須要遵守合目的性與合規律性統一的原則。法律解 釋為了實現法律的價值和使命，要發揮人的價值判斷的作用，達到社會的公平 和正義。在法律解釋過程中，解釋主體在面臨多種選擇時，往往是以主體的價 值判斷為依據的，這種價值判斷也不是隨意的，要受到整個社會價值觀的影響， 解釋主體經過利益衡量，最終確定最符合該法律體系的價值判斷。也就是說， 法律解釋中的價值判斷並非脫離法律的獨立的價值判斷，而是以已經成為法律 基礎的內在價值判斷為依據的。 4、法律解釋的循環性特徵 法律解釋的循環性特徵即所謂解釋學循環問題，完整的表述為「整體只有通 過理解它的部分才能得到理解，而對部分的理解又只能通過對整體的理解。」法 律解釋學作為一般解釋學的一個分支，理所當然存在解釋學循環。解釋者要理 解法律的每個用語、條文或制度，必須以對整個法律體系的理解為前提；而離 丌對法律條文、用語或制度的理解，則不可能理解整個法律體系。」解釋的循環 特徵不僅困擾著一般的解釋學家，而且也困擾著法律解釋者。法律解釋主體在 解釋法律文本時，對法律條款和事實不能作斷章取義的理解，而應把個別法律 置於法律整體之中，在部分和整體的關係中把握法律的意蘊。雖然法官在判案 時只適用少數幾個規範，但並不意味著每一規範都獨立存在，任何規範都是法 律體系中的規範，單一規範不能脫離整體而存在，當然，若沒有個別法律，法 律整體也不會存在。解釋者在解釋法律時也應反覆在個別規範和整體法律之間 不斷循環，只有這樣才能對法律作出正確的理解和解釋。 5、法律解釋的主客觀統一性特徵 法律解釋既不能脫離主體的意志而存在，又不是完全取決於解釋主體的意 志，法律解釋是主觀性和客觀性的有機統一。首先，我們必須承認法律解釋的 客觀性，法律解釋來源於客觀實踐，應尊重客觀規律、反映客觀事實，脫離客 觀性的、純粹主觀性的法律解釋不可能經受起實踐的檢驗。其次，主觀性決定 _】二客觀性，主觀性也不是消極的存在，而是起著積極的能動的作用，法律解釋 戢茂榮簧：《法學方法70現代民法》．中國政法人學 B版社2001年版t第289―290頁。 從法律解釋的內涵論我國法律解釋體制 需要解釋者發揮主觀能動性。認識法律解釋的主客觀統一性特徵，能夠幫助我 們在承認解釋的主觀性前提下排除適用法律過程的恣意，為客觀的規範秩序提 供製度化條件，並且使它在實踐中具有技術的可操作性。。 6、法律解釋的創造性特徵 法律解釋因把一般的法律個別化而具有創造性特徵，法律可以解釋為一種一 般規則，要把一般規則用在具體的事例上，有時就會出現解釋問題。立法機關 的立法活動向社會輸入的法律文本，是關於同類事物的共性規定，屬於一般規 則的範疇。但要想使這種一般的規則落實，就須使一般規範個別化。而在個別 化過程中，法律解釋在許多情形下是難以避免的，伽達默爾說： 「法律將不能 歷史地被理解，而應當通過解釋具體化於法律的有效性中。」法律不能使解釋 者完全屈從於文本的意旨。理解既不可能是完全的客觀的複製，也不能是解釋 者任意的創造。解釋過程既有文本的客觀意義，也有解釋者能動地創造。從這 一意義上看，法律解釋雖然有合法性作為限制，但並不完全泯滅解釋者的創造 性。對於法官的這一創造性，法學界歷來有兩種聲音，一種是強烈地呼籲應扼 殺解釋者的創造性．否則依法辦事的法治核心就會成為空想；另一種則認為， 法官在解釋法律時應該根據實際情況創造法律，法官造法應被大力提倡，因為 這是克服法律僵化的有效工具。。本文認為，解釋的創造性是法律解釋研究者應 認真對待的問題。法律的實踐證明，取消法律解釋是決不可能的，要扼殺解釋 的創造性，無疑是取消解釋，但使法律解釋的創造性任意蔓延也是不行的。對 法官解釋法律的創造性，我們應該區別對待，對解釋者融進了自己的目的或價 值觀念來解釋法律的這種創造，我們應用法律解釋的客觀性原則加以羈束：而 對解釋者把社會流行的價值及法律的目的、精神融入到解釋法律中，使法律得 以靈活地適用於具體案件中的創造則應提倡。 二、法律解釋的目標、原則和方法 法律解釋主體在進行法律解釋時所要確立的目標、遵循的原則和具體的操 『平H東蔣：《法制秩序的構建》，中岡政法大學出版#I：1999年版，第89頁。 …陳會釗：《法律解釋發兒基奉特 i『 》，《法律科學》，2000年第6期第38頁a 從往搏解釋的內蛐論我國法律螂釋體制 需要解釋者發揮主觀能動性。認識法律解釋的主客觀統一性特徵，能夠幫助我 們在承認解釋的主觀性前提下排除適用法律過程的恣意，為客觀的規範秩序提 供製度化條件，並且使它在實踐中具有技術的可操作性。。 6、法律解釋的創造性特徵 法律解釋因把一般的法律個別化而具有創造性特徵，法律可以解釋為一種一 般規則，要把一般規則用在具體的事例上，有時就會出現解釋問題。立法機關 的立法活動向社會輸入的法律文本，是關於同類事物的共性規定，屬於一般規 則的範疇。但要想使這種一般的規則落實，就須使一般規範個別化。而在個別 化過程中，法律解釋在許多情形下是難以避免的，伽達默爾說： 「法律將不能 歷史地被理解，而應當通過解釋具體化於法律的有效性中。」法律不能使解釋 者完全屆從於文本的意旨。理解既不可能是完全的窖觀的複製，也不能是解釋 者任意的刨造。解釋過程既有文本的客觀意義。也有解釋者能動地創造。從這 一意義上看，法律解釋雖然有台法性作為限制，但並不完全泯滅解釋者的創造 性。對於法官的這一創造性，法學界歷來有兩種聲音，一種是強烈地呼籲應扼 殺解釋者的創造性，否則依法辦事的法治核心就會成為空想：另一種則認為， 法官在解釋法律時應該根據實際情況創造法律，法官造法應被大力提倡，因為 這是克服法律僵化的有效工具。。本文認為，解釋的刨造性是法律解釋研究者應 認真對待的問題。法律的實踐證明，取消法律解釋是決不可能的，要扼殺解釋 的創造性，無疑是取消解釋，但使法律解釋的創造性任意蔓延也是不行的。對 法官解釋法律的創造性．我們應該區別對待，對解釋者融進了自己的目的或價 值觀念束解釋法律的這種創造，我們應用法律解釋的客觀性原則加以羈束：而 對解釋者把社會流行的價值及法律的目的、精神融入到解釋法律中，使法律得 以靈活地適用於具體案件中的創造則應提倡。 二、法律解釋的目標、原則和方法 法律解釋主體在進行法律解釋時所要確立的目標、遵循的原則和具體的操 法律解釋主體在進行法律解釋時所要確立的目標、遵循的原則和具體的操 。平p東瞢《注制秩序的構矬》，中同政法上學m版社1999年敝，第89甄。 …陳盒釗：《瞎律解釋戊兒持奉特瓠》，《沽件科學》，2000年第6期第38頁- 法律解釋的目標、原則和方法 作方法等是與法律解釋內涵相關的一些問題。本文論述這些問題，旨在加深對 法律解釋內涵的理解。 一 法律解釋的目標 法律解釋目標的確立影響甚至決定著法律解釋的發展方向，對法律解釋應 遵循的原則和方法也有著重要的意義。所謂法律解釋的目標，「是指解釋者通過 對法律條文、立法文獻及其附隨情況進行解釋，所欲探究和闡明的法律規範之 法律意旨」。。具體到司法裁判而言，是指法官在法律可能意義的範圍內，在相 關原則指導下所釋放出的法律意蘊。目標的實現過程是解釋主體對價值的一個 選擇的過程。對於法律意旨的探尋和獲取是應依據法律規範的主觀意思亦或客 觀意思．法解釋學者的認識歷來莫衷一是，歷史上曾引發了主觀解釋論和客觀 解釋論的對執。 主觀解釋論又稱主觀【兌或立法者意思說，認為法律解釋的目標在於探求立 法者在制定法律時事實上的意思。強調要想將法律本身引起的期望得到維護， 實現法律的穩定和安全，就必須將立法原意作為解釋和適用法律的唯一標準， 以避免解釋者超越立法原意解釋和適用法律，從而導致法律的濫用。在主觀解 釋論看來，法律明確表明了立法者對社會生活的態度和對人們行為的主觀願望， 立法者的目的在法律解釋中應表現出來：立法者的意思是一種歷史事實，能夠 藉助立法文獻加以探知，只要每一個人取向於這種能歷史地被探知的意旨，司 法機關的裁判或決定就不會捉摸不定，不會動搖法的穩定性，司法機關應依法 律裁判或決定，立法者的意思在法律的適用上應為決定性的因素等。。 客觀解釋論又稱客觀蛻或法律客觀意識說，認為法律解釋的目標不在於探 求歷史上的立法者當時事實上的意思，而在於探求和闡明作為客觀獨立存在於 法律內部合理性所要求的諸目的。法律制定出來以後即保持獨立的姿態，是一 種客觀存在。立法者於立法時所欲賦予法律的主觀願望和意義，既使探尋出來， 也並不具有法律拘束力，具有法律拘束力的是法律客觀內容中所蘊含的合理意 粱慧星著：《民法舸!釋學》，中闌政法大學fll版社1995年版，第201―202頁。 甜茂榮著：《法學方法』i現代民法》，中國政法人學H 版社2001年版，第265砸。 從法律解釋的內涵論我固法律解釋體制 義，這種合理意義隨著社會的變遷而變遷。客觀說主張，法官在適用法律時， 必須分析實際情況作出解釋，解釋法律必須聯繫解釋時社會實際來闡明法律意 義，而不能拘泥安定的追求而放棄法律的公平正義。 本文認為，主觀說重視立法文獻的研究以考察立法意圖，客觀上為歷史和 現實的結合以及法律穩定性價值的謀求創造了條件。而客觀說合目的解釋的觀 點，為解決社會發展所發生的司法裁判中的法律適用問題提供了解決的途徑， 符合現代法律解釋適應社會情勢變遷的要求。但我們也應認識到上述兩種學說 的缺陷，主觀說單純地以穩定作為法律解釋的價值耿向，必然會加深法律時滯 的弊端。客觀說置制定法的歷史意義於不顧，極易造成以過分主觀的判斷作為 一種合理的解釋附加於制定法，會使解釋者脫離必要的規制。 在主觀解釋論與客觀解釋論之外，還有一種學說即平衡解釋論，對主觀解 釋論和客觀解釋論予以調和。認為「解釋者首先應依歷史的解釋，確定立法者 的規範意圖、目的和評價，然後，在立法者的『意思』無從認知或對現代情勢 所生問題未提供基準的場合，則應考察在法文可能的語義範圍內，檢討可能的 理由和基準，確認對現在法律適用合乎目的的意義」。。它在肯定立法原意存在 意義的f； 『提下，提出了立法原意在綜合了目的、利益等因素的衡量之後可以超 越的論斷。儘管客觀解釋論依然佔據優勢，但本文更贊成平衡解釋論的觀點， 其一，它為自由裁量權的合理存在提供了理論依據。其二，它提供了法律意旨 應通過考察綜合因素的基礎上獲取的思路。拉倫茨在其《法學方法論》一書中 指出：「法律解釋的目標從而只得是探求當今現行法上準則的，亦即『規範』的 法律意旨。這個現行法上被視為準則的法律意旨，既不與歷史上立法者的意思 或具體的規範觀同一，也不與它完全無關地被認定。它毋寧是這樣一個思考程 序的結果，在這個程序中，所有前面提到過的，亦即包括主觀的和客觀的要素 都要被拿來考慮」。。上述被考慮進來的要素主要包括以下五種：第一，文義因 素。著手解釋法律的時候，首先便須確定文義涵蓋的範圍。法律上所講「文義」 …粱慧星*：《民法解釋學》，中國政法人學出版社1995年版，第205甄。 2 j!I!f茂榮蔣：《法學方法與現代民法》，中國政法大學出版社2001年版，第272頁。 堡堡塹登塑!塹：墾型塑互堡 是陔語詞在一般的語言習慣上被了解的意義，如果該語詞在法律上有被認定的 特別意義，則以後者為準。第二，歷史因素。即探求某一法律概念、條文、規 定、制度是如何被立法者所接受並納入到法秩序中的，以了解法律意旨之所在。 歷史性因素主要是指立法文獻。第三，體系因素。大部分的法律條文具有不完 全性的特徵，它們只有與其他的條文互相補充後，才『能組成一個完整的規定。 因此，要了解法律上的字旬的含義，就應照顧上下文的關係，切不能斷章取義。 第四，目的因素。在一個法律關係中，可能牽涉到法律應予適當保護的兩個沖 突利益．法律解釋的過程就必須考慮到法律規範制定的目的，以維持法律秩序 的體系性和安定，並貫徹立法目的。第五，合憲性因素。從價值取向的角度， 法律解釋應取向於憲法，確保法律解釋的結果不逸出憲法所宣示的基本價值的 決定之外。上述各個因素在整個法律解釋過程中擔任著不同的任務，發揮著不 同的功能，在它們的共同協力下完成發現法律規範意旨的任務。 二 法律解釋的原則 法律解釋是法律適用的必要手段，但我們須明確一點，法律解釋也僅是一 種手段，是為了達到「正確適用法律」的目的的手段。法律解釋主體在解釋法 律時要根據解釋的原則來達到其目的，本文認為，要達到法律解釋的『E當性應 遵循以下原則： 1、法律解釋的合法性原則 「法律解釋的合法性強調法律意義上的固定性，即不能溢出法律的可能范 圍去解釋法律」。回首先，法律解釋要符合憲法的根本精神。憲法是一個國家的 根本法，是一切國家制度、社會制度和一切法律制度的基礎，除憲法以外的任 何形式的法律淵源都必須遵守憲法、以憲法為基本準則，違反憲法的其他法律 淵源都是無效的。在進行法律解釋時也必須遵守憲法，符合憲法的精神，這樣 才能最大限度的保證我國法律體系的完整性和～致性。其次，法律解釋要以現 行法律為基礎。我國正式的法的淵源都可以成為法律解釋的大前提，這些法律 淵源主要指憲法、法律、行政法規和規章、自治條例和單行條例、地方性法規 一|躒套釗薯：《法律解釋的哲理》．山東A民rb,版社1999年版，第96貿。 從法律解釋的內涵論我國法律解釋體制 和規章以及國際條約、國際慣例等。當然．在缺乏法律明文規定的條件下，法 律原則、黨的路線、方針、政策、法理也可以成為法律解釋的依據。 2、法律解釋的合理性原則 「法律解釋的合理性強調解釋主體所釋放出的法律意義與理性有某種境界 的重合。」「』首先，法律解釋要尊重客觀規律和j頃應社會發展趨勢。法律具有一 個重要特徵就是穩定性，但正如薩維尼所言，「法律自公布之日起，逐漸與時代 脫節」。社會的發展變化，使法律與社會之間的差距越來越大，法律解釋應適應 社會發展的需要，彌補法律的滯後性和空白點，通過法律解釋賦予法律文本以 新的含義，既保持法律文本的穩定性，又適應社會發展的需要。其次，法律解 釋要符合法律的基本價值，即要符合法律公平、丁F義、自由、效率、民主、安 全和秩序的理念。 3、法律解釋的系統性原則 法律體系是一個有多層次、多要素、多方面相互聯繫而構成的有機系統， 法律解釋所要解決的問題是整個法律系統中的個案。法律解釋應該是一種整體 性的闡釋，是根據法律整體所體現的法律目的或意圖而進行的解釋，這樣才能 保證法律體系的一致性、整體性、邏輯性和體系性，有效地克服法律體系中的 矛盾和衝突，避免主觀性的任意解釋。這一原則對我國目前存在著分頭立法、 多頭立法、多重立法與無法可依並存、法律與法律之間缺乏協調、憲法與法律 之間缺少統一、法律的整體化要求沒有制度上的保障的狀況下所進行的法律解 釋的意義更為重要。 三 法律解釋的方法 法律解釋活動是解釋主體對法律的自我理解，在解釋過程中，不能完全排 除個人的見解，不能泯滅解釋者理解法律時的創造性。不過，創造性不應成為 法律解釋所追求的目標。這主要因為，從法治的角度來看，它要求對法律的忠 誠．在理解法律時應尊重法律的安全性、客觀性。因而所謂的創造性也只能是 在不破壞法律客觀性前提下才被允許，否則法治便可能蕩然無存。通過對法律 陳命釗著：《法律解釋的哲理》．山東人民出版社1999年版，第96頁。 姿堡塑登鯉目堡：墮型塑互堡 解釋方法進行的努力，旨在使方法進入法律職業群體的前見，以求在法律的理 解問題上達成共識。法律解釋的方法能夠引導解釋者解讀法律文本，辨明法律 文本在特定案件中的含義。如果法律的含義是明確、清楚無誤的就必須遵從， 而不能隨意實施自己理解所得的法律的精神或目的；如果法律文本中存在錯誤， 其適用會導致明顯不合理不公正的，或含有漏洞，就可以依據一定的準則予以 修正填補，以正確解決爭紛、平衡權利義務關係，維護社會公平正義。法律解 釋方法有狹義和廣義之分，其中狹義法律解釋方法的分類國內學界可謂眾說紛 紜，本文贊同梁慧星先生的觀點，廣義法律解釋方法包括狹義法律解釋、法律 漏洞的補充、不確定法律概念及一般條款的價值補充，而狹義法律解釋方法分 為文義解釋、論理解釋、比較法解釋、社會學解釋，其中論理解釋又包括體系 解釋、法意解釋、擴張解釋、限縮解釋、當然解釋、目的解釋、合憲性解釋。 目前學界對於各種具體法律解釋方法的論述不可謂不詳盡，在此不再贅述。本 文從法律解釋存在原因的角度簡要闡述。 l、法律解釋存在的原因 1 法律規則具有模糊性。由於制定法律時，需要將目標對準主要問題，而 且一部法律一般需要在長期內有效，法律經常是一般性的、抽象的、理論性的。 構成法律規則的語苦具有不確定性，因而法律規則具有模糊性。首先，法律用 語的不精確的現象具有一定的普遍性，例如我國的《婚姻法》第3條第3款規 定： 「禁止有配偶者與他人同居」，如何界定「有配偶者」?是否包括事實婚 姻中的配偶?丈夫或妻子失蹤多年另一方與他人同居是否屬於該條所禁止的行 為?「他人」包括哪些人?「同居」指的是什麼?再如刑法中普遍的用語「情 節嚴重」如何認定?到何種程度才能構成「造成重大損失」?等等。從立法使 用的語言上看，立法者不可能對任何事項、所有尺度作出具體細密的明細規定， 而只能以概括的形式將問題交給法的具體實施者解決。其次，從立法技術上講， 立法難以涵蓋所有要規制的對象，立法者只能借用模糊的語言概括性地規定。 例如《合同法》第5條規定：「當事人應當遵循公平原則確定各方的權利和義 務」，第6條規定： 「當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則」。 從法律解釋的內涵論我國法律解釋體制 法律如此規定，只能理解為授予法的具體實施者寬泛的自由裁量權，對法律中 末規定事項根據具體案情作出認定。再次，法律術語具有特定的「法律」含義， 不同於同常生活用語，不能以通常含義來理解。如民法通則中的民事關係的主 體「人」，在很多時候不僅僅指自然人，還包括法人和其他組織；合同法和擔保 法所言「瑕疵」不是日常生活中所講的微小缺陷：而「表見代理」、「善意取得」 等則完全由法律所創製，是完全的法律用語。法律術語的這種屬性帶來理解適 用的困難，適用者必須藉助一定方式和工具作出解釋。最後，不管立法者是如 何的全能，含義模糊之處不可避免地存在。例如《中華人民共和國消費者權益 保護法》第2條規定： 「消費者為生活消費需要購買、使用商品或者接受服務， 其權益受本法保護；本法未作規定的，受其他有關法律、法規保護。」在這裡， 消費者僅指自然人還是包括其他主體如法人?「為生活消費需要」是什麼含 義?又如《中華人民共和國合同法》第73條規定：「代位權的行使範圍以債權 人的債權為限」，這裡的「債權人的債權」指的是代位權人的債權還是所有債 權人的債權?諸如此類，這些只能交給法的具體實施者來處理，通過作出解釋 來選擇、作出判決。 2 法律文本中不可避免存在羞漏洞。王澤鑒先生認為，「法律漏洞之存在， 一是出於立法者的認識或意思，即立法者對於某項問題，認為當時不宜即為規 定，二是出於立法時的疏忽。」。首先，法律有空白點。法律上的空白點被稱為 「原始漏洞」，是指社會需要某方面的法律法規進行調整時卻沒有相對應的法律 文本規定．例如《消費者權益法》對於「知假買假」如何認定沒有明文規定， 在處理具體案件時呈現出「無法可依」的狀態。其次，法律體系內部存在矛盾 和衝突，使得法律適用者難以選擇。例如同一階位的《國際貨物運輸代理業管 理規定》和《國際集裝箱多式聯運管理規則》對國際貨運代理經營的管理做出 了不同的規定．這就出現了法律的衝突。 3 法律具有時滯性。穩定性是法律的內在要求，法律文本是靜態的，但法 律調整的社會生活則是動態發展變化的，不管多麼遠見的立法者也不可能預見 」1．洋搽篝：《民法學說『i判例研究》第二冊，中國政法大學…版社2005年修訂版，笫20頁。 封我國現行法律解釋體制的及思 到將來發生的一切事項。在法律制定實施一段時間之後，社會的發展必然會產 生原先法律所要解決的問題之外的新問題。某些法律規定嚴重落後於社會，適 用的結果將有悖於社會的公序良俗。從而產生「合理」與「合法」之間的矛盾。 2、具體解釋方法 1 解決法律上沒有規定或規定模糊的問題，即「立法上的空白點」、「法 律規定的模糊性」問題，法官可以基於法律的邏輯分析，法律的歷史考察，法律 的意圖或目的的考量以及社會習慣或慣例考察，社會利益或社會效用衡量，社 會公正政策或社會公平正義價值判斷等對法律的空白點進行解釋。 2 解決「法律體系內部的矛盾」即法律衝突時，按照上位法優於下位法， 即憲法、法律、行政法規的效力由強到BB，新法優於舊法，特別法優於普通法 的基本原則來解釋應該適用具體法律的原因。對於同位階的法律出現矛盾，是 實踐中比較難於解決的問題，法官應慎重考慮各種因素。 3 解決「合法」與「合理」之閫的矛盾問題時，法官可以根據法律目的 進行綜合利益權衡而解釋。其判決的結論，多數情形並非取決於對法律條文作 形式邏輯推論，而是取決於實質的判斷，即對當事人雙方利益及當事人與社會 利益所作的利益衡量。這種解釋要求法官基於對法律的歷史、社會習慣或慣例 的考察，法律意圖、目的、價值取向的考量，社會利益或社會效用的衡量，以 及社會公共政策或社會公平詎義的價值選擇和價值判斷等，對法律的有關規定 或規則制定一個例外，或者說為其拒絕適用、背離該規定或規則找一個正當理 由，迴避、淡化該法律規定或規則的缺點和難點，對法律規定或規則予以補救， 從而建立起裁判大前提，對個別案件平衡公正，實現個別公平。 三、對我國現行法律解釋體制的反思 通過對法律解釋本質內涵的分析我們不難看出，法律解釋是一種法律適用 的手段而並非一種獨立的國家權力。但我們在研究法律解釋時不能無視把法律 解釋作為一種權力進行配霞的中國現實。我國現行法律解釋體制是將法律解釋 作為一種權力，在不同國家機關之間對這種權力進行分配而構成的。這種法律 解釋體制違背了法律解釋的應有之義，法律解釋與具體案件的裁判普遍脫離， 從法律解釋的內涵論我國法律解釋體制 被人為地分為立法解釋、司法解釋、行政解釋。一般認為．我國現行的法律解 釋體制是通過以下法律法艦構建起來的： 1982年《憲法》第67條規定，全國人民代表大會常務委員會行使下列職權： 第一，解釋憲法，監督憲法實施；第二，制定和修改除全國人民代表大會制定 的法律以外的其他法律；第三，在全國人民代表大會閉會期問，對全國入民代 表大會制定的法律進行部分補充和修改，但不得同該法律的基本原則相抵觸； 第四，解釋法律……。即憲法僅規定了全國人民代表大會常務委員會有解釋憲 法和法律的權利。 1983年修訂的《中華人民共和國法院組織法》第33條規定，最高人民法院 對於在審判過程中如何具體應用法律法令的問題，進行解釋。即最高人民法院 有權在審理案件的過程中對法律法令的具體應用進行解釋。應說明的是，同年 修訂的《中華人民共和國檢察院組織法》並未規定最高人民檢察院有法律解釋 權。 1981年全國人大常委會《關於加強法律解釋工作的決議》 咀下簡稱1981 年《決議》 有4項原則性的規定：第一，關於法律、法令條文本身需要進～步 明確界限或作補充規定的，由全國人大常委會進行解釋或者用法令加以規定； 第二，凡屬於法院審判工作或檢察院工作中具體應用法律法令問題，分別出最 高人民法院和最高人民檢察院進行解釋，兩院解釋如果有原則分歧報請全國人 大常委會解釋或決定；第三，不屬於審判和檢察工作中的其他法律、法令如何 具體應用的問題出國務院及主管部門進行解釋；第四，凡屬於地方性法規條文 本身需要進一步明確界限或作出補充規定的，由制定法規的省、自治區、直轄 市人民政府主管部門進行解釋。該決議確立了我國多元解釋主體的法律解釋體 制。 2000年《中華人民共和國立法法》第42條規定，法律解釋權屬於全國人民 代表大會常務委員會；法律有以下情況的，由全國人民代表大會常務委員會解 釋：第一，法律需要進一步明確具體含義的，第二，法律制定後出現新的情況 需要明確使用法律依據的。第43條規定，國務院、中央軍事委員會、最高人民 16 對我國現行法律解釋體制的反崽 法院、最高人民檢察院和全國人民代表大會各專門委員會以及省、自治區、直 轄市的人民代表大會可以向全國人民代表大會常務委員會提出法律解釋的要 求。按立法法，法律解釋權僅為全國人民代表大會常務委員會享有，其他國家 機關僅享有提出法律解釋要求權。應該看到，立法法與1981年《決議》的衝突 並未得到協調，不論從等級效力還是從生效時間來看，與立法法衝突的1981年 《決議》均應失效，最高法院和最高檢察院等主體應喪失法律解釋權，但事實 是立法法生效後這些主體仍在出台大量的司法解釋。 上述憲法、法律、決議的規定固然是具有中國本土特色的法律解釋體制形 成的法律基礎，而其觀念基礎則在於長期以來我們沒有將法律解釋視為司法機 關的一項專屬權力，而是將法律解釋視為一項獨立的權力，在向來具有「官本 位」思想的國家機關中，既然是權力就都有資格享有。再者由於我國實行的是 議行合一的政治體制，最高院、最高檢和國務院是地位平等的機關，被認為是 獨立的權力的法律解釋權也應平等享有，人大常委會作為最高權力機關的常設 機關當然更應該享有，這是這種法律解釋體制存在的制度基礎。存在的未必就 是合理的，具體而言，我國法律解釋體制的缺陷如下： 一 關於立法解釋 我國現行法律所確定的立法解釋體制，既無理論上的正當性，也缺乏制度上 的合理性。立法解釋的理論邏輯是：誰立法誰解釋，有權立法就有權解釋，法 律的確切含義是什麼只有法律文本的作者最清楚、最有發言權。然而誰是法律 的作者?在任何國家，法律的制定都是相當複雜繁瑣的。在我國，首先要由某 個合乎規定的機關或代表團提出法律案，經人大主席團或專門委員會審議，決 定列入全國人大會議議程，由各代表團進行審議，提出審議意見，再由法律委 員會根掘審議意見對法律案進行統一審議，提出法律草案修改稿，再一次經過 各代表團審議後，提出法律草案表決稿，最終經某屆全國人大半數通過，並由 國家主席簽署主席令予以公布方成為法律。在這一系列的程序中，誰是法律的 作者呢?是提出法律案的代表團還是提出修改稿的法律委員會?還是最終通過 的那一屆全國人大?況且全國人大存在換屆問題，解釋法律的那一屆常委會並 從法律解釋的內涵論我國法律解釋體制 1i一定是制定或修改法律的那一屆人大或常委會。所謂法律的作者是模糊的， 「誰制定法律誰就解釋法律」就成了一句空話。 全國人大常委會作為立法解釋的主體，不僅要解釋自己所制定的「其他法 律」，還要解釋全國人民代表大會所制定的「基本法律」，這種制度設計顯然不符 合民主理念。如果認為法律解釋是國家法律制定中必要的權力環節，那麼由近 3000人行使的集體權力，化約為幾百人來行使的權力形態，這是由民主到民主， 還是由民主到專制?。這種立法解釋制度存在著立法機關可能為了規避繁瑣的立 法程序．對本應屬於立法的行為以「解釋」的面貌出現，人大常委會內部的工 作機構可能通過不規範的立法解釋修改法律甚至修改憲法的危險。法律規定立 法解釋權屬於全國人大常委會，但是實際從事解釋工作的是人太常委會法制工 作委員會，且法工委常常將立法解釋以內部文件發行。這種做法雖然不是「立法 解釋制度」的原意，但是卻直接導源於立法解釋制度。這樣不利子規範立法機關 的立法行為．從而有損於立法的嚴肅性和權威性。 立法解釋是立法的一種完善形式，雖名為「解釋」，本質卻是一種抽象法律關 系的權利義務界定，因而仍屬立法的範疇。立法者同時兼為解釋者，實際上是 一種角色重置，容易形成立法專橫，有悖於權力分工制約觀念。如果解釋者既 掌握立法權又掌握解釋權，那麼經常性的解釋活動會喪失法律的穩定性，而一 個完全不具有穩定性的制度只能是一系列為了應對臨時變故而制定的特殊措 施，會缺乏邏輯性。其實，法律一經制定，就與立法者相分離而成為一種客觀 存在，解釋者不僅能從執法者的角度同時也能從守法者的角度對法律進行思考 和理解，這樣更能體現公平和平衡原則。事實上，法律解釋總是與具體個案中 的法律適用和司法裁判聯繫在一起的，因而總是產生在法律適用領域。法律適 用的核心問題是將抽象的、帶有普遍性的規則適用於具體的人和事。但是全國 人大及其常委會制定法律卻不直接適用法律。也就缺乏進行法律解釋的基礎a 「除了法官，立法者不可能把自己設計為法律的守護神，換句話說，立法者不 可能到每一個案件中充當法律意義的闡釋者，立法者放心也好不放心也好，在 陳金釗、群靜附：《重構我國的法律解釋體系》，《聊城大學學報》．2005年第3期笫25頁。 對我國現行法律解釋體茜Ⅱ的反恩 具體審案過程中，只能把法律的命運託付給法官，由他在具體案件中宣布法律 的意旨。」『。』 法律文本的真實意義不能由哪一個主體來進行獨斷性的詮釋，否則，就是無 視社會場景中不同主體的解讀權利；同樣，一個解釋若不結合個案來進行。就 是制定規則而不是進行解釋。就法律解釋本身而言，離開法律解釋的主體一法 院 法官 來抽象地談論法律解釋問題是缺乏現實意義的。「立法者有賴於法院 把制定法適用於具體案件，法律解釋則是與法院適用法律相伴隨的一項活動。 如果立法者不贊成法院對某項制定法所作的司法解釋，他們可以對該法做出修 改補充，以此來保證司法解釋體現立法意圖。……可以說，在立法上規定由立 法機關廣泛承擔法律實施過程中的法律解釋的任務。在其它國家是罕見的」。。 因此作為立法者的全國人大常委會不適合行使法律解釋權。沒有法律適用，就 沒有法律解釋，由立法者之外的實施者解釋法律，尤其是司法裁判者在利害雙 方或多方參與的情況下解釋法律更有利於客觀公正地理解和實旌法律。 二 關於行政解釋 現行法律解釋體制中，行政機關在實施中可以對相關法律、行政法規以及 政策等作出自己的解釋，具有法定效力。1981年《決議》中規定了這一解釋權 是正確的。但行政解釋的地位和效力問題值得探討，具體來醢，即在訴訟時法 院應否遵從行政機關的解釋?有觀點認為，行政機關具有優越的說服力、專業 性阻及與複雜的立法相協調的能力，法院應該認可行政機關的解釋。但我國素 有「強權行政」的傳統，行政權未受到應有的約束與監督。政府與普通民眾對 相互之間關係理念尚未正常化，行政機關違法行政濫用職權的情形普遍存在， 這種情形下，「將遵從行政機關對法律的解釋作為一般規則，違背了對國會解釋 指示的最好理解，違背了憲法，違背了推動健全的管理政策的目標。」。在行政 機關與行政管理相對人發生法律爭議時，由於行政機關既是執行機關，又是解 」陳金釗：《法律解釋學的轉向與實用法學的第三條道路》，《法治與法律方法》，山東人民：「版社2003年 版第228負。 」張忐銘：《中固的法律解釋體制》，蛾粱治al。編《法律解釋問題》，法律出版社1998年版，第169頁? 「【熒】森斯坦著：《管理體制下的制定法解釋》．管金倫、』E珍瑛譯，載陳金釗、謝暉編《法律方法》第一 卷，山東人民 乜版禮2002年版，笫201頁。 19 從法律解釋的內涵論我國法律解釋體制 釋機關，同時在利益衝突中也是一方當事人，很可能也極容易作出只對自己有 利的解釋，此時若行政機關的法律解釋具有當然的效力，便破壞了法治社會的 公一原則。因此，為了保證實現法的公平、正義，行政機關對自己制定的行政 法規、部門規章和地方政府規章可以進行解釋，但當行政機關作為糾紛當事人 的一方出現，法院在進行居間裁判時，法院不能按照行政機關所作出的解釋來 確定法的原意，否則，行政機關自己制定行政法規等規範性文件又自己進行解 釋，「民告官」的行政訴訟在很大程度上便將失去意義。所以，為嚴肅法治起見， 在行政訴訟時行政機關的法律解釋應經法院進行審查後才能確定其效力。 三 關於司法解釋 我國目前的司法解釋體制的設置和運行不盡合理，從司法解釋的內容看， 相當一部分司法解釋文件並不是針對某個法律條文，而是就執行某個法律所作 的一攬子規定，許多內容並非解釋法律，而是創製規則。有些司法解釋甚至規 范了法律未涉及的領域；在形式上看，許多司法解釋也明顯採用了單行法規的 形式。這些司法解釋的方法對法律解釋的系統性，特別是在法制建設初期對補 充法律資源是有好處的。但是從長遠的法制建設和法治的要求來看，卻有不妥 之處。司法解釋的立法化首先不可避免地侵犯了人大的立法權，「兩院」在實際上 成為重要的立法機關。由於「兩院」是非民意機構，它的立法必然降低立法民意的 含量。而且由於立法有特殊的程序規定，以保證立法的質量，而司法解釋不受 立法程序制約，以司法解釋的形式立法必然降低法律規範的質量。中國現行司 法解釋體制可以稱之為二元一級的司法解釋體制，即最高人民法院和最高人民 檢察院兩個職能不同的最高機關有解釋權的司法解釋體制。這種司法解釋體制 被實踐證明是有弊的，以下分而述之： l、最高人民檢察院的法律解釋問題 從檢察機關的性質來看，它在理論上和現實中的定位問題尚未最終解決a 我國憲法雖然將檢察機關列為行使司法權的國家機關的行列，但從檢察機關的 工作性質和任務看，無法認同它是～個司法機關。從檢察機關的職能看，其具 有積極、主動、單向的特點；檢察機關目前具有刑事公訴、法律監督 包括對法 對我周現行法律解釋體制豹反總 院和對司法行政部門如勞改勞教部門監督 、對貪污賄賂及瀆職的行為偵查等項 職權，具有明顯的行政權特徵，在本質上屬於行政權的範疇，而不具有司法權 的性質和特徵。作為行使偵查和公訴權力的檢察機關進行司法解釋有悖公正原 則，與法制的統一格格不入。法律解釋由兩個不同職能的機關作出，其實是混 淆了審判權和檢察權，從根本上抹殺了審判權作為一種中立性的判斷權。在法 治國家裡，檢察權不可能像審判權那樣處於終極的、最高的地位，在不賦予最 高檢察機關以司法解釋權的西方國家，他們的檢察制度實際上是一種在刑事案 件中追訴以及在民事訴訟中代表社會利益監訴制度，檢察院作為政府的訴訟代 表，而接受政府的領導和制約，檢察系統內部存在明顯的上下級領導關係，即 行政上的隸屬關係。就目前我們知道的法治國家裡，除中國外沒有一例將法律 解釋權賦予檢察機關的範例。…法律解釋由不同職能的機關作出也與法制的統一 格格不入，可能導致不同機關對同一法律作不同的理解和解釋，造成法律實旅 的混亂局面，實際上這種不和諧狀況在司法實踐中在法院和檢察機關之間已屢 有出現。當兩機關對同一法律問題不能達成共識時，便會出現各行其是發布解 釋的情況，其結果是相互扯皮，影響工作效率，影響法制統一。對於有些法律 問題最高法院並未發布司法解釋，但最高人民檢察院卻單獨制發了司法解釋， 對於這種司法解釋，有的法院置之不理，有的法院卻作為參考依據，這種狀況 一是造成法律適用的混亂，二是審判機關適用公訴機關的解釋裁決案件有損法 律的嚴肅性，也有失公j_F。 2、最高人民法院的法律解釋問題 我國的司法解釋體制排除了最高人民法院以下的各級法院和法官的司法解 釋權，這與法官在適用法律過程中事實上不可避免地解釋法律的實際情況明顯 不符。按照1981年決議的規定，最高人民法院有權就各級法院在審判工作中應 如何具體應用法律作出解釋，並且是具有普遍司法效力的解釋，各級法院和各 個法官都必須遵從。具體審案的法院、法官對適用的法律無解釋的權力，也就 是將法律適用與法律解釋分開，應用法律判案的法官不需要對法律進行解釋， 。莆口卑： 《我囝刊法解釋體制及其改革芻見》， 《法商研究》，2001年第5期第23抓。 從法律解釋的內涵論我國法律解釋體制 也無權對法律進行解釋，司法解釋權集中於最高司法機關。司法審判領域的法 律解釋權壟斷在最高人民法院，形成中國獨特的司法解釋體制。現行司法解釋 活動極其頻繁，不僅名目繁多、內容廣泛，而且絕大多數屬於不針對具體個案 的抽象解釋。司法解釋在內容上可分為四類： 1 就司法工作中具體應用法律的 問題主動作出的解釋和對請示、來函所作的各種答覆。這類解釋和答覆，有些 是針對某一類案件，有些是針對某一種案件。 2 對司法工作的操作程序所作的 規定。 3 直接對法律條文規定所作的解釋。 4 直接對某一法律作系統全面的解 釋。」』從這些內容可看出，最高人民法院的司法解釋大多數具有抽象性，而在英 美法系國家，法官雖然有很大的自由裁量權，但不得脫離具體案件抽象地解釋 法律或抽象地去制定類似於法律形式的規範；在大陸法系國家，抽象解釋被更 為嚴格的限制，因為抽象解釋呈現的法律創製傾向使人們懷疑其是解釋還是立 法，是否對立法權有所超越。由於最高入民法院對審判領域應用法律的解釋權 集中壟斷行使，不僅導致抽象的法律解釋大量出現，有越權立法的現象，其合 理性已受到學界的質疑。法律解釋的～級體制與法律適用主體的多極性不協調， 因為司法活動中實際上存在的法律解釋主體遠遠不只是甚至主要不是最高法 院。從審判制度方面考慮，禁止法律適用者解釋法律的一級法律解釋體制必定 造成報請上級或有權機關解釋法律的情況頻繁發生，實質上導致一、二審合一， 上訴審流於形式，同時易於使法官養成惰性和依賴性，不利於法官獨立性的培 養。 四、重構我國的法律解釋體制 我國現行法律解釋體制與法律解釋的本質內涵不符，存有諸多弊端，應當 對其進行完善。學術界關於這方面的建議頗多。本文認為，對法律解釋體制的 改革除進行理論上的論證外，還應考慮到我國目前的社會實際。盲目的「拿來」 外國的制度，不考慮中國這塊「土壤」，建議進行急風暴雨式的變革是不切合實 際的夢想；但堅守陳舊的觀念，固步自封，則更與我們構建現代法治國家的理 念相違背。本文僅嘗試性的提出以下設想： 張志錦：《中國的法律解釋體制》．載粱治平編《法律解釋問題》，法律f |_1版社1998年版，第169頁? 皇塑塾里竺生堡些登堡型 一 重新定位立法解釋 由於立法解釋存在極大的不合理性，有的學者建議．應從理論上顛覆立法解 釋理論並在制度上取消立法解釋，」這種主張完全具有合理性，但在我國當前的 體制設置下恐怕難以實現。本文認為應對立法解釋重新定位，其實，立法解釋 的性質就是立法行為。《立法法》是對立法的制定、修改、廢除等一系列環節的 規定，《立法法》將法律解釋 即立法解釋 在第二章「法律」一章內單列為第三 節，從形式上來看，本身就是將立法解釋作為法律等同對待，同時，《立法法》 在對立法解釋的規定上，除了在程序上較制定法律的程序顯得簡單粗陋以外， 其與法律制定是有著實質的相似之處的。立法機關所謂對法律的「解釋」，與其 說是解釋，毋寧說是在立法，其所作的「解釋」實質上是一種立法活動。在這 個意義上我們沒有必要在立法權之上再附加一個名為法律解釋實為立法的法律 解釋權。實踐中，全國人大常委會從建國到目前為止一共只做出了寥寥幾個解 釋，仔細分析這幾個解釋，我們不難發現，這幾個解釋實質上均是一種立法活 動而不是法律解釋活動。 在我國議行合一體制設置下，全國人民代表大會是最高權力機關，同時也是 立法機關，其他國家機關是其執行機關，對人大負責，受人大監督，也就是說， 全國人大常委會擁有法律解釋權是因為它有法律監督權，但這種權力機關通過 法律解釋而不是通過立法和修法來制約獨立行使司法權的司法機關的做法是很 不合理的，在世界各國也很少見。將立法解釋重新定位成立法活動，並不影響 立法機關對司法機關的監督制約作用，相反還會進一步促迸法制統一的實現， 因為當立法機關發現司法機關的法律解釋背離其立法原意或社會普遍正義時， 其可以通過做出新的立法規定予以糾正。人大常委會作為立法者，如果要維護 法制的統一和法律的尊嚴，完全可以以決議的形式作出，而不必通過「解釋」 作出。 立法解釋存在的原因，一是我國曆來存在著立法與立法者，立法者與法律解 -脒金釗：《法律觶釋學的轉向』j實用法學的第三條道路》，載《法治與法律方法》，山東人民Ⅲ版社2003 年版第230負。 從法律解釋的內涵論我國法律解釋體制 釋者分離不夠的現象。立法者同時是行政官員，還是司法者，這樣法律解釋的 權力與其說是掌握在司法官員手上，倒不如更確切地說掌握在立法者手上，法 律解釋權長期被官府壟斷。這種「誰有權立法，誰就有權解釋」的思想影響至 今，顯然這一思想與現代民主背道而馳。二是過分強調立法的核心地位，而司 法則被置於次要和被動的地位，對法官的作用認識不夠。因此，一方面應大膽 承認法官的法律解釋權，另一方面，可以參照國外的做法，當對法官就某項制 定法所作的法律解釋不贊成時，立法者可以對該法作修改和補充，從而保證立 法意圖的貫徹。 二 明確行政解釋權和檢察解釋權效力的有限性 1、有限行政解釋權及司法審查 對於行政解釋權的存廢學界有不同的觀點，陳會釗教授認為，從哲學解釋 學的意義上看，行政機關為貫徹法律文本的規定及其意圖，本身需要進行法律 解釋，但按理想法治社會的基本原則，為了保證法律的公正實現，行政機關不 能進行法律解釋，因此陳會釗教授建議取消行政機關的法律解釋權。而張志銘 博士認為，在目前我國司法審判功能殘缺的情形下，行政解釋權的存在有可能 在事實上導致行政法制割據或行政主管部門法律割據，但他同時認為，在現代 社會中，隨著國家管理職能的加強，行政管理部門對法律的解釋是大量的、也 是必然的。本文認為，行政機關作為國家的執法機關，在其履行職責的過程中， 會經常大量涉及法律適用問題，若否認行政機關的法律解釋權，則無疑是無視 行政機關法律的實施者、適用者的身份。因此應賦予行政機關以法律解釋權， 但這種法律解釋權應是有限的，即行政機關的法律解釋權不具最高法律效力， 其所作出的法律解釋不具有終局性，一旦進入訴訟過程，行政機關便不能再作 解釋，其先前所作的解釋也必須接受法院的司法審查。 當然，賦予法官審查行政解釋的權力，關涉到行政解釋與司法解釋的關係， 即行政權與司法權的關係，在設置我國司法審查制度時應考慮： 1 法院對不同形式的行政解釋尊重態度也應不同，中央行政機關及其主 管部門和省級政府制定的行政解釋只要其不具有專斷、反覆無常和顯然違反法 24 重構我國的法律解釋體制 律的情形，應得到法院的尊重，對法院有支配力；對於其它機關作出的行政解 釋應審查其合法性，但對行政機關的自由裁量權應給予必要的尊重。 2 最高人民法院是審查行政解釋合法性的最終裁決機關。地方法院的行 政庭可以在行政訴訟中審查具體行政行為的行政法規依據，其法律效力僅及於 個案事實。就行政規章來說，可以將最終裁決權賦予最高人民法院。基層法院 和中高級法院在審理具體案件中如認定地方性法規違法，可不予適用，一方當 事人不服，可訴至最高人民法院，由最高人民法院對行政規章的合法性做出最 終裁決。對於涉及行政法規的案件，基於中央行政機關極高權威性的考慮，可 設立憲法法院，由普通法院送交其進行裁決。 2、檢察解釋的有限效力範圍 檢察機關在本質上不是司法機關，不應具有司法解釋的主體地位，學術界 對於取消檢察解釋並無爭議。但我國檢察機關的性質定位是獨特的，且短期內 也無變更的可能，因此，本文並不主張斷然否定檢察機關的法律解釋權。檢察 機關在具體適用法律時可以做出自己的解釋，但其解釋應局限於對系統內部統 一協調理解法律。根據檢察院的性質與職能，只能將其解釋限定在檢察機關內 部有效，對法院不具有普遍約束力，法院在審判案件時，可以進行司法審查， 自主決定是否適用。檢察機關的職能主要表現為公訴機關，在公訴中代表國家 提起公訴，實際上是案件的「原告」一方。讓原告作出解釋並對法院具有毋庸 置疑的約束力是非常不合理的。因而只能將最高檢察院的解釋限定在檢察系統 內適用，檢察機關可以根據自己對法律條文的理解起訴，但法院可以進行審查， 不贊同的可以否決。對最高法院和最高檢察院聯合發布的解釋公告，則可理解 為二者達成了一致，法官可以直接適用。 三 確立法院 法官 的審判解釋在法律解釋體系中 的主導地位 即前文所述嚴格意義上的司法解釋，這裡為與現行體制中的司法解釋概 念區分，從行文方便考慮，將其稱為審判解釋 綜一LN述，在解釋體制問題上， 「誰制定法律誰就有權解釋法律」是不合 竺鯊!!塑登塑墮塑堡垡里鯊堡塑登堡型 理的，立法解釋的存在是有疑問的，與其本身的職能和法律解釋的性質不符； 檢察機關和行政機關可以作出自己的解釋，但對法官沒有普遍約束力，在訴訟 中它們的解釋要受到法官的司法審查，法官有權決定是否適用； 「誰適用法律 誰就應該解釋法律」才是正當的，在對立法解釋重新定位、否定了行政解釋和 檢察解釋享有最高法律效力後，建立我國現代法治意義上的法律解釋體制理應 以法院 法官 的審判解釋為主導。需要闡明的事，這裡作為主導的法院 法 官 的審判解釋並不是僅指最高人民法院的法律解釋，還應包括最高人民法院 以下的各級法院和法官的司法解釋。這種法律解釋體制不僅切合了法律解釋的 本質內涵，也與普遍範圍內法治國家的制度一致。 l、兩大法系國家關於法官解釋法律立場的歷史演進 大陸法系法律解釋始於古羅馬，當時參與法律解釋活動的不僅是人們所熟知 的職業法學家群體，還有羅馬裁判官即法官。羅馬裁判官對法律解釋的基本形 式是「告令」，裁判官在告令中針對當前的需要和自己對於法律的見解做出新的 法律解釋，這種解釋往往超出了既定法的範圍，最後發展成為一種新的衡平原 則，成為羅馬裁判官審理案件的依據。中世紀的法律解釋活動仍以學者的研究 為主流，這一時期法律解釋學分為注釋法學派和註解法學派兩個階段。注釋法 學派試圖通過對法律的注釋，將法律規則系統化為一個統一整體，將這些規則 綜合為原則，又將原則綜合為完整的制度即法律體系。註解法學派關注的重點 則是專題研究和法律實務的現實問題，不但發展了更為嚴密精緻的論證技術， 而且引入了辯證法的使用，大膽採用類推，變更文本歷史的本來意味，以適應 當時的社會生活。由於當時學者的研究成果頻繁地被法庭引用，加之後來類似 法官責任追究制度的建立，法官的釋法活動一度陷入低迷。現代大陸法系法官 釋法的演進過程是一個從否定、禁止法官釋法到承認、重視法官釋法的發展歷 程。歐洲資產階級大革命後，各國紛紛展開了規模宏大的法典編纂運動，其結 果是一批條目繁雜的龐大法典相繼問世。立法者認為完備的法典己足以應對現 實生活的一切難題，法官的工作只需將具體的案情在既定的法律中對號入座即 可，任何對法律的解釋都是多餘的。另外，由於權力分立理論的確立，法官解 重構我國的法律解釋體制 釋法律被認為是對立法權的染指，是對立法權的侵犯，因而法官釋法被當然禁 LE。但層出不窮的新情況使統治者不得不建立一種附屬於立法機關的專門機構， 如法國的「上訴法庭」、普魯士的「立法委員會」等。這神機構設立的本意是要 求法院把法律解釋的疑難問題提交其解答，但是，隨著最初對司法機構通過法 律解釋發展法律的不信任的消失，這種「立法性機構」己逐漸演交成為法院的 一部分。時至今日，大陸法系國家已將禁止法院解釋法律的觀念拋棄了，普遍 認為法官並非為適用法律的機械工具，裁判也不是機械地複印過程，主張法官 應發揮其主觀能動性妥當地解釋法律以適用於具體案件。如日本學者認為，用 語言本身概括立法當時的全部情況就很難，況且社會生活又不斷發展變化，如 朝令夕改，會使國民無所適從，於是，把法律的詞句與現實的情況聯繫起來的 法律解釋就不得不成為法律適用上不可避免的工作。因此作為大陸法系國家的 日本對法律的解釋權是由案件的裁判者――裁判所享有的。再如1907年的瑞士 民法典第l條第2款明確規定：「如本法無相應規定時，法官應依掘慣例；如無 慣例時，依據自己作為立法人所提出的規則裁判。」這一規定意味著成文法的局 限性已經為大陸法系國家所承認，在立法技術上必然要設立一般條款，以便法 官就個案進行價值判斷，適時地引進新的價值觀念且顧及個案的衡平作出判決。 法律解釋在英美法系國家向來被認為是法官的本職日常工作， 法律的解釋 與應用情況也常於判決書中體現出來。在英美法系沒有象大陸法系那種關於法 律解釋權的爭議，英美法系學者所關注的是如何解釋的問題。從中世紀到18世 紀，法官對法律的解釋幾乎是肆意的，司法目的高於一切的觀念，成為法官對 法律任意解釋的最佳理由，而法官心目中的公平原則則是當時法律解釋的唯一 限制。但到了19世紀，嚴格解釋的立場則逐步確立了主導地位。「法官的職責 僅僅在於確定議會在其法規中所表述的內容，並將法規語詞適用於他所受理的 案件。」④此時，法官所做的工作只是儘力搜尋立法機關的意圖以確立法規語詞 與該意圖相一致的含義。進入20世紀，靈活解釋在英國重新復歸，制定法的不 …[莢】E-博臀海默著：《法理學法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1999年版?第530 【j_【o 從法律解釋的內涵論我國法律解釋體制 完善再次為人們所確認，與此同時，法官被認為就必須對法律文字進行補充， 以便給立法機構的意圖以「生命和力量」。美國對於法律解釋的規定總是處於不 斷變化之中。因此，對某一時期法官解釋法規立場的判斷_並非易事，但正如博 登海默所說：「儘管在法律解釋這一領域中當今仍然存在著大量的不確定性與混 亂狀況，但是某些趨勢與發展方向卻是顯而易見的。」」這一趨勢和發展方向就 是由嚴格解釋到靈活解釋的變化。 總體上看，西方法律解釋經歷了一個由嚴格解釋向自由解釋 從寬解釋 過渡的歷史進程。縱觀西方法律解釋的歷史沿革，對於轉變我國對法律解釋問 題的認識，促進我國法律解釋體制的完善，確立以法院 法官 的審判解釋為 主導的現代意義上的法律解釋體制具有十分重要的意義。 2、建構我國審判解釋制度的構想 法官解釋法律是不容迴避的客觀事實，除最高法院的解釋外，各級人民法院 及其法官在審判實踐中實際上做著大量的法律解釋工作。從我國的審判體制以 及審判實踐的發展需要出發，本文主張建立一元多級的審判解釋體制，即由法 院作為法律解釋主體且各級法院都享有法律解釋權的法律解釋體制。一元多級 法律解釋體制是較為普遍的現象，世界上絕大多數國家實行這種法律解釋體制。 一元，即法律解釋權統歸法院系統，其他機關不再享有具有最高法律效力的解 釋權：多級，即最高法院和省高級法院的規範性解釋和各級法院審判組織、法 官在裁判過程中的解釋。具體的制度架構為：第一，從解釋的總體方法上考慮， 原則上應採用大陸法系的解釋體系和思路。因為近現代我國從日本、德國等大 陸法系國家大量地移植法律，採用大陸法系的解釋體系和思路符合我國法律制 度的歷史淵源。同時，大陸法系法律解釋之目的在於根據成文法規定確定法律 規範的基本意圖，並且要在一定的原則和價值目標下進行解釋，而非英美法系 法官解釋實質上是立法的依據。基於這種考慮，以最高院做出的以法院為整體 的規範性審判解釋可以從寬解釋為主，即在一般法律原則下從廣義解釋的角度， 『-【熒】E．博臀海默著：《法理學法律哲學與法律方法》，鄧正來譯?中國政法大學出版社1999年版，第530 既。 ――――一 里絲莖里竺鎏堡竺登竺型 不拘泥於法律條文的文字含義來把握規範性審判解釋；而法官針對個案進行的 具體性審判解釋應以從嚴解釋為主，即在一般法律原則下從狹義解釋的角度， 嚴格按照法律條文字面含義進行解釋。以此把握法官針對個寨的具體審判解釋。 第二，應建立多主體、多層次的多級審判解釋體系。即應賦予各級審判機關 審判解釋權，當然包括法官的審判解釋權，考慮到當前條件以及加強司法統一 協調性的問題，我們認為應把廣義法律解釋權留給最高法院及省級法院，因為 我國目前東西、南北地區、民族、文化間有著很大的差別，如果將這類審判解 釋權下放至基層審判機關，勢必造成審判解釋的混亂和無序，形成各行其是的 混亂的解釋局面。 第三，應確定不同解釋的不同效力，即法官針對個案的解釋只是對個案產生 強制效力；而規範性審判解釋是對各級法院普遍遇到的法律問題，在抽象而一 般的意義上進行解釋，具有普遍的拘束力。最高法院、省高級法院可以通過正 式發布判例的形式承認法官的解釋，並使這種解釋在對個案具有拘束力之後又 獲得一般的、普遍的拘束力。 第四，兩種審判解釋應採取不同的解釋方法，即法官對個案的解釋應主要采 取文義解釋、體系解釋、擴充與限縮解釋、當然解釋等與法律文本比較貼近的 解釋方法，一般情況下要以文義解釋為主，其他解釋方法為輔，並且在適用過 程中這些解釋方法應嚴格掌握。而規範性審判解釋除上述方法外還可以較多采 取目的解釋、法律漏洞補充、價值衡量、社會學解釋等方法，在適用過程中則 要求相對寬泛和靈活。。 3、建立以法官解釋為主要內容的判例制度 以審判解釋為核心，賦予法官司法解釋權，這裡，有一個問題我們無法迴避， 即如何保持法制的統一性，面對大致相同的案件情況，不同的法院、不同的法 官的法律解釋能否相同，能否作出大致相同的判決。我國的法官是在既「不顧 歷史」又「不管將來」的狀態下來審判的，同類案件得到同等裁判往往是難以 操作、難以實現的事情。筆者認為，最根本的解決辦法是建立以法官解釋為主 。。劉青峰：《論審判解釋》，《中國法學》2003年第6期，第22―24頁? 從法律解釋的內涵論我國法律解釋體制 要內容的判例制度。 判例在普通法系國家是主要的法律淵源，而在大陸法系國家，一般來說，不 具備法律上的位置，只是作為非正式法律淵源存在。我國作為成文法國家，談 及判例難免變色。但「判例」和「判例法」是不同的兩個概念，判例是指具有 前例作用的法院判決，可以在審判過程中作參考，但它並不是法律。判例法作 為一種獨特的法律體系，是英美法系國家所採用的一種將體現在判例中的法律 原則作為法律淵源的法律制度。判例與判例法二者性質不同，判例是依據案件 事實和法律做出的法院判決，從實質上說，它是對具體糾紛的具體、特殊的解 決，判例只是一種先例，它不具有普遍的法律效力，只可以作為審理其他類似 案件的參考。判例法則是具有法律效力的規則，實質上說，要將它作為依據解 決某類糾紛，作為一種法律，判例法具有法的一般屬性，包括強制性的約束力。 一個國家可以選擇判例法作為與制定法並立的法律淵源，也可以僅採用判例， 並發展判例的參考適用，並不因不適用判例法而排斥判例。判例雖然是英美法 系國家法律的主要淵源，但「無論對英美法系還是大陸法系的法官來講，判例 的作用在實際上都是舉足輕重的，[emailprotected] 系法官不崇拜拘泥於先例，有時也不一定循先例判決，但大多數法官實際上是 尊重先例的，特別是對上級法院的判例。大陸法系法官對判例的心態可以表述 為「我不說我遵循它，但我實際上是這麼做的。」對先例的遵循並不在判決中公 丌表述，而只是一個內心分析取捨的過程，但大陸法系法官也有明顯的遵循先 例的傾向。美國法學家梅里曼在談到大陸法系法官對待判例的態度時說「在事 實上大陸法系法院在審判實踐中對待判例的態度同美國的法院沒有多大區別， 法官之所以要參照判例辦案，主要有以下幾個原因：第一，法官深受先前法院 判例權威的影響；第二，法官懶于思考；第三，不願冒自己所作判決被上訴審 撤銷的風險。」我國也不例外，上級法院的判決不具有法律約束力，不強求下級 法院遵守，但往往下級法院都會主動或自覺遵守上級法院的判決。目前我國不 存在判例制度，但「在中國傳統法律體系中……成文法與判例巧妙、緊密地結 搪白皋著： 《閉法解釋論》，中圍政法大學m版社1999年版，第326頁。 重構我國的法律解釋體制 合在一起，『例以輔律』，相輔相成，構成了中華法系的獨特風貌……在中華法系 中，判例植根於律，但起著補充、變通、解釋、豐富、發展律的作用。」①自1985 年起，最高人民法院就有在《最高人民法院公報》上公布案例的慣例。有的學 者認為這種案例有判例之實而無判例之名；有的認為其實質上具有先例約束力， 是判例制度的端倪：有的認為這只是司法機關的一種調整方法。最高人民法院 公報的案例多數是具有重大影響、複雜疑難或新類型、法律規定不明確或法律 未予規定的案件，不僅起著使法律規範明確具體的解釋作用，而且還有補充法 律漏洞的作用，對各級人民法院待決案件的裁判起著導向作用。因此雖然從字 面上講，判例一詞表示以某一判決作為審理同類案件的前例，而案例一詞則表 示以某個案例作為處理同類案件的前例，我國司法實踐中，《最高人民法院公報》 公布的案例僅僅只是案例，只能起到一個指導、借鑒的作用，並不具備法律效 力，但最高入民法院公柿案例的作法為我們走向翔例作了最先的準備。 筆者建議的確立以法院 法官 解釋為內容的判例制度是從判例的角度講的， 而並非要以判例法取代制定法，引入判例制度後，在我國正式法律淵源中仍是 制定法佔據最高地位。構建以法院 法官 解釋為主要內容的判例制度，應該 與我國現有劌度合理接洽，而不應進行大的變動，或是完全不予變化。筆者認 為應從以下幾方面予以科學布置： 在最高人民法院設立專門的判例委員會，內設民事、商事、刑事等部，委員 會由若干法官組成，各部設專事提供判例素材的案例 包括判決書、判旨、涉 及法律條文等1的人員若干人，判例委員會定期召丌會議，決定判例並予以公布。 另外，還應設立地方法院的通訊員，負責推薦案例。判例的來源應是從全國各 級法院法官所判案件中選取，而非限於最高人民法院；所選擇成為判例的案例 必須是對案件有周密的法律推理和有力的論證、闡釋、引申或新發現了法律原 理、原則。可以使立法者在法律觀念與法律原則上有所更新，使適法者能夠透 悉以正確判案的案例。同時選取案例不能簡單咀所在法院的級別為標準，而應 m張城：《判例法的比較研究――兼論中國建立判例法的意義、制度幕礎與操作》．《比較法研究》，2002 年第4期．第86頁。 從法律解釋的內涵論我國法律解釋體制 以案例的質量作為唯一標準。判例委員會將初步收集的案例，召開會議進行審 議討論並表決，將有判例價值的案例統一編號公開發布，並下發各級人民法院 要求遵照執行。判例在其公布時即生效，不具有溯及既往的效力。判例既具有 法律效力，則可以在以後判決書中援引。判例委員會應對判例跟蹤監督並及時 清理，對與民事立法相抵觸的判例應及時宣布失效。 結語 行文至此，我們對我國的法律解釋及其體制問題作了一個簡單的分析描述。 對於法律解釋問題，是近幾年來理論界和實務界研究較多的一個問題，但總體 上仍屬於起步階段，無論是研究理念還是研究方法都已不能適應我國社會的發 展和法制建設的需要。在法治的語境和背景下，我國現行法律解釋體制的弊端 愈來愈顯現，學術界對其不合理性多已關注，對其改革的必要性並無爭議。本 文從法律解釋的內涵入手，探討法律解釋的基本理論，引申出對現行法律解釋 體制弊端的認識，提出重構我國法律解釋體制的設想。不同於其他學者的研究 成果，本文更多地考慮到改革的設想與我國現有制度的接軌和現有思想的接受 程度，從可行性角度出發，提出了重新定位立法解釋、限制行政解釋和檢察解 釋的效力及適用範圍、確立以法院 法官 的審判解釋為主導的法律解釋體制 的構想。但由於筆者的水平有限，對理論的論述並不透徹，對制度的構想難免 幼稚。萬望導師不吝賜教。 參考文獻 參考文獻 一、著作類： I、梁治平編：《法律解釋問題》，法律出版社1998年版。 2、粱慧星著：《民法解釋學》，中國政法大學出版社1995年版。 3、梁慧星著：《裁判的方法》，法律出版社2003年版。 4、張文顯主編：《法理學》，高等教育出版社、北京大學出版社1999年版。 5、沈宗靈、羅玉中、張騏編：《法理學與比較法學論集》，北京大學出版社、 廣東高等教育出版社2000年版。 6、陳金釗、謝暉主編：《法律方法》第一、二、三卷，山東人民出版社2003 年版。 7、張保生著：《法律推理的理論與方法》，中國政法大學出版社2000年版。 8、徐國棟著：《民法基本原則解釋》，中國政法大學出版社1992年版。 9、陳金釗著：《法律解釋的哲理》，山東人民出版社1999年版。 10、張志銘著：《法律解釋操作分析》，中國政法大學出版社1999年版。 11、梁治平編：《法律的文化解釋》，生活．讀書．新知三聯書店1994年版。 12、季衛東著：《法制秩序的構建》，中國政法大學出版社1999年版。 13、沈宗靈著：《法理學》，高等教育出版社1994年版。 14、武樹臣等著：《中國傳統法律文化》，北京大學出版社1994年版。 】5、徐永康著：《中國法制史》，華東理工大學出版社1994年版。 16、王洪著：《司法判決與法律推理》，時事出版社2002年版。 17、董白皋著： 《司法解釋論》，中國政法大學出版社1999年版。 18、王澤鑒著：《民法學說與判例研究》第二冊，中國政法大學出版社2005 年1月修訂版。 19、黃茂榮著：《法學方法與現代民法》，中國政法大學出版社2001年版。 20、楊仁壽著：《法學方法論》，中國政法大學出版社1999年版。 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